对羁押及类似措施的法教义学解读及反思*——以人身自由权保护为视角

施鹏鹏

（中国政法大学纪检监察学院，北京 100088）

一、引言：作为基本权利的人身自由权

《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）第37 条是中国的人身自由权条款。从该条规定中可以看出，所谓“人身自由权”是指公民有自由支配身体活动的权利，这一权利保护公民免受“国家非法侵犯”，尤其是免受公权力机关的肆意逮捕、羁押及采取其他可能限制或剥夺行动自由的强制性措施。〔1〕本文从人身自由权的角度重新思考羁押制度，涵盖了所有较长时间剥夺人身自由的强制措施。这可能导致术语使用混乱，例如笔者认为，最长可达37 天的刑事拘留在本质上亦属于羁押。因此，笔者在尽量不导致误解的情况下使用如下术语：广义的羁押包括刑事拘留、逮捕和羁押（狭义）。一些强度类似的强制措施（如指定居所）称为类羁押措施。从人身自由权保护的角度看，这些长时间剥夺人身自由的强制措施理应均在关注之列。这是一项最古老的基本权利，亦是许多其他基本权利得以践行的根本前提，例如集会权（《宪法》第35 条）、劳动权（《宪法》第42 条）、婚姻家庭受保护的权利（《宪法》第49 条）等。

人身自由权保护的内容所涉及的领域非常广泛（如贩卖、奴役人口、强迫劳动、精神病收容等），但最集中的领域还属刑事诉讼。因此前述基本权利条款均主要在刑事诉讼语境中展开。依干预程度，侵害人身自由权的公权力行为包括两种形态——限制和剥夺，两者没有本质的区别，仅是对自由限制程度存在差异。从这个意义上讲，剥夺自由是对自由限制程度逐渐增强的结果，直至对人身自由的全面限制。依比例原则，剥夺人身自由的行为，是侵害人身自由权最强烈的形式，因此应遵循更严格的程序要求。限制人身自由的行为，则依侵害人身自由权的程度，适用相应严格程度的程序。

在中国刑事诉讼中，涉及人身自由权干预的条款很多。最典型的当属强制措施条款，包括监视居住、刑事拘留、逮捕等。当然，诸如对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗、身体检查等，也可能涉及限制或剥夺人身自由。但《宪法》第37 条第2 款对逮捕的审批和执行机制进行了单独的规定，这是因为逮捕是对人身自由权形成最严重干预的强制措施，也是多年来理论界及实务界最关注也最具争议的焦点问题：一方面，逮捕发生于审前阶段，依无罪推定原则，犯罪嫌疑人尚未被最终定罪，因此自由应是原则，逮捕是例外；另一方面，逮捕是保障刑事诉讼程序顺利进行的必要手段，可避免犯罪嫌疑人逃逸、肆意掩盖诉讼真相或者再次实施类似的犯罪行为，因而往往是侦查机关的首选措施。在司法实务中，这一矛盾显然尤为尖锐：公权力机关往往希望借由逮捕对犯罪嫌疑人及家人形成强大压力，并进而“以押逼供”，突破犯罪嫌疑人的心理防线。有偏颇的思维倾向则是将逮捕作为刑罚的预支方式，或者作为平息全民愤怒情绪的“疏洪管道”。殊不知这已然对犯罪嫌疑人的人身自由权形成严重侵害，且容易导致污名化及人格的贬黜化。

问题还不止于此。较长时间且常态化的刑事拘留近乎“前置型”的逮捕，对人身自由权造成严重干预。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称：《刑事诉讼法》）第91 条第2 款的规定，最长可拘留37 天（含批准期限），这一期限设计在主要国家的立法例中实属罕见。〔2〕在域外法上，刑事拘留为临时的强制措施，一般的期限为24 小时或48 小时。有些地方侦查机关对指定居所的滥用亦应受到关注，较长时间的指定居所在强度上无异于逮捕（笔者称为“类羁押”措施），律师会见权却可能受到限制，折抵刑期的幅度亦不如逮捕（《刑事诉讼法》第76 条）。关于“前置型”的逮捕危及人身自由的问题，我国已有较好的研究基础。有学者研究羁押率的趋势，得出数据显示2012 年《刑事诉讼法》实施以后部分地区的羁押率有所下降但幅度有限；〔3〕孙长永、武小琳：《新〈刑事诉讼法〉实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善——基于东、中、西部三个基层法院判决样本的实证研究》，载《甘肃社会科学》2015 年第1 期。还有学者统计2018 年至2022 年羁押逮捕率后得出结论，中国审前羁押率分别呈现先上升后下降的趋势、不捕率呈现缓慢上升趋势。〔4〕李昌林：《践行少捕慎诉慎押保障被追诉人人身自由的中国实践》，载《人权法学》2022 年第5 期。另有学者对审前羁押与逮捕强制措施的关系开展理论辨析，有学者认为“我国现行审前羁押制度没有区分逮捕与羁押，逮捕本身即意味着羁押”；〔5〕卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，载《法学家》2012 年第3 期。有学者调研后得出类似佐证，认为“审前羁押基本上依附于整个刑事追诉活动”；〔6〕林喜芬：《解读中国刑事审前羁押实践——一个比较法实证的分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第6 期。有学者总结道，“逮捕为中国最严厉的刑事强制措施，一方面逮捕被普遍认为是定罪判刑的前奏，另一方面逮捕一旦得到批准就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次羁押延长”，“羁押并不是一种独立的强制措施，它是由逮捕的适用所带来的、持续限制被追诉人人身自由的必然结果”。〔7〕陈瑞华：《超期羁押问题的法律分析》，载《人民检察》2000 年第9 期；陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，载《政法论坛》2001 年第4 期。从已有研究观之，在剥夺人身自由的强制措施中，“逮捕与羁押不分离”的体制对被追诉人人身自由造成严重干预，“少捕慎押”的精神价值在司法机关强有力且权力界限模糊的强制措施下并未得到实质落实。因而《宪法》赋予公民人身自由权利的合法保障与羁押类强制措施的实施之间存在不可忽视的矛盾。本文以法教义学解读及反思为路径，试图在羁押类强制措施中探寻人身自由保护的应有之义。

