数据抓取行为竞争法规制中的利益衡量研究

2023-12-24聂童

网络安全与数据管理 2023年10期

聂童

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

0 引言

2022年末，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)正式发布，意见中明确指出，作为新型生产要素，数据是数字化、网络化和智能化的基石，是一种基础性、战略性资源，在数字经济发展中扮演着至关重要的角色。

伴随着数据驱动型要素的强力体现，数据控制者和数据需求方因为数据的争夺争讼数量逐年攀升。数据需求者采用爬虫技术获取公开数据，进行数据的开发利用，这种付出微小成本的数据生产要素获得，成为数据需求者获取生产经营数据的首选方式。从数据控制者的角度，阻碍禁止他人爬取数据，维护自身的合法数据权益是恰当且必要的。然司法实践中，数据需求方多对法院将数据抓取认定为不正当竞争的判决不服，在连续的上诉失败之后，转而起诉数据控制方的垄断，为此有必要讨论数据爬取过程中的不正当竞争法规制问题。

本文即从利益衡量的视角梳理《反不正当竞争法》数据抓取存在的问题及解释，穿透数据抓取行为的表面争端，在法益衡量层面上，将数据抓取行为背后蕴含的价值类型化，以期对数据抓取行为的规制及数据要素市场的建设有所裨益。

火草布制作流程：采火草→撕绒捻线→拨麻皮→捻麻线→纺麻线→牛油鸡蛋煮麻线→灶灰洗麻线→拉经线→上织机→纺织→火草布。

尽管级配碎石基层中强调集料能够形成嵌挤结构，但压实度仍然是反映其施工质量的重要指标之一。本文根据《公路路基施工技术规范》（JTG F10—2006），通过钻芯取样确定路基压实度，测试结果如表3所示。

学生在高等院校接受教育的过程中，学校、教师可以利用“微媒体”对学生进行精神文明教育，比如在学习大学思政课中《建设中国特色社会主义》这一知识点内容教学时，教师事先可以利用微信、QQ等软件组建一个讨论组，教师在课前准备阶段可以利用网络渠道搜集建设中国特色主义相关的影音资料，让学生自主观看，让学生思考并预习〔7〕。教师还可以在学生的课下时间在群里发布一些关于弘扬社会主义核心价值观和建设精神文明的小视频。让学生在闲暇之余观看、分享，在一定程度上培养学生的精神文明建设。

1 多元维度的利益冲突

《反不正当竞争法》以鼓励和保护竞争为其立法目标，在条款中确立了经营者利益、消费者利益以及公共利益三元叠加的保护模式，因此也奠定了竞争行为中的利益衡量的基本结构[1]。但该模式下能够形成《反不正当竞争法》多元利益保护的同时，亦成为利益协调内在冲突的重要成因。

1.1 经营者之间的利益交锋

啤酒小龙虾夏天标配，冬天暖心窝的羊肉汤… 季节的更替，使我们对季节背后所孕育的食材也有着些许追求。登陆过世界非物质文化遗产的“怀石料理”，最大的一个特色就是采用时令食材。和适宜的鱼介，和适宜的蔬果，配以精美的餐具，在餐桌上感受四季。

学校对实验教学的管理是根本性管理。对是否能够真正实现、实践实战能力强的应用型专业人才培养目标，具有根本性、决定性作用。

在 HiQ Labs与LinkedIn案中，初审加州北区地方法院支持了HiQ公司的主张，要求LinkedIn公司撤回禁止抓取的信函，移除所有限制数据爬取的技术措施，并不得在未来做出任何法律或者技术措施限制HiQ公司的爬取行为。法院从公共利益角度认为公开数据被抓取并不违反美国任何法律，相反，通过数据共享和利用，可以促进数字经济发展。公共利益的考量，成为现代数据抓取纠纷司法裁判中是否有利于数据流通的核心考量点。一方面，数据控制方对数据要素的强力把控可能构成数据垄断，从而导致数据要素市场的进入壁垒大幅度提高，进而利用数据破坏市场的竞争机制。其带来的垄断效果破坏了数据要素市场的竞争，对下游市场实现降维打击。数据的价值在于流动，一旦数据控制者拥有绝对权就意味着赋予其数据的绝对垄断，必将抑制数据产业的活力，不利于数据产业发展和社会公共利益[6]。另一方面，数据是经济学上的“公共物品”，具有公共性、非竞争性和非排他性的特征[7]。过度的数据抓取只会导致数据控制者继续投资和开发数据的信心减弱，产生数据领域的“公地悲剧”问题[8]。可以预见，倘若数据控制者利益得不到保障，每一位数据抓取者都有“搭便车”的心理，最终将会使数据资源陷入枯竭的境地，这同样威胁到数据产业的可持续健康发展。

