论待履行商品房买卖合同中管理人解除权的限制

杨铭

摘  要： 《企业破产法》第18条赋予了破产案件中管理人对待履行合同的选择权，但并未对其行使的规则作出具体的规定，存在待履行合同的判断标准不明、管理人行使选择权期限不明、选择权的自由空间过大等问题。出于保护居民居住需要与保护公共利益的需求，需要对管理人的解除权进行限制。结合最新的司法解释，管理人的解除权受到了合同范围及行使时间上的限制。在合同范围上，已经履行完毕的商品房买卖合同、以居住为目的的合同以及经过预告登记的合同，不能解除；在行使选择权期限的限制上，应以指定管理人之日作为起算点，最长期限为两个月。

关键词： 待履行合同； 解除权； 商品房消费者； 期限； 预告登记

中图分类号： D922.291.92  文献标识码： A  DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2023.05.010

一、 问题的提出

在破产案件中，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条赋予了破产管理人合同选择履行权，管理人可以决定继续履行或解除破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同[1]71。通过行使选择权，管理人可以按照破产财产利益最大化的原则，防止债务人的财产减少，以最大程度保护破产债权人的利益。

“待履行合同”这一描述来源于《美国破产法》第165条“executory contracts”一词。在我国有关待履行合同的规则最初见于《企业破产法（试行）》第26条的规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”之后在2007年《企业破产法》中被修改为“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”

与一般的企业破产不同，房地产企业的破产案件往往需要得到较为特殊的对待。一方面，不动产尤其是商品房具有重要的生活属性，房地产企业的破产涉及到大量居民的居住问题，在我国“居者有其屋”观点浓厚的社会环境下，保障购房者的居住需要则显得相当重要；另一方面，不动产在居民财富中占比巨大，根据瑞士银行发布的《2018年全球财富报告》，房屋在我国家庭财富中占比高达66%，构成了家庭财富中不可或缺的部分。但是《企业破产法》第18条的规定如今显得较为简略，很多情况下难以满足司法实践的需求，故有必要对房地产破产企业中待履行商品房买卖合同如何对待的问题进行进一步明晰。应该说，不少学者已经注意到了该问题，并对其进行了一定的研究，但总体上对该问题的讨论仍较为粗略。在《企业破产法》修订之际，笔者结合最新的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《商品房消费者权利批复》），探讨管理人的选择权应受到的限制，以期为我国《企业破产法》中待履行合同规则的完善及在司法实践中的适用提供参考。

二、 限制解除权的必要性

（一） 保护购房人权益

《联合国贸易法委员会破产立法指南》指出：“为了达到破产财产价值最大化和减少负债的目标，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产价值的合同，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”可见赋予管理人的选择权最主要的目标在于增加债务人的财产价值从而清偿其债务，管理人行使职责时也需要遵循破产财产最大化原则，管理人应当尽可能使债务人总资产价值得以维持甚至增加，从而确保每个债权人的获偿状态趋于更佳[2]。但在使债务人财产保值增值的同时，破产法的立法宗旨之一同样在于保护债权人、债务人以及其他利益相关者的合法权益，为了破产程序的顺利进行，就必须保护好破产程序中各方当事人的合法利益[3]。管理人决定解除或者继续履行合同，在保障债权人利益最大化的基础上，同时还应考虑对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿[1]70，以及对对方当事人民事权益的影响。

限制管理人对商品房买卖合同的合同解除权，首先可以保护购房者的财产权益，如前所述，商品房在当今的中国社会生活中有着巨大的经济价值，在我国家庭财富中占比巨大。在近年来居民消费价格逐渐上涨的环境下，保护人民的财产就显得尤为重要，房产作为家庭财富的重要组成成分，如果允许管理人解除合同，购房人无法得到房屋，往往意味着其数年乃至数十年的积蓄毁于一旦，既无法得到房屋，还不得不背负上巨额的房贷负担，限制管理人的解除权同时是在保护居民对住房的所有权，可以有效保护其财产权益；其次，可以保护购房者的生存权益。房屋尤其是居住用房在我国与居民个人的生产生活息息相关，有一套自己的住房对今后的工作、生活、婚姻都会带来较大的便利，这是无法通过租房等方式所替代的。正因购房人的居住需要无法得到保护而导致无房可住，社会上才会不断发生诸如“业主无奈住进烂尾楼”等耸人听闻的事件。针对广大居民的居住需要，《企业破产法》有必要对此作出回应。