尽管从《宪法》第37 条第3 款的规定可以推知，立法可创设剥夺或限制公民人身自由的措施（立法保留），但立足体系性的解释，这些措施的强度显然应低于逮捕，如此方符合宪法解释融贯性的要求，〔8〕张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》，载《法律科学》2017 年第6 期。亦是比例原则的应有之义。

时至今日，人身自由权已在国际范围内广受承认，并体现在各种人权公约中。〔9〕《世界人权宣言》第9 条、《公民权利和政治权利国际公约》第9 条以下、《欧洲人权公约》第5 条、《欧盟基本权利宪章》第6 条等均明确将人身自由权列为最基本的人权，并同样确立了正当程序保障条款，未经法定的正当程序，不得剥夺人身自由。中国理论界及实务界亦长期关注刑事诉讼中的人身自由权问题，尤其是高逮捕率及被逮捕犯罪嫌疑人的权利保护。2022 年3 月8 日，最高人民检察院工作报告中明确将“少捕慎诉慎押”作为重要的刑事司法政策，一系列配套的司法解释亦陆续出台。但从人身自由权保护的角度看，围绕逮捕的程序设计仍有进一步完善的空间，而一些强度与逮捕类似的强制措施亦应成为关注对象。

二、广义的“羁押”与“类羁押”措施——以人身自由权为基础

中国的刑事强制措施体系与多数国家较为类似，但称谓上却大相径庭。中华人民共和国的逮捕制度源自1954 年的《逮捕拘留条例》，其中第1 条重申了宪法上人身自由权条款的规定（在此指1954年《宪法》第89 条），强调任何公民非经法定程序不受逮捕。《逮捕拘留条例》 同时亦使用了“羁押”一词，“逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，逮捕机关应当把逮捕的原因和羁押的处所告知被逮捕人的家属”（第4 条）。〔10〕樊崇义：《我国刑事诉讼制度的进步与发展——2011 年〈刑事诉讼法修正案（草案）〉评介》，载《法学杂志》2012 年第1 期。自此，“逮捕”和“羁押”便严格区分：逮捕专指强制措施，而羁押只是剥夺人身自由的状态，是逮捕（也可能是刑事拘留）的附带性后果，这与多数国家使用的“逮捕”〔11〕在多数国家，逮捕更多指抓捕（arrest 或 mandat d'arrêt），在功能上接近于中国刑事拘留、逮捕、扭送等术语所涵盖的强制到案的含义，但并没有刑事拘留或逮捕所附带的长时间羁押甚至处罚性的效果。和“羁押”〔12〕羁押通常为强制措施，指为避免犯罪嫌疑人逃逸、伪证、自杀或再次实施类似的犯罪行为而采取的剥夺人身自由的措施，在功能上接近于中国逮捕、羁押、长时间刑事拘留或不规范指定居所等术语所涵盖的剥夺人身自由的含义。概念并不全然一致。

更具迷惑性的是刑事拘留。〔13〕检察院亦可适用刑事拘留，但总体不太典型。本文仅以公安机关适用刑事拘留的情况为例，其基本法理可扩及适用于检察院刑事拘留的情况。中华人民共和国的刑事拘留制度亦源自1954 年的《逮捕拘留条例》，其第5 条规定了公安机关对需要进行侦查的人犯可采取紧急措施予以先行拘留的六种法定情形。同时该条例第7 条规定，刑事拘留的期限最长不得超过72 小时。《逮捕拘留条例》的上述规定基本上与国际通行做法相符。〔14〕依国际惯例，作为一种临时性的羁押措施，刑事拘留仅适用于为保障犯罪嫌疑人到案的紧急情况，为此还需遵循“必要性”的适用条件且原则上不得超过 24 小时。较典型的如法国，参见施鹏鹏：《控权模式下的真相发现：法国拘留制度述评》，载《比较法研究》2010 年第 6 期。但在1979 年《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布之后，刑事拘留开始逐渐向审前常设的羁押措施转化，而不再是一种保障到案的“紧急措施”。刑事拘留的“紧急措施”这一性质表述已被祛除，且延续至今。〔15〕施鹏鹏、马志文：《论刑事诉讼法与国家监察体制的衔接》，载《浙江工商大学学报》2020 年第2 期。

称谓的差异原本并无大碍。各国因法律传统、诉讼文化、主流学说等均存在区别，使用不同的话语体系甚至构建不同的程序制度实属正常。但差异化的话语体系背后，反映了不同国家对人身自由权保护的不同态度，进一步决定了密度和强度均不同的程序保护机制，这才是问题的关键所在。因此，中国刑事诉讼区分了逮捕、拘留和羁押，并构建了差异化的程序细则，应从人身自由权干预的角度进行重新审视。在笔者看来，无论是逮捕、拘留或者羁押，均构成了对人身自由长时间的剥夺，可称为广义的羁押（以下简称：“羁押”）。涉及“羁押”的相关立法与司法应严格遵守人身自由权干预所应有的宪法正当化事由，包括立法保留、比例原则等。

此外，一些严重侵犯人身自由权且强度不亚于羁押的强制措施亦应在关注之列，例如指定居所。指定居所是监视居住的一种，但与一般的监视居住相比，指定居所的执行并不在家中，也不得在看守所，而可能设在隐蔽场所。从人身自由权保护的角度看，这在干预强度上与逮捕无异，甚至还更容易侵犯其他基本权利（如身体权）。