第二，数据爬取者在使用数据时是否构成与数据控制者商业模式存在实质性替代，从而损害数据控制者的利益。例如在“大众点评诉百度案”中，上海知识产权法院认为大众点评APP上承载的用户的点评是汉涛公司的劳动成果，百度公司将大众点评APP上的用户点评复制转移到百度地图上，对于大多数消费者而言在百度公司以及百度地图上获得其他用户的点评信息后，已经无需进入大众点评APP上进行查阅。百度公司的数据抓取行为对于汉涛公司经营产生了实质性替代的作用，这种替代必然给汉涛公司利益造成损害。

另一方面，数据控制者采取技术措施禁止数据需求者获取数据作为生产要素进行经营活动，其目的在于实施数据垄断等不正当竞争行为，侵害数据需求者的竞争利益，尤其对于数据而言，一旦被数据控制者以“权利”自居，利用数据要素进行生产经营的数字产业经营者就会受到极大限制。经营者之间存在着直接的利益冲突，竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，有学者指出损害本身不构成评价竞争行为倾向性要件，只有特定的损害才称为不正当竞争的考量因素[3]，由此可见，经营者之间的利益交锋是衡量的关键节点。

1.2 数据流动与隐私保护的抵触

对于消费者而言，《反不正当竞争法》通过保护有效竞争让消费者在良性循环竞争中受益，这样看来不正当竞争问题与个人隐私安全保护似乎并没有交集，但在数据抓取纠纷中数据控制者常常以保护消费者的数据安全为由阻碍数据需求者获取利用数据。

在以数据要素为基础的竞争中，数据爬取者爬取数据多是为了实现其商业目的，从而在竞争中获得一定的优势。竞争意味着对竞争利益的争夺，市场竞争具有强烈的对抗性，竞争者在竞争过程中“损人利己”是在所难免的。

具言之，数据控制者获取的数据是建立在消费者授权的基础上，是其为消费者提供基础性免费服务的对价[4]。在消费者授权后，其每一次使用数据控制者所经营的平台，都会产生数据记录，这些零散和广泛的个人信息有可能被收集，并进行数据处理，从而拼合成所谓数字化人格，甚至人格主体本身对比并不了解[5]。由此可见，数据的利用和隐私的保护属于一体两面的关系，数据抓取行为虽然在客观上增加了数据的流动性，提高了数据资源的配置效率，但也给个人信息增添了泄漏的风险，因而个人信息保护的问题在数据抓取问题中须给予考虑。数据的商业价值主要在于海量数据所产生的价值，个人数据具有其人格利益，数据抓取时一旦出现个人信息的泄漏，将会给社会秩序及个人生活安宁带来极大风险。

从数据抓取案件的双方利益冲突来看，一方面数据抓取者通过数据抓取行为会给数据经营者带来以下两点直接利益损害：

1.3 竞争秩序中包含的公共利益考量

在竞争法语义中社会公共利益主要表现为不被扭曲的竞争秩序。基于竞争秩序的视野，数据抓取行为背后的公共利益为数据保护、数据效率、数据创新等的潜在价值。

第一，爬虫抓取数据引发对经营者服务器的高频率访问，挤占服务器的算力，容易导致网站过载影响经营者的正常运营、与消费者之间的义务履行以及数据相关收益等[2]。例如在“微梦诉蚁坊案”中，北京知识产权法院支持一审中海淀区人民法院对于蚁坊数据抓取行为损害微梦权益的事实。法院观点认为：其一，蚁坊公司的行为影响微梦公司数据处理和安全等条款的履行；其二，蚁坊公司抓取微博平台公开数据，以及破坏或绕开微梦公司对非公开数据采取的保护措施而抓取非公开数据，影响微博平台这一产品的正常运行；其三，蚁坊公司实时抓取大量数据给服务器造成巨大的负担，加大微梦公司的运营成本；其四，蚁坊公司的行为影响微梦公司对外授权并获得相关收益。

2 利益衡量的法理基础

利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法，在数据抓取纠纷中的适用有其存在的必然性和可行性。本文从当前数据抓取现实规制问题出发，探索利益衡量方法介入的恰当性和干预的正当性。

2.1 利益衡量是一种方法

法律适用中使用利益衡量方法已经成为一种必然。《反不正当竞争法》数据抓取行为规制条款的模糊性以及大前提的不确定，导致法官在进行三段论的逻辑推理时，判决结果呈现多样性、任意性以及不周延性。数据权利尚未界定，但在司法裁判中法官思维中的权利保护范式仍然存在，从而过度强调数据控制者的数据权益，造成利益衡量的失衡。