（二） 维护公共利益

管理人行使选择权，除了需要考虑到双方当事人之间的利益平衡，还应当考虑到涉及公共利益的问题。党的二十大指出，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，凸显出了住房在我国发展中所占有的重要地位。解决人民群众的住房保障问题，关系到国家发展与长治久安。房地产行业多年来作为我国的经济支柱产业，在经济发展中起到了举足轻重的作用，但是自2022年以來，房地产行业的发展却并不如往年：根据国家统计局官方网站所公布的数据，2022年全年相较于2021年全国房地产开发投资同比下降高达10.0%，2023年1-2月份全国房地产开发投资同比下降5.7%，2023年第一季度新增房地产贷款仅9442亿元，为8年来最低值、2023年初疫情结束后房地产销售额虽略有小幅回升，但也难以达到2022年之前的高度。即使有诸多的政策加持，在2022年以来房地产市场并不景气的环境下，居民购房意愿下降，房地产企业有可能因无法获得足够的资金而导致资金链断裂。即使如恒大、融创、绿地、佳兆业等知名房地产企业都不断传来债务违约的新闻，其他房地产企业破产的风险如今也会增加。一个房地产企业的破产必然关系到千家万户的生存与发展，众多居民的住房问题也不仅仅关系到个人生产生活，更会影响到公共利益的实现。不是所有房地产企业都可以获得足够的资金与政策的支持使其继续运营或迈向重生，在这种情况下，赋予管理人解除权的目的不能单单局限于为了增加债务人财产，还需要考虑到公共政策目标，为解决居民住房问题提供思路，维护社会的和平安定，以实现破产程序目的与公共政策目的的一致性，此时便有必要对管理人的解除权进行一定的限制。

三、 解除权行使范围限制

（一） 交付完毕购房款的合同不可解除

在管理人决定解除或是继续履行合同之前，首先需要明确的是什么样的合同符合《企业破产法》第18条所规定的“待履行合同”的标准。很明显，并非所有的合同都可被归属于待履行合同的范围内，需要在合同范围上进行一定的限制，那么对管理人解除权的限制首先便应当是对待履行合同范围的限制。根据通说，被认定为“待履行合同”应当符合“破产申请受理前成立”、“双务合同”与“债务人和对方当事人均未履行完毕”三个条件，对于前两个条件的达成，《企业破产法》第18条与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中已有较为清晰的规定，实务及学理上也基本不存在争议，需要明确之处主要聚焦于第三项“债务人和对方当事人均未履行完毕”如何判断的问题。

所谓合同履行，是指债务人依据法律和合同规定进行给付的行为[4]661，而“双方均未履行完毕”代表只要在双方当事人中有任何一方或双方已将给付的行为履行完毕，则该合同不属于待履行合同的范围。在我国民事合同中，需要履行的义务则包括主给付义务、从给付义务与附随义务，在商品房买卖合同中，何为“待履行”应当是对三种义务的履行程度的判断。

针对合同义务需要履行程度的要求，存在着多种不同的学说，如达到合同目的便可视为履行完毕[5]、只需要履行主给付义务即可视为履行完毕、需要履行主给付义务与从给付义务才可视为履行完毕等多种学说[6]；从比较法的角度来看，美国破产法上有着“实质违约”、“待履行”理论等标准；德国破产法上采取将主从义务全部涵盖其中的做法[7]；针对这一问题，目前我国司法实践中也存在着不小的分歧，主要表现为不同的法院对某种义务属于何种义务以及一个合同中的义务需要履行到何种程度上的分歧。该种分歧表现在两个层面：一是不同类型的合同之间可能存在分歧；二是在同一种合同内部同样存在分歧。可以看出，对“待履行性”的判断是一个较为复杂的问题，面对众多复杂的合同，很难规定一个绝对确定的标准来保证法律的统一适用，因此导致学理及实践长时间无法得到统一。由此可见，虽然目前大多数学者认为，“未履行完毕”的客体包括主给付义务和从给付义务，不包括附随义务，即一方当事人将主从义务履行完毕管理人便无法解除合同，但是该种标准能否被应用于商品房买卖这种较为特殊的合同中还存在疑问，故在探讨待履行合同标准的问题时，想要厘清需要履行完什么种类的义务，还需要从更加基础的层面，以合同目的能否实现的角度来对合同的“待履行性”进行判断，即当一方当事人履行的义务已经足以实现其合同目的时，该合同便应当视为履行完毕，只有当履行的程度不足以实现其合同目的时，该合同才是破产法上的待履行合同。