三、刑事诉讼中“羁押”或“类羁押”条款的教义学解读

在刑事诉讼的诸多强制性措施中，“羁押”对人身自由权形成最严重的干预，这是刑事司法利益与人身自由权综合权衡的结果。依通说，“羁押”是为保障刑事诉讼顺利进行而作出的特殊牺牲（Sonderopfer）。〔16〕Nikolaus Bosch, Grundzüge der Untersuchungshaft, JA 2017, 43（43）.因此，立足无罪推定原则及《宪法》所保障的人身自由权，“羁押”应恪守保障诉讼顺利进行的目的设定以及遵循严格的实体要件和程序要件。“类羁押”的措施在强度上与“羁押”类似，因此亦应适用强度及密度类似的程序保障。

（一）立法目的：保障诉讼顺利进行

采取强制措施的根本目的在于保障诉讼顺利进行，以在合理的期限内完成诉讼任务，即查明真相并准确适用法律。但刑事拘留、逮捕和“类羁押”措施的目的各有侧重：刑事拘留的根本目的在于应对“紧急情况”而临时性地剥夺现行犯或重大嫌疑分子的人身自由。逮捕则不以“紧急情况”为前提，而是在法定情况下保障诉讼顺利进行较长时间的一般性羁押措施。除刑事拘留、逮捕外，指定居所也可能构成“类羁押”的强制措施。指定居所的立法本意是作为逮捕的替代措施，适用于特殊情况，例如生活不能自理、患有严重疾病、怀孕或者正在哺乳等情形，且未有固定住所的（《刑事诉讼法》第74条、第75 条）。但在司法实践中，犯罪嫌疑人一旦出现上述特殊情况，则往往直接适用取保候审，因此适用指定居所的主要条件还在于案件存在特殊情况或者依据办理案件需要，更为适宜采取监视居住措施。从立法伊始，公安机关与学界及律师界便围绕指定居所的正当性展开激烈的辩论。在司法实践中，办案机关可能通过对“案件的特殊情况或者办理案件的需要”进行扩张性解释，并对“未有固定住所”进行曲解以达到在指定居所办案的目的，从而限制辩护人的会见权，较容易地获取认罪口供。但总体而言，滥用指定居所的情况还属个案，也可通过法律监督的形式予以纠正。一些办案机关以防疫为由将指定居所常态化，这是值得关注的现象。

“羁押”或“类羁押”措施均必须严格遵循立法所设置的目的，以符合人身自由权保障的要求。一方面，“羁押”或“类羁押”措施并非剥夺自由刑。尽管所有强制措施均有确保犯罪嫌疑人、被告人接受可能刑事处罚的目的，但“羁押”或“类羁押”措施本身并非刑事处罚措施，不可与剥夺自由刑相提并论。但遗憾的是，这一误解普遍存在。在关注度较高的敏感刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人的“行动自由”经常被误读为“逍遥法外”，社会公众尤其是被害人认为这是对犯罪的放纵，因此普遍认为，无论是审判前，还是审判后，犯罪嫌疑人、被告人均应予以关押。即便对于专业人士，法官、检察官和警察也时常认为，羁押期限可以折抵刑期，并以预期的刑期长短来衡量是否适用“羁押”或“类羁押”措施。此外，中国刑事司法正面临法庭拥挤问题，刑事诉讼中迟延现象频发，但刑事法官所判处的剥夺自由刑却往往长于审前羁押期限，这究竟是因为法官具有较精准的预判能力，还是因为折抵刑期的考虑增加了重判的风险，这在学术文献中有不同的批评意见。有研究数据表明，实践中羁押超过刑期的案件约占1.07%，而这种“刑期透支”（即审前羁押时间等于或超过最终所判刑期）的其中一类重要情形就是“实报实销”式透支，即判决时将拟判刑期定为与未决羁押相对应，以避免国家赔偿。〔17〕郭晶：《刑事诉讼迟延问题的三种实体性规制模式——量刑补偿、职业惩戒与金钱支付》，载《政法论坛》2022 年第4 期。无论是在羁押时考虑预期刑期长短的“预支性”想法，还是判决时弥补羁押“透支刑期”的想法，均有悖于“羁押”或“类羁押”措施作为“保障诉讼程序顺利进行”的目的设定。另一方面，“羁押”或“类羁押”措施亦不具有威慑功能，不得以长期剥夺人身自由为手段，胁迫犯罪嫌疑人、被告人配合调查。这在司法实践中亦不罕见。犯罪嫌疑人、被告人在陌生的羁押环境中身心均处于极大的压力之下，办案机关经常利用这种高压来获取口供。同样，办案机关也不得以犯罪嫌疑人、被告人拒绝配合为由，认为其有意操纵证据来源而适用“羁押”，这些事由均称为“杜撰的羁押原因”，〔18〕Vgl.SSW-StPO/Herrmann § 112 StPO Rn.3,19 ff.严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权。

（二）实体要件

与各自立法目的相适应，《刑事诉讼法》及相关的司法解释和部门规章对各种“羁押”或“类羁押”措施的实体要件进行了详细规定，其中大多数直接反映在文本中，部分隐含在文义中，可进行体系性的解释。

