探析互联网环境下知识产权的刑法保护

2023-12-14项国

市场周刊 2023年10期

项国

[北京盈科(南京)律师事务所，江苏南京 210003]

0 引言

随着网络时代的到来，知识产权在互联网环境下呈现新活力，突破了传统知识产权的专有性、地域性和时间性等特点。新型知识产权侵权案件具有时间短、范围广、侵权人多、手段创新等特点。近年来网络侵权案件不断增加，侵权手段层出不穷，造成更多权益受损。尽管相关部门制定了一系列规章制度保护网络上的知识产权，但这些制度缺乏权威性、系统性和协调性，已无法适应现状。因此，重新审视《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)在网络知识产权保护方面的缺陷，并提出合理的对策是必要的。

1 我国目前网络知识产权的侵权形式

现今，侵权现象源于一些人追求最大利益，而只愿投入最少成本，而互联网的便捷、高效、低廉的犯罪成本，使得一些人趋之若鹜。目前我国网络知识产权侵权形式主要有以下几种:

1.1 网页和网站侵权

网页是网站设计人员存放在网站服务器上的页面文件或脚本文件，是由文字、图像、视频、音频等多媒体的元素组成的，属于“汇编作品”，应受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的保护。只要该网页的图片、板式设计、内容等编排上具有独创性，而侵权人在抄袭之后，在页面的排版、内容、布局、色调等方面相似，即构成网站网页侵权。

1.2 P2P 下载侵权

P2P 下载侵权是指使用P2P 下载技术时存在的侵犯他人版权的行为。 P2P 下载技术也被称为对等连接或对等网络技术，基于网络中成千上万的用户之间的互相连接。举例来说，如果用户甲将一部影视作品作为种子放到网络上，其他用户可以通过下载该种子与甲建立连接，并从甲的电脑硬盘上下载该影视作品。这些用户既下载又传播文件，如今几乎在互联网上都可自由使用此技术进行文件的双向传输。然而，使用P2P 下载技术时，许多人最初出于个人学习研究目的，但在下载时兼具作品传播角色。未经版权人授权，他们传播作品且未支付费用，这种行为实际上属于侵权。侵权行为对版权持有人造成损失，也会削弱版权法的保护效果。因此，我们应当树立版权保护意识，遵守法律法规，尊重他人的知识产权。尽管P2P 下载技术带来了便利，但我们需要明确使用该技术的合法范围，避免侵犯他人的合法权益。

1.3 域名抢注侵权

域名抢注侵权是指恶意抢注与他人商标相同或相似的域名，然后将其出售、出租或以其他方式转让，以从中谋取非法利益的行为。域名是网站在互联网上的名称，企业注册以在网络上宣传自身。在域名抢注侵权中，典型情况是著名商标域名被抢注。恶意抢注域名包括为牟利将其转让给竞争对手或关联人，或者出于损害声誉之意图而抢注域名，这些都是不正当行为。域名抢注的侵权行为会对商标持有人造成损失，并且会损害商标持有的声誉。因此，我们需要加强对域名侵权的监管和保护，制定相关的法律法规，防止恶意抢注域名行为的发生。同时，企业和个人在注册域名时，应注意选择与自己品牌相匹配的域名，并及时注册，避免侵权风险的产生。

2 目前网络侵犯知识产权案件特点

2.1 犯罪隐蔽性高

利用网络技术侵犯知识产权的犯罪隐蔽性高，实际损失发生后才能察觉。由于网络环境广泛且存在不确定性，在技术力量尚未配套成熟的情况下，很难确认犯罪嫌疑人的具体位置，且无法及时防止侵害后果进一步蔓延，所以查办侵犯网络知识产权犯罪的难度大，投入的司法资源多，见效慢。

2.2 侵害网络知识产权犯罪手段多样

随着知识产权犯罪升级，犯罪更组织化、网络化，对打击犯罪提出新挑战。监督、办案机制和立法需跟进完善，新型侵权行为挑战传统知识产权法律，解释应用成司法难题。网络技术的介入导致犯罪手段不断更新，侵权手段从实物复制发展到数字化链接下载，被侵权对象范围扩大到源代码、复制软件服务端和客户端程序等版权内容，此情况使得《刑法》在惩治犯罪方面遇到了一定困难。

2.3 犯罪数额认定困难

犯罪数额对于量刑是至关重要的，也是定罪的依据。《刑法》规定了七个罪名涉及犯罪数额的认定，因此犯罪数额影响量刑。网络技术的存在使人们可以更容易地清除有关侵犯他人知识产权的记录，加上电子证据不易收集固定，导致无法全面、完整地收集证据，难以准确确定案件数额。此外，还存在事后伪造证据的情况，进一步导致案件数额无法准确确定，从而使打击犯罪变得困难。