合同目的在《民法典》中拥有着重要的地位，其在有关合同解释、合同履行、合同解除、合同保全等多个规定中反复出现。我国作为民商合一的国家，《企业破产法》中的规范亦需与《民法典》相适应，《企业破产法》上的概念亦需從民法的角度进行理解，《企业破产法》第18条管理人对待履行合同的解除权同样如此。如果将《企业破产法》上管理人的解除权视为一种特殊的法定解除权[8]，则其权利来源于《民法典》第563条第五项的“法律规定的其他情形”，而判断法定解除权的重点，正是在于合同目的能否实现[9]250。可见，以合同目的能否实现作为破产管理人能否解除合同的依据具有理论上的合理性。对于买卖合同而言，出卖人的合同目的在于获得价款的所有权，买受人的合同目的在于获得标的物的所有权[9]250，转化至商品房买卖合同中亦是如此。

在明晰商品房买卖合同目的的基础上，下一步是从合同目的的角度对商品房买卖合同中存在的义务进行分析。下面以武汉市住房保障和房屋管理局于2021年8月20日发布的《武汉市商品房买卖合同》示范文本为范例①，对合同中所规定的双方需要履行的义务进行分析。

在示范文本中，除了按照《商品房销售管理办法》第16条的规定应当明确的条款以外②，还对房屋质量、保修责任、物业管理费用等多个事项进行了约定。对于双方当事人来说，按照合同约定，除了按照常规买卖合同所需要履行的义务以外，至少还存在保修、缴纳税费、交付物业费等多种义务，与作为主合同义务的交付购房款与交付房屋相比，这些义务仅处于次要地位，在合同中属于从合同义务。这些义务的特殊之处在于，与非持续性的买卖合同不同，此种义务往往具有长期性，需要在未来数年甚至数十年内持续履行。如开发商负有的保修义务，地产公司向买受人交付商品房后，其保修义务会在多年内一直存在，不能因其将房屋交付完毕便认为其保修义务已经履行完毕，从而允许管理人解除合同，司法实践中亦不存在以保修义务为由而解除合同的实例。由此可见，虽然裁判文书中可能未对该问题进行论述，但事实上已是以主合同义务的履行作为依据来判断合同的待履行性。且从生活常识判断，对于购房者而言，只要支付了房屋的全部购房款，出卖人便应当向其交付所购买的商品房，对于其他的缴纳税费或是物业费等义务，仅能影响其他因素，如未交付税费可能会影响房产证的办理、未交物业费可能会影响物业服务的提供等，但是不会也不应影响房屋的交付，对商品房买卖合同的目的也自然不存在影响。目前大多数学者认为在商品房买卖合同中需要经主从义务履行完毕的观点，未考虑到商品房买卖合同中所需要约定的条款不仅是交付购房款与交付房屋的义务，还包括多种需要长期履行的义务。

综上所述，在房屋买卖中，只要一方将主合同义务履行完毕，该合同便应当被排除出“待履行合同”的范围，若将从合同义务、附随义务也一同纳入应当履行的范围，在交付了全部购房款后买受人可能仍然无法拿到房屋，则存在过度加重买受人负担的嫌疑，在房价如此之高的当下也不符合购房者的利益与生活常识，即只要购房者将购房款义务履行完毕，管理人便不能再依据《企业破产法》第18条享有解除合同的权利。

还需要明晰的一点是，出卖人为买受人办理过户登记的义务不应当属于需要履行的范畴。实践中，部分法院因房屋未办理过户登记、履行物权移转手续的义务而认为房屋属于债务人的破产财产，从而拒绝购房人请求交付房屋的做法，未考虑到该合同已经不属于《企业破产法》所规定的待履行合同的范围，也不符合一般人民群众的生活常理，故债务人应当继续履行购房合同③。值得庆幸的是，目前已有法院认识到该种做法的不合理。《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》中，四川省高级人民法院便认为支付完全部购房款的消费者可以请求房地产企业履行房屋过户义务，交付房屋并办理所有权变更登记不构成《企业破产法》第16条的个别清偿行为。