1.刑事拘留的实体要件

依据《刑事诉讼法》第82 条之规定，刑事拘留的实体要件必须包含以下三项。一是对象要件，即现行犯或者重大嫌疑分子。对于被害人、证人以及无关的第三人，均不得适用刑事拘留。但目前对错误适用刑事拘留的情况，尚未设立特别有效的救济途径，这容易导致刑事拘留被滥用。甚至有侦查人员认为，采取刑事拘留措施是侦查机关的自有权力，不存在错误适用的情形，也不会进行国家赔偿。二是紧急要件，即“延迟就有危险”（Gefahr im Verzug），未及时采取刑事拘留措施将导致犯罪嫌疑人自杀、逃逸、掩盖真相等。较特殊的是第82 条第7 项规定的“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”，将其纳入拘留的适用范围是因为在交通及信息尚未如此发达的过去，流窜犯罪团伙不易搜捕，不立即采取拘留措施，将无法保证诉讼顺利进行，且有导致继续实施犯罪的危险。时下这一项事由的“紧急性”已不太明显。三是证据要件。无论是“对象要件”，还是“紧急要件”，均应有“具体依据”予以证明。这一规定的目的是避免公权力机关滥用刑事拘留权从而损害犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权。因此，对于现行犯或重大嫌疑分子是否实施了法律所规定的紧急事项，应由证据予以证明，例如证人（主要为被害人）进行指认，或者由警察在巡逻时发现。但证明应达到何种程度，这是个较为复杂的问题。通常应区分对“犯罪事实”的证明和“紧急要件”的证明。〔19〕对于“犯罪事实”的证明（即犯罪嫌疑），适用嫌疑程度理论。关于嫌疑程度及差异化标准，笔者另撰文专述。但对于“紧急要件”的证明，因为证明对象不属于犯罪嫌疑，并不适用嫌疑程度理论，但在证明程度上依然可进行某种概率的类比。因为刑事拘留会严重损及人身自由权，对“犯罪事实”的证明应适用紧迫嫌疑标准。如果未达到这一嫌疑程度，则只能适用对基本权利干预程度较低的传唤或拘传。但对于“紧急要件”的证明，例如逃逸、伪证、自杀等，一般认为仅需达到“优势盖然性”标准即可，即“存在比不存在更可能”（more probable than not）。

2.逮捕的实体要件

逮捕的实体要件规定于《刑事诉讼法》第81 条。学说一般将该条款所确立的逮捕实体要件分为三项：罪行要件、社会危险性要件以及证据要件。

罪行要件，即犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实可能判处徒刑以上的刑罚。这一要件因门槛过低而长期受到学界的批评，在司法实践中，仅可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑的罪名仅危险驾驶罪，这意味着危险性要件几乎未设最低门槛。此外，《刑事诉讼法》第81条第3款规定了“径行逮捕”（或称“重罪逮捕”），即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，应当予以逮捕。“径行逮捕”主要追求犯罪预防的目的，即避免社会秩序及不特定公众受重大犯罪风险的威胁。当然，越严重的犯罪，被指控人逃逸或者毁灭证据的动机也愈发强烈，从这个意义上讲，重罪羁押也部分以保障诉讼顺利进行为目的。但总体而言，“径行逮捕”更强调“预期刑罚的严厉性”，有悖无罪推定原则，且与逮捕的理论体系存在相当的冲突，存在重大的疑虑。〔20〕很多国家设有类似的制度，亦引发了重大的争议。例如德国《刑事诉讼法典》第112 条第3 款规定，如果被指控人有重大嫌疑实施了德国《刑事诉讼法典》第112 条第3 款罪名目录中所规定的最严重的罪行（例如种族灭绝、谋杀、过失杀人、严重人身伤害或特别严重的纵火等），则即便没有第112 条第2 款的羁押理由，亦可下令进行羁押。联邦宪法法院指出，将重罪作为羁押事由，有悖法治国原则。但颇有意思的是，联邦宪法法院并未直接判定该条款违宪，而是通过合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung）进行了全新的解读，“即便被指控人有重大嫌疑实施了罪名目录中所规定的最严重的罪行”，亦不足以单独成为羁押原因，仍应考虑是否有逃逸或逃避审判的风险。Vgl.BVerfGE 19, 342; BGH NStZ-RR 2011, 176; BVerfG SK-StPO/Paeffgen § 112 StPO Rn.43 a.

社会危险性要件，又称为必要性要件，指将取保候审施加于犯罪嫌疑人、被告人却仍不足以防止其发生如下社会危险性，故确有必要实施逮捕。（1）可能继续实施新的犯罪的。基于这一事由的逮捕可称为预防性逮捕。预防性逮捕的目的并非保证诉讼程序的顺利进行，而在于抓捕可能的罪犯，保护公众免受特别危险之罪犯进一步犯罪行为的侵害。与“径行逮捕”类似，这一类型的逮捕与无罪推定原则亦存在一定的冲突，且和强制措施体系的目的无法融贯，在世界范围内均有争议。〔21〕例如法国1970 年7 月17 日法律将“预防性羁押”（détention préventive）改为“临时羁押”（détention provisoire），称谓名称的改变部分反映了法国立法者对羁押目的的理念转变。参见施鹏鹏、王晨辰：《法国审前羁押制度研究》，载《中国刑事法杂志》2016 年第1 期。德国《刑事诉讼法典》第112a 条亦规定了“重复实施犯罪的危险”。德国学说认为，这更类似于一种具有预防性的警察措施，而非羁押。围绕这一类型的羁押亦存在违宪的争议，涉嫌违反无罪推定原则和比例原则，且存在不当“扩张”的趋势。Vgl.BVerfGE 19,349; BVerfGE 35, 185; EGMR EuGRZ 2012, 141, StV 2010, 181.（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。这一逮捕事由亦具有预防性，所面临的争议与前项类似，不再赘述。且几乎所有的犯罪均有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，存在不当“扩张”的趋势。〔22〕这在很多国家亦有类似情况。例如法国将“因犯罪的严重性、实施犯罪的情节以及犯罪所造成的重大损失，为了防止对公共秩序造成特别、持续的扰乱”作为羁押事由（法国《刑事诉讼法典》第144 条），引发了很大的学术争议。（3）可能销毁或者伪造证据、干扰证人证词或者串通其他人捏造口供的。犯罪嫌疑人、被告人存在影响真相查明的行为构成逮捕的事由，但如果犯罪嫌疑人、被告人实施了法律所允许的辩护行为，即便可能加重查明真相的难度，亦不属于逮捕事由。因此，犯罪嫌疑人、被告人拒绝认罪，不得成为适用逮捕的事由。（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。这一逮捕事由尤其适用于有组织犯罪、恐怖主义犯罪、暴力型犯罪等，和第三项事由存在一定的重叠之处。（5）企图自杀或者逃跑的。自杀作为逮捕事由并不多见，但从保护犯罪嫌疑人、被告人生命权的角度看，这一逮捕事由具有正当性。此外，中国仅在特定情况下承认缺席审判，因此如果依特定事实可以确定犯罪嫌疑人、被告人试图逃亡甚至逃往国外，则构成法定逮捕事由。

证据要件，既包括对罪行要件的证明，也包括对社会危险性要件的证明。对罪行要件的证明，涉及所涉罪名的构成要件，涵盖该当性、违法性和有责性，也包括对犯罪行为实施者的身份证明。因为逮捕是最严重损及人身自由权的强制措施，因此对“罪行要件”的证明应适用紧迫嫌疑标准。对社会危险性要件的证明，《刑事诉讼法》第81 条第2 款将“涉嫌犯罪的性质、情节”与“认罪认罚”作为社会危险性最主要的考虑因素，至少存在两大缺陷。其一，“涉嫌犯罪的性质、情节”并非“保障诉讼顺利进行”这一立法目的的首要权衡要素。尽管如前所述，越严重的犯罪，被指控人逃逸或者毁灭证据的动机也愈发强烈，但也有很多量刑很重的犯罪，社会危险性并不明显，例如经济犯罪。在更一般意义上，将逮捕与犯罪的性质与情节作直接关联，加剧了“预期刑罚”的趋势，违反了无罪推定原则，也导致逮捕率居高不下，增加了重判的风险。其二，认罪认罚不宜作为社会危险性的权衡要素。逮捕的目的是保障诉讼的顺利进行，认罪认罚的目的则是提高诉讼效率、贯彻宽严相济的刑事政策，两者并无必然联系。尽管犯罪嫌疑人、被告人认罪可在一定程度上证明其不会妨碍诉讼顺利进行，但并非完全如此，因为认罪的动机也极有可能是规避严厉的刑罚。更严重的是，拒绝认罪，本来便是犯罪嫌疑人、被告人合法的辩护行为，却可能承担被剥夺人身自由的后果，无罪推定权和辩护权受到了严重的侵犯。在刑事司法实践中，很多办案人员依据此款规定将犯罪嫌疑人、被告人认罪作为适用非羁押措施的前提条件，这是对逮捕适用条件的误读，导致羁押率居高不下。综上所述，《刑事诉讼法》第82 条第2 款背离了逮捕的立法目的，还隐含了“认罪即无（或低）社会危险性”的“显见事实”（fatti sintomatici）推定，〔23〕这一概念借用自意大利刑事诉讼，即立法明确将某一事实（F）作为推定结论（C）的必然前提（即如果F，则必然C），以降低证明难度。在刑事证明中，立法设定显见事实推定是非常危险的，因为现实的情况极为复杂，一因一果的情况并不常见，这在法定证据时代便得已充分展现。但意大利在2014 年的立法改革中依然将“宣告或选择住所”“已经被逮捕、拘留或者被处于预防措施”“任命了自选辩护人”或者“被告人亲自接受了关于庭审通知的送达”等设定为所谓的“显见事实”。只要存在这些事实前提，即可证明被告人属于“潜逃”而非“下落不明”，法官可直接做出被告人缺席的声明，由其辩护人代为出庭，诉讼程序继续进行。但多数国家并不承认此种“显见事实”推定。无益于有效保护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权。社会危险性要件的证明，仅需达到“优势盖然性”标准即可。

3.指定居所的实体要件

根据《刑事诉讼法》第75 条的规定，指定居所的适用包括两种情况：一是未有固定住处但应适用监视居住的；二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在原住处执行很大程度有碍侦查的。从《刑事诉讼法》第74 条第1 款规定的监视居住适用情形可以看出，这一制度设立的立法原意是对一些显然不适合适用逮捕的特殊情形采取监视居住，这一措施在住处实施时限制自由的强度明显更低，也更有利于兼顾犯罪嫌疑人、被告人的一些其他基本权利。但指定居所显然不同，从实践的惯常做法看，在办案机关指定的场所进行关押，强度与逮捕并无不同，甚至辩护权还受到一定的限制。这也是为何指定居所从出台至今备受争议。由此，应严格限制指定居所的适用要件，回归制度设计的本源，这也符合比例原则的要求。

有关“无固定住处”的表述，指于办案机关所在的市、县内犯罪嫌疑人、被告人没有合法住所（《人民检察院刑事诉讼规则》第116 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第112 条）。这给办案机关变相“异地羁押”提供了空间，较常见的如通过指定管辖，创造犯罪嫌疑人在本地无固定住处的条件。对此，尽管以解释为名，《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）第11 条第5 项规定限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，立法机关不宜将对涉及人身自由的条款交由办案机关自行创设。对于需要适用监视居住的，应尽量保障在被监视居住人的住所地进行管辖。

对“因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”涉及内容亦应进行更细化的规定。如此宽泛的表述，给办案机关近乎无限的解释空间，这也是导致指定居所被滥用的重要原因。在疫情期间，防疫工作亦成为“特殊情况”的重要理由，几乎所有的犯罪嫌疑人、被告人均可以以防疫为由进行指定居所，这为办案机关选择性指定居所提供了便利。