（二） 以居住为目的的合同不可解除

为保护居民的住房需求，是否需要对解除权进行限制一直是待履行合同中的热点议题。从世界范围来看，《美国破产法》规定相对人已占有房屋时不动产买卖合同不得解除，在国内亦有学者指出需要出于对购房者住房需求的保护而对房地产企业破产中管理人的解除权进行限制[10]。在《企业破产法》未对其进行明确规定的情况下，许多学者认为较为可行的做法是参考《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定[11]，即只要购房人符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且買受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十这三个条件，该购房者便属于“消费型购房人”，管理人也不享有解除商品房买卖合同的权利。虽然学者们也指出该条标准仅是“参考”[12]，但事实上该标准已在司法实践中得到大量运用，法院在诉讼中会通过这三项标准来判断购房者是否属于消费型购房人，从而裁判待履行合同是否可以解除④。该种做法虽并非完美，但一定程度上保护了居民的住房需求，也体现出了我国对住房安定的重视。随着《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《商品房消费者权利批复》）的颁布，该种情形还需要不断完善。

为保护商品房消费者的权利，最高人民法院于2023年颁布了《商品房消费者权利批复》，其中第2条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”该条是对破产程序中商品房消费者享有的优先权的规定，只要在一审法庭辩论前支付全部购房款，购房者享有请求交付房屋的权利将获得最为优先的地位。看似仅规定了购房者的优先权，但该条规定实际上对待履行商品房买卖合同的处理做出了根本性的改变。如前文所述，当购房人未交付完毕全部购房款时，该商品房买卖合同属于待履行合同，该条中第一款由于购房人已支付全部购房款，其当然不属于待履行合同的范围，管理人不享有解除权，而在该条第二款中，在破产申请受理时尚未支付完毕全部购房款，该合同属于待履行合同的范围。商品房消费者是否享有优先权，是以一审法庭辩论终结时是否支付全部购房款作为判断依据，此处的一审，是指购房人诉债务人请求交付房屋的诉讼。在待履行合同案件中，管理人可以选择解除或是继续履行合同，当管理人选择解除合同，购房人仅享有请求清偿其债权的权利，而只有在选择继续履行的情况下，购房人才享有请求债务人交付房屋的权利。与之相呼应的是，第2条规定中，明确规定购房者可以请求债务人交付房屋，实质上该条规定已经默认管理人会选择继续履行商品房买卖合同，至于购房人能否享有优先权，则需要根据一审辩论终结前是否支付完购房款来判断。综上所述，在待履行的商品房买卖合同中，《商品房消费者权利批复》对管理人的解除权进行了较高程度的限制，只要购房人是以居住为目的购买房屋，即使其未支付全部购房款，管理人仍旧不享有解除合同的权利，而不是再如《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，需要满足三个条件才对管理人的解除权进行限制，虽然《商品房消费者权利批复》未对其进行明文规定，但仍对管理人的解除权进行了严格的限制。

需要明确的是，适用《商品房消费者权利批复》第2条时，仍需要加以一定的限制，否则可能存在对购房人过度保护而导致损害其他债权人的利益的情形，该种限制主要表现在两方面：第一，需要明确什么样的购房人可被认定为第2条中的“以居住为目的购买房屋”。从字面上理解，“以居住为目的购买房屋”可能分为多种情况，如没有房屋的人为了住房需求购买房屋、已有房屋的人为改善自己的居住环境购买房屋、已有居住用房屋的祖辈为孙辈购买房屋用于居住、已有用于居住的房屋的夫妻一方需要购买新房用于居住等。显然，不能将这些情况笼统地都纳入第2条中规定的“以居住为目的”中，如果将享有优先权的范围设置过大，会损害诸如建设工程价款债权人、担保债权人等债权人的利益，故需要对“以居住为目的”的范围进行限制。笔者认为，对消费型购房人的保护仍然需要着眼于对购房人基本生存需要的保护，不宜将保护范围过度扩大。而如何确定适当的保护范围，则可能需要依据案件的实际情况来进行界定，根据购房人的生活状况、财产状况、名下是否已有房屋等来进行判断。第二，需要明确什么样的合同是“具有交付可能性的合同”。依据批复第3条规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持”可知，只有在合同解除的情况下，购房人才会享有金钱债权。而从“在房屋不能交付且无实际交付可能”的表述反推可得知，第2条所形容的乃是具有交付可能的情况，且需要根据现实情况对交付的可能性进行判断。在“保交楼”政策的背景下，为达到保交楼、稳民生的目的，房地产企业会得到来自银行、政府等多方面的支持，但是对于虽有交付希望但交付希望较小或需要花费极长时间才可交付的合同，如果管理人不享有解除权，购房人同样不享有解除权。此种情况下，如果合同一律不能解除，可能使得购房人无法脱身，如果长时间将购房人与未建成的房屋捆绑在一起，使其无法得到返还的购房款，反而会背离保护购房人的初衷，故该情况下能否解除是一个值得思考的问题。