也正因为指定居所的实体要件过于宽泛，执行场所也无明确的要求，司法实践中指定居所已有成为异地羁押的趋势，因此笔者将其作为“类羁押”措施，纳入人身自由权的关注范围。

（三）程序要件

所有涉及剥夺人身自由的强制措施，均应设置非常严格的程序条件。多数国家要求进行中立第三方（通常为法官）的司法审查，适用对席程序。但在中国，刑事拘留及指定居所均仅进行行政化的内部审批，总体缺乏有效的监督制约。对于逮捕，“经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的逮捕审批机制已明确规定在《宪法》第37 条第2 款中。这意味着逮捕奉行司法官保留原则（本文所指的司法官，既包括法官，也包括检察官）。羁押必要性审查制度已在2012 年《刑事诉讼法》中予以新增，以应对逮捕条件发生变化的情况，尽量减少羁押的适用率，也体现了比例原则的要求。最高人民检察院于2020 年9 月14 日发布的《人民检察院审查案件听证工作规定》尝试以听证方式进行羁押必要性审查（第4 条）。时下，这一对席式的羁押审查程序正在全国推行。新近，最高人民检察院又力推“少捕慎诉慎押”的刑事政策，对人身自由权保护的重视达到前所未有的高度，这也符合国际潮流和法治精神，然而法治环境与办案理念的转变需要较为漫长的时间，一些制度设计尽管已与国际接轨，但适用效果并不理想，根本原因还在于“重打击、轻保护”的诉讼传统。正因为如此，强化基本权利保护，已然成为“羁押”或“类羁押”措施改革的出发点及目标。

四、实体制裁理论下“羁押”及“类羁押”制度的全面检讨

在法教义学层面，中国刑事诉讼法设置了一些程序约束机制，以避免公权力机关肆意侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，如“羁押”或“类羁押”措施不严格按照规定的程序进行，则所取得证据可能被排除，或受到限制。中国刑事诉讼法学界通常将这一套源自法国《重罪法典》的权力约束机制称为程序制裁制度（或者程序无效制度）。〔24〕法国1808 年的《重罪法典》第408 条第1 款规定：“在被告人被判有罪的情况下，如果在王室法院给重罪法院的移送裁定中、在预审程序中、在重罪法院的审判程序中甚至在有罪判决中存有违反或遗漏本法典所规定的、将予以撤销的某一诉讼程序，则该遗漏或违反行为将因被告人或检察官的起诉而导致有罪判决无效，无效诉讼行为后的诉讼行为亦无效。”一般认为，这是程序制裁的雏形，“无法律规定，则无程序无效”（Pas de nullités sans texte）。参见施鹏鹏：《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性”的程序》，载《中国法学》2010 年第3 期。程序制约的基本原理便是通过刚性的程序机制，有效约束诉讼中各类违法行为（特别是侦查行为），因此周密严谨的程序机制是这套机制有效发挥作用的前提。但程序制裁的视角较为单一，容易在诸多繁芜的程序技术中迷失方向，进而使改革对策零碎化，忽视了权利保护的价值导向。事实上，诉讼行为（侦查行为）具有双重性，既包括实体性，也包括程序性。程序制裁理论强调程序性，主张程序法定，却忽视了侦查行为本身也是侵害犯罪嫌疑人、被告人基本权利的手段。因此，笔者主张以基本权利教义学作为理论阐释模型，以实体制裁的角度重新审视人身自由权对“羁押”或“类羁押”制度立法及司法的指引性作用。是以，笔者所称的实体制裁，并不是指在实体法层面追究实施违法侦查行为人员的纪律惩戒责任或刑事责任，而是指诉讼行为在保护具有实体内容基本权利方面的功能以及违法诉讼行为所可能产生的否定性后果。

（一）实体制裁理论下的人身自由权

人身自由权是一项非常传统且重要的基本权利。在实体制裁理论下，羁押及类羁押措施是否妨害了人身自由权，可分解为如下三个问题：其一，“羁押”及“类羁押”措施是否为国家公权力行为？其二，“羁押”及“类羁押”措施是否进入人身自由权的保护范围？其三，“羁押”及“类羁押”措施是否构成对人身自由权的干预？

1.“羁押”及“类羁押”措施是否为国家公权力行为

公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子可以适用拘留（《刑事诉讼法》第82 条），检察机关对直接受理的案件亦可适用拘留（《刑事诉讼法》第165 条）。逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经人民检察院批准或经人民法院决定，由公安机关执行（《刑事诉讼法》第80 条）。人民法院、人民检察院和公安机关可以适用监视居住（《刑事诉讼法》第74 条）。可以看到，“羁押”及“类羁押”措施均属国家公权力行为，并无例外。

2.“羁押”及“类羁押”措施是否进入人身自由权的保护范围

“羁押”及“类羁押”措施限制了犯罪嫌疑人、被告人的身体活动，触及人身自由权的保护范围。这与搜查（涉及干预《宪法》第39 条规定的住宅权）、监听（涉及干预《宪法》第40 条规定的通信自由权）等其他干预行为均存在明显的区别。公权力机关在剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的同时，也极有可能同时采取其他强制性措施，并以此干预其他基本权利，例如身体权（刑讯逼供）、一般人格权（强迫认罪）等。

3.“羁押”及“类羁押”措施是否构成对人身自由权的干预

“羁押”和“类羁押”措施均为最传统的强制性措施类型，完全符合“古典干预概念”（klassischer Eingriffsbegriff）的基本特征，遑论已经极大扩展了的“现代干预概念”（moderner Eingriffsbegriff）。〔25〕“现代干预概念”大大降低了基本权利干预的判断标准。Grundrechte, 6.Aufl.Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, Rn.393-397.“古典干预概念”认为，国家行为构成“干预”应具备四个要素。（1）目的性（Finalität）。“羁押”及“类羁押”是公权力机关为保障刑事诉讼顺利进行而有意实施的干预行为。（2）直接性（Unmittelbarkeit）。“羁押”及“类羁押”亦是直接对犯罪嫌疑人、被告人人身自由造成损害。（3）法律行为（Rechtsakt）。国家行为应具有法律效力而非仅有事实上的效力，“羁押”及“类羁押”是非常纯粹的法律行为。（4）强制性（Imperativität）。“羁押”及“类羁押”以具有约束力的命令为导向，必要时可以通过强制力实施。〔26〕Volker Epping, Grundrechte, 6.Aufl.Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, Rn.392.

综合以上对三个问题的解答，“羁押”及“类羁押”已然构成了对人身自由权的干预。

（二）羁押及类羁押制度的全面检讨：基于对人身自由权的有效保护

《宪法》第37 条第3 款中规定的“禁止非法拘禁”的内容与禁止“以其他方法非法”剥夺或限制人身自由的表述，意味着羁押及类羁押措施虽然已构成对人身自由权的干预，但是它并不是完全被禁止的。只要符合宪法正当化事由，“羁押”或“类羁押”行为便可合法进行。这些正当化事由主要包括立法保留原则、比例原则和特殊的程序保障机制。

1.立法保留原则

立法保留原则是宪法正当化的形式要件，指宪法和法律应为基本权利干预行为提供依据。依《立法法》第11 条之规定，“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。因此，剥夺人身自由的措施仅应由法律来明确，司法解释和部门规章只能在法律的基础上对其进行细化，而不得作出扩张性解释甚至创设新机制。

指定居所明显违反了立法保留原则。《刑事诉讼法》第75 条规定了在适用监视居住且无固定住处时，可以指定居所。对于何为“无固定住处”，法律未作明确规定，这意味着指定居所的适用条件由办案机关自行创设，显然有悖《立法法》第11 条第5 项的规定。此外，对于“指定的居所”，法律也语焉不详，仅是要求“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第112 条与《人民检察院刑事诉讼规则》第116 条均作了非常笼统的解释，要求指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，便于监视、管理且能够保证安全。对于指定居所所处的地理位置、是否便于会见、监视和管理的细则如何等均未作进一步规定。因此，依立法保留原则，指定居所作为严重干预人身自由权的强制措施，实施细则应由立法予以明确规定。办案机关自行出台的规范性文件，不得创设剥夺人身自由的措施。

《刑事诉讼法》对“羁押”和“类羁押”措施的立法规制还应符合确定性和清晰性的要求。规范的确定性和清晰性应可实现三项功能：公民应能使他们的行为符合法律规定、基本权干预行为的范围应受到明确限制以及法院可对基本权干预行为进行控制。因此，《刑事诉讼法》对究竟何为“案件的特殊情况或者办理案件的需要”（《刑事诉讼法》第74 条第4 项）、何为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”等均应作更明晰的界定。例如，许多国家对适用羁押采用封闭式罪名的方式以明晰其适用范围，以符合确定性和清晰性的要求。

2.比例原则

比例原则，也称“过度禁止”（Übermaßverbot），指公权力行为必须基于正当目的且为此目的而采取的措施的范围和程度是恰当的。依通说，比例原则由三项子原则组成。（1）适用性。措施的实施应旨在实现宪法目的，并且必须在实现这一方面发挥主要作用。司法、行政以及法律位阶之下的法律规范制定应由法律确定其目的，而正式的立法可以在宪法的架构下确定其立法目的。（2）必要性。国家在实现其目标的同等有效手段中选择了最温和、对所保护的法律地位影响最小的手段。（3）适当性（狭义的比例原则）。所采取的措施不能与措施的目的不相称，即最终要划定界限，平衡措施的效益与影响。〔27〕Maunz/dürig/Grzeszick, 84.EL August 2018, GG Art.20 VII.Rn.110-117.

“羁押”及“类羁押”措施的适用及执行均应严格遵循比例原则。作为临时性强制措施，现行刑事拘留制度允许最长可剥夺人身自由的时间高达37 天，明显违反比例原则。立法者应对刑事拘留制度进行改革，回归其作为临时剥夺人身自由的强制措施属性。

逮捕的适用亦应严格遵循比例原则，以保障刑事诉讼顺利进行为目的。一般认为，比例原则并非适用羁押的积极前提，而是排除性的事实。这一区分的意义不大，因为司法官在决定适用羁押时亦应对是否合乎比例原则有必要的确定性，充分考虑干预手段的严重性以及国家所追求干预目的的重要性和紧迫性，羁押应是调查和起诉刑事犯罪的最后手段。犯罪嫌疑人、被告人享有尽快脱离羁押状态的权利，因此，尽快推进诉讼进程亦是比例原则的体现。逮捕的比例原则还主要体现在社会危险性要件。如果采取干预强度较低的措施亦可避免犯罪嫌疑人、被告人逃跑、妨碍司法公正等，则应尽量少捕慎押，这亦符合当下的刑事政策。在个案中，如何判断干预强度较低的措施亦可有效达到同等目的，界限未必如此清楚，立法者及法院的判例组可进一步细致化比例原则的判断标准，以便限缩个案运用中的模糊空间。

依体系性的解释，指定居所的强度应低于逮捕。因此，任何可能导致变相“异地羁押”的行为均严重违反比例原则，应予以撤销。检察机关作为监督机关，应从人身自由权保护的角度强化监督，而非僵化地理解《刑事诉讼法》的规定。