（三） 经预告登记的合同不可解除

预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为了保全权利人不动产变动请求权或进行正式登记的顺序而进行的一种临时登记[13]。我国民事法律首次出现“预告登记”的概念是在《物权法》中⑤，在此之前，较为熟知的是1994年《城市房地产管理法》所确立的商品房预售合同的备案登记制度。作为一项特殊的不动产登记制度，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，具有担保、顺位等效力，具有保护消费者权益、防止一房二卖等功能[14]。与法律效力不明确的备案登记制度相比较，预告登记可以更加全面保护买受人[15]。尽管预告登记制度填补了我国民事立法的一大片空白，但是一方面《物权法》对预告登记本身的规定较为粗浅，对预告登记的目的、登记的内容等未作具体规定[16]；另一方面，对这种新增的预告登记制度，相关的法律并未对此作出回应，如《企业破产法》中并未对经过预告登记的权利人进行优待[17]。按照《企业破产法》第18条的规定，不论该合同是否经过预告登记，管理人都可以根据需要自行决定解除或是继续履行合同，以致于现实中发生法院支持管理人解除已经预告登记的商品房买卖合同的情况[18]。在《民法典》正式实施后，为了进一步强化预告登记的效力并明确其定位，协调民商事法律的适用，有必要在《企业破产法》中对破产管理人对经过了预告登记的商品房买卖合同的解除权进行限制。

首先，从比较法角度来讲，预告登记制度起源于中世纪普鲁士法，并被德国、日本等国家所继受。我国的预告登记的概念来源于德国民法[19]，《德国民法典》第883条赋予了预告登记权利保全效力与顺位保全效力，除此之外，德国法上的预告登记还具有破产保护效力[20]，《德国支付不能法》第106条第一款第2句规定，如果债权人还有其他未（完全）得到履行的债权，该预告登记的请求权也可被强制履行。关于此条的大部分情况便是关于土地的案件，在经过预告登记的案件中，预告登记的权利取得根据民法而确定，如果在破产情形下不能享有該种权利，预告登记的希望将会打折扣[21]140。我国《民法典》与德国法类似，预告登记同样具有保全效力与顺位效力，但是对于其是否具有破产保护效力却并无明确规定[4，23]360。从制度目的上来讲，我国预告登记的功能在于限制房地产开发商等债务人处分其权利，防止“一房二卖”等情况发生，以保障债权人将来实现其债权[9]47，这与德国法上为了保护以物权变动为内容的请求权的目的存在一致性[23]，另一方面，为了维护预告登记的功能，我国预告登记也应该采取与德国法相同的做法，赋予其破产保护效力。

其次，从预告登记的性质上来讲，针对预告登记的性质，在学说上有着特殊债权说、物权期待权说、准物权说、债权物权化说等多种学说[19]。之所以衍生出如此多的不同学说，其根本原因在于预告登记本身便具有物权与债权的双重属性。预告登记虽被规定于《民法典》物权编，但与一般的不动产登记的区别在于，预告登记完成后，并不会导致不动产物权的设立或者变动[24]，被登记的是针对该商品房的请求权，预告登记的本质特征是使得被登记的请求权具有物权的效力[9]47。笔者认为，此处的“物权的效力”并非指完全的物权效力。首先，物权的效力可被分为物权的排他效力与优先效力，根据《民法典》第114条，物权是权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，可见“支配”与“排他”二者是一体的，在经过了预告登记的商品房买卖合同中，权利人对该商品房并未事实上获得所有权也未占有该商品房，自然不存在支配的关系，也就不存在物权的排他效力之说，此处的“物权的效力”应仅指物权的优先效力，既然其是为了防止“一房二卖”，经预告登记的请求权自然可以对抗在后的请求权，与物权的优先效力不谋而合。而当被登记的请求权具有物权的优先效力时，也应当可以对抗该破产债权而有着优先于该破产债权的效力。