3.特殊的程序保障机制

绝大多数国家对剥夺人身自由的强制措施均设立特殊的程序保障机制，较典型的如法官保留原则和知情权原则。行政部门尤其是警察在未有司法令状的情况下适用剥夺自由措施的，应属于例外情形，并应获得法官的事后确认。相比之下，中国采用更广泛的司法官保留原则，主要由检察官负责监督羁押及类羁押措施的合法性。这主要是因为中国的检察机关亦属司法机关，且具有法律监督权，这与多数国家的检察机关具有根本的区别。无论是法官保留，还是检察监督，监督有效性的根本前提在于中立性和权威性。司法官应审慎地进行合法性审查，确保剥夺自由的措施符合法律的授权性规定。这里的核心事务涉及事实查明，法官必须独立查明事实，而不限于对侦查机关所提交事由的形式审查，以证明剥夺相关人员人身自由权具有正当依据。多数国家亦要求在适用羁押措施时应进行对席审讯。中国目前也在力推羁押听证会制度，但应扩及适用于所有剥夺人身自由的羁押或类羁押措施。司法官应进行言辞审讯，听取控辩双方的意见，以对事实形成个人印象，达到紧迫嫌疑（事实要件）或优势盖然性（紧急要件）。司法官还应对剥夺自由的措施进行合比例性的审查：包括该剥夺人身自由的措施对于实现目的的希望是否最大（适用性）；是否未有其他干预程度较低的调查措施同样适用（必要性）；在特定情况下，采取与案件的严重性和嫌疑的强度相当的调查措施（相称性）。

知情权原则也是适用羁押的重要程序保障。德国《基本法》规定，通知义务是剥夺自由措施所必须严格遵循的程序义务，禁止秘密羁押。德国《基本法》未设任何例外，因此无论何种类型的案件，无论基于何种目的的考虑，均不得以任何理由进行“秘密”羁押。中国当下的羁押或类羁押措施基本遵循知情权原则，但也设有一些保留性规定，例如，在指定居所监视居住时将“无法通知的”情形排除在通知义务之外（《刑事诉讼法》第75 条）。对于何为“可能有碍侦查的情形”及“无法通知”，法律语焉不详，留下了诸多解释的空间。《公安机关办理刑事案件程序规定》第52 条对“有碍侦查”作出了进一步解释，主要包括如下情形：（1）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（2）可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；（3）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（4）犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。这与逮捕的条件高度重合，意味着办案机关给刑事拘留和指定居所的知情权设置了与逮捕强度类似的条件，严重违背法治的精神。至于“无法通知”的情况，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第117 条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第123 条的规定，主要包括：（1）不讲真实姓名、住址、身份不明的；（2）没有家属的；（3）与家属无法取得联系的；（4）因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。在信息化时代，通信技术已然如此发达，“无法通知”竟需设置如此多的例外，委实匪夷所思。

综上所述，人身自由权是最为基础也最为重要的基本权利之一，因此多数国家的制宪者除作出“人身自由不可侵犯”的一般性规定外，还设定了特殊的程序保护机制。这些程序保护机制不由立法者自行设定，不得肆意更改，所蕴含的基本理念尤其体现在刑事诉讼法典中。

五、结 论

在刑事司法实践中，解决羁押及类羁押措施与人身自由权之间的紧张关系绝非一纸立法这般简单：被指控人尽管受无罪推定原则的保护，但在公众看来，初步的证据已是“原罪”，羁押及类羁押甚至一度被认为是“以恶制恶”的手段，显然已脱离了“保全程序”的制度目的，而带有刑罚的性质。比例原则的适用更是难上加难。尽管依相称性的要求，限制基本权利手段的有益性应当与措施对基本权利造成的影响之间成比例，限制基本权利所造成的利益损失不得超过其所维护的利益，但羁押及类羁押措施是高效推进犯罪侦查的重要手段，侦查人员均希望在封闭的环境下对被指控人形成心理威慑和压力，进而减少额外的工作，降低侦查成本。且剥夺人身自由可有效避免被指控人逃逸、逃避审判及伪造证据，在绝大多数的侦查人员看来，任何真正的罪犯均有逃逸、逃避审判及伪造证据的动机，因此关押比释放更能杜绝风险。但羁押后在封闭环境下进行讯问，无辜者可能比有罪者处于更加不利的境地，有被迫做出虚假供述的风险。这种不利于侦查目的实现的风险也是应用比例原则时应当考虑的因素。如果说权利保护理念可通过立法予以明示，则比例原则的适用仅得在实务中由法官和检察官把控，羁押或类羁押作为“必要之恶”的最后手段，如何谨慎且谦抑地适用，这还需要判例形成更细致化的判断标准，以便缩小个案运用中的模糊空间。

当然，这些问题并不为中国所独有。以法治水平较高的德国为参照对象。德国的检察官和警察亦想通过羁押获取口供，提高侦查效率，德国的法官亦时常以预期的刑期考虑是否适用羁押，而非保全程序的目的。德国公众亦时常无法理解“罪犯”招摇过市，这一点无须刻意美化。德国刑事羁押制度的完善，源于基本权利理念的逐渐普及以及立法和判例所形成的共同合力。因此，仅就刑事羁押问题而论，中、德之间的共性大于个性，无须刻意强调司法体制上的差异。当下，中国正在推进羁押制度改革，例如强化羁押听证程序、降低羁押率、加强对被告人人身自由权及诉讼权利的保护等，这些改革举措几乎均是主流法治国家较常规的程序机制，也是保护人身自由权最有效的机制。从中国宪法实效化的进程看，保护人身自由权的理念固然需要培育，但并不意味着立法机关和司法机关可以消极以待，唯有凝聚共识、形成合力，方能在权利保护和打击犯罪之间形成更符合现代法治的平衡。