亦有观点认为，商品房合同的备案登记应当与预告登记拥有同等的效力[25]。按照该种观点，只要经过了备案登记的商品房买卖合同都应当被纳入无法解除的待履行合同范围内，但是若以备案登记为判断标准，可能导致适用范围过大的问题。就目前的司法实践来看，基本不存在未经过备案登记的商品房买卖合同，且法院也普遍不承认备案登记具有与预告登记类似的效力，认为备案登记主要是一种行政管理的手段，具有管理的功能[26]，故在限制解除权行使的同时，也不应当将不可解除的合同范围过度扩张。

四、 解除权行使期限限制

管理人的解除权除了实体上的限制，还会受到程序上的限制，表现为《企业破产法》为管理人的选择权设置了一定的期限[27]，在行使期限的计算问题上，有两个问题需要明确。

（一） 以指定管理人之日作为起算点

依《企业破产法》第18条的规定期限的起算时间为“破产申请受理之日”，从破产申请受理之日起，管理人可以行使解除权，从条文上来看并无规定不明之处，但是在司法实践中往往容易发生争议。《企业破产法》第13条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”从第13条来看，法院在裁定受理破产申请之后可以立即指定管理人，并开始起算选择权行使期限，但实践中法院在受理之日指定管理人并开始计算选择权期限，只是一种理想的情况。在破产审判中，并非每个破产案件都可以及时地指定管理人，法院受理破产申请后经过数天甚至一个月时间指定管理人的情况也并不少见⑥。由此，司法实践中便出现了两种情况：其一，有的法院会从受理之日起算，无论是否及时指定管理人行使解除权的期限⑦；其二，也有法院会从指定管理人之日开始起算⑧。两种起算时间点的不同，造成管理人可以行使选择权的时间出现较大程度的差异，故有必要厘清该问题。

《企业破产法》给予管理人一定的选择权行使期限，一方面需要考虑到破产程序的效率性，不可将该期限设置过长；另一方面还需要考虑到管理人的现实需求，管理人需要对待履行合同进行审查，基于一定的标准判断行使选择权是否会对破产财产有益[28]，如果给予管理人的时间过短，管理人将无法对合同进行合理的判断从而决定继续履行或是解除合同，故在设置期限时也需要基于管理人具有足够的时间。在当事人未进行催告的情况下，依《企业破产法》第18条，从受理之日开始起算，行使选择权的期限为两个月，但是在未能及时指定管理人的情况下，如果从受理之日起算，该期限将低于两个月甚至会出现仅有几天的情况。很明显，在如此短的时间内要求管理人对合同进行充分审查的义务是不现实的，再进一步来讲，如果发生较为极端的情况，即在受理破产申请之日起两个月内未能指定管理人，难道需要依第18条的规定将所有的待履行合同视为解除吗？这显然是不可能的。由此可见，应以指定管理人之日作为选择权行使期限起算的时间点，从指定管理人之日起两个月或当事人催告后一个月作为选择权的期限，可以给予管理人足够的时间审查合同，也可以兼顾效率性的要求。

（二） 以两个月作为最长时限

纵观世界范围上对于管理人选择权行使期限的设置，主要可以被分为两种模式[29]，其一是美国式立法，《美国破产法》第365（d）（1）条规定管理人需在60日内选择继承或拒绝，或者获得法院对时限延长的批准[30]；其二是德国式立法，并不直接规定期限，而是赋予当事人催告权，若当事人不行使催告权，则管理人可以自由行使选择权。如在《德国破产法》上管理人选择的时间点虽是自由的，但当异议人对此提出要求时，其必须“不延迟地”声明是否还要求履行[21]136、《日本破产法》同样赋予了相对方催告权，即要求在一定期限内，破产管理人对选择解除合同或是存续合同做出明确的答复[31]。

我国《企业破产法》第18条综合了二者的做法，在直接规定了期限的情况下，也赋予了当事人一定的催告权：管理人需要在自破产申请受理之日起二个月内，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内行使选择权并通知当事人，否则便视为解除合同。该种做法一方面可以避免给予管理人过大的自由空间导致其拖延行使，另一方面也赋予了当事人催告权，并为管理人留有一定的时间用于合同的审查，可以说一定程度上综合了二者的优势，但同时也会导致一定的问题：如果当事人催告的时间与法定的两个月发生冲突时该如何计算期限结束的时间点？如果当事人在起算点后一个月内申请催告，那么管理人应在催告后一个月内行使选择权。但如果当事人在起算后一个月后行使催告权，催告后一个月的时间结束点将超过法定的两个月的期限，在此种情况下应当如何计算结束的时间点？在司法实践中亦成为一个分歧较大的问题。笔者认为，法律设置期限和赋予当事人催告权都是为了督促管理人履行职责，当催告之日处于两个月的前半段时，以催告之日为一个月的期限起算点自不待言，当催告之日处于两个月的后半段时，仍应当以两个月的期限作为标准，因两个月的时间已经足够管理人行使职责，行使选择权不仅是其权利，也是其职责所在，即使没有当事人的催告，管理人也应当在两个月内行使选择权。《企业破产法》第18条在两个月的基础上赋予当事人催告权是为了进一步督促管理人，而非让管理人以此为借口延长选择权的期限。催告的目的是为了让管理人尽快行使解除权，如果反而因此拖延了选择权期限，则违反了催告权本身的目的，尽快行使选择权也有利于破產程序的进行，故应当以起算后两个月作为管理人行使解除权的期限。如图1所示：

图1  管理人行使解除权期限及其选择权行使示意图五、 结  语

破产制度能否被完善并被广泛运用，是关系到我国经济能否健康发展的重大问题。只有以完善的法律制度作为支撑，辅以配套的司法体系建设，企业才会愿意破产、人民才会正视破产。作为一项在民商事案件中被大量使用到的权利，管理人对待履行合同的选择权不能不受到相应的限制，笔者很欣喜地看到《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》在原法律的基础上对商品房买卖合同中管理人解除权的行使进行了相较于以往更高程度的限制，但是其如何适用以及在有关预告登记、行使期限等问题上仍有待进一步进行明晰，以期待履行合同制度发挥其应有的功能。

注释

①  参见《武汉市商品房买卖合同》（含资金监管），武汉市住房保障和房屋管理局，（2020-01-09）[2023-04-07].http：//fgj.wuhan.gov.cn/bsfw_44/bgxz/kfscl_14270/202001/t20200109_712192.shtml.

②  《商品房销售管理办法》第16条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”

③  参见江苏省高级人民法院（2019）苏民申8139号民事判决书。

④  参见贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终1873号民事判决书。

⑤  《中华人民共和国物权法》第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

⑥  参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初530号民事判决书。

⑦  参见成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2408号民事判决书。

⑧  参见湖北省武汉市汉南区人民法院（2022）鄂0113民初397号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终3224号民事判决书。

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（责任编辑  文  格）

Administrators Right Restriction of Rescission in the

of Executory Commercial Housing Trade Agreements

YANG Ming

（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，Hubei，China）

Abstract：Article 18 of the Enterprise Bankruptcy Law entitles the administrator the option to perform the contract in bankruptcy cases，but it does not make specific provisions on the rules of its exercise.There are several problems，such as unclear judgment criteria for executory contracts，unclear time limit for the administrator to exercise the option，and too much free space for the option.In order to protect the needs of residents and public interests，it is necessary to restrict the administrators right to rescind.According to the latest judicial interpretation，the administrators right to rescind is limited by the scope of the contract and the exercise time.In terms of the scope of the contract，the trade agreement of commercial housing that has been completed，the contract for the purpose of residence and the contract that has been pre-registrated cannot be rescinded; With regard to the limitation of the time period for exercising the option，the maximum period shall be two months starting from the date of appointment of the administrator.

Key words：executory contracts; right of rescission; commercial housing consumer; time limit; pre-registration

（上接第74頁）

Three Dimensions of Merging the Great Spirit of the

Party Founding with Ideological and Political

Education of College Students

YAN Kui1 ， ZHU Xi2

（1.International School of Materials Science and Engineering，Wuhan University

of Technology，Wuhan 430070，Hubei，China；

2.School of Marxism，Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，Hubei，China）

Abstract：The great spirit of party founding，with great historical value and practical significance，is the source of the spirit of the CPC and the spiritual code for the development and growth of the party and its eternal vitality.Integrating the great spirit of party founding into ideological and political education in universities，giving full play to its value leading function is helpful to promote the connotative development of higher education.By integrating the great spirit of party founding into different dimensions of ideological and political education such as classroom teaching，daily management of students，and campus cultural construction，the thickness，breadth，and depth of ideological and political education can be effectively expanded，thereby better playing the role of which in educating ones heart and cultivating ones spirit.

Key words：the spirit of the Party founding; ideological and political education; classroom teaching in higher education ; student management in higher education; campus culture construction