3 我国网络知识产权刑法保护的缺陷

我国网络知识产权刑法保护缺陷以下有两方面:《刑法》法条设置导致的，以及网络技术发展带来的新挑战。

3.2 《刑法》对知识产权权利保护范围过窄

我国目前知识产权类型有几下几种:邻接权、著作权、商标权、商业秘密权、专利权、发现权、企业名称权、集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权等[1]。《刑法》规定了多个罪名保护知识产权，包括假冒商标、侵犯著作权、制造销售假冒物品等，对于其他知识产权类型并未涉及，可以看出，目前用以规制侵犯知识产权犯罪的罪名远低于知识产权类型，《刑法》对于知识产权保护范围相当狭窄。虽然近段时间内，我国出台了一系列关于网络方面的规定，如《关于维护互联网安全的决定》《计算机网络著作权解释》《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播权保护条例》等，还出台了大量司法解释，以及通知、制度等规范性文件，但这些文件数量多，并存在立法冲突，缺乏整体的系统性、权威性和协调性，也不具备操作性和统一性，使用中可能导致混乱。

3.2 《刑法》对侵犯知识产权犯罪，罪状描述单一

随着知识产权的更新发展，《刑法》对知识产权的保护存在明显的滞后现象。以《刑法》规定的侵犯著作权罪为例，该罪只保护了著作权的复制权、发行权和美术作品的署名权，仅涵盖了著作权的部分权利。当其他权利被侵犯时，法律往往无法适用，无法发挥保护全部著作权的作用。此外，《刑法》对侵犯著作权罪构成描述存在缺陷。该罪要求行为人以营利为目的才能构成，而与之不一致的是我国《著作权法》删除了这一构成要件，与《TRIPS 协议》保持一致。这显示出《刑法》在保护著作权方面的滞后和不完整，导致司法机关在法律适用时存在不一致现象，难以全面保护权利人的权利。此外，随着网络技术的发展，侵犯网络知识产权的犯罪手段不断更新，如出售外挂软件牟利、盗播体育赛事等。然而，《刑法》条文的罪名过于单一，导致许多利用网络技术实施的侵犯知识产权犯罪无法受到有效规制。

3.3 对侵犯知识产权犯罪的刑罚配置缺乏合理性

我国目前对侵犯知识产权犯罪的刑罚主要是自由刑并处或单处罚金刑，但这导致一些侵权者在支付罚金后再次实施犯罪，国内刑罚未发挥预防功能，国外法律则用资格刑辅以罚金刑来惩治侵权犯罪，限制再犯能力。因此，在规制侵犯知识产权犯罪时应当适用资格刑以发挥刑罚的预防功能。这样的惩治方式能更好地进行警示和预防，让侵权者在考虑犯罪时必须权衡所付出的代价。 2015 年，《刑法修正案(九)》加入职业禁止条款，限制侵权者从事相关业务，防止再次犯罪，增强刑罚预防效果。将从业禁止应用于知识产权侵犯可解决刑罚配置不合理问题。

4 完善我国网络知识产权保护体系的措施

4.1 扩大《刑法》对知识产权的保护种类和范围，平衡《刑法》与其他部门法之间的关系

应主要依赖《刑法》，辅以相关法律如《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等及其司法解释，逐步扩大我国《刑法》对知识产权的保护范围，使《刑法》对知识产权犯罪规定与其他法律协调，建立完整统一的刑事保护体系。逐步将《刑法》对各类知识产权的保护范围扩大，加强用《刑法》保护相关权益，促进知识产权创新与合理利用。同时，需明确知识产权保护边界，避免过度保护带来风险，发挥积极作用。

4.2 完善《刑法》关于侵犯知识产权的罪名描述

传统侵权犯罪中，通常以营利作为区分罪与非罪的标准。然而，在网络时代，许多侵权行为无明确营利目的，但危害相当。需重新审视知识产权犯罪立法，调整仅以营利为要件。建议可以舍弃侵犯知识产权犯罪的目的要素，不再局限于“以营利为目的”，以更有效地保护知识产权。同时，可以通过立法、司法解释或刑法理论上的扩大解释来进一步完善《刑法》中关于侵犯知识产权犯罪的罪名规定。对于那些不以营利为目的的侵权行为是否构成犯罪，可以适当考量“点击链接次数”“下载次数”“网页浏览量”等情况，以设立合理的标准，避免无法有效保护知识产权。

4.3 优化刑罚结构

增强惩治知识产权犯罪效果，不仅要考虑刑罚的处罚力度，更要考虑能否震慑到犯罪分子。笔者认为应当从以下几个方面优化刑罚结构。

4.3.1 为侵犯知识产权案件设置资格刑或者适用“从业禁止”条款

国外很多刑法都采取了资格刑措施，有效地预防了侵犯知识产权犯罪行为的发生。我国目前在《刑法》中规定的资格刑对侵犯知识产权犯罪并不完全适用。可以在惩罚侵犯知识产权犯罪时，通过限制犯罪人在实施侵权后禁止从事相关知识产权领域的工作，来加重对其刑罚。这种做法与《中华人民共和国刑法修正案(九)》中的“从业禁止”条款是一致的。根据《刑法》37 条之一，因利用职业便利犯罪，可禁止从事相关职业3 至5 年。如违反，公安机关将处罚。其他法律规定亦适用。这表明在惩治侵犯知识产权犯罪时，“从业禁止”措施仍然具有一定适用的余地，并能够起到一定的预防犯罪的作用。

4.3.2 不同侵犯知识产权罪名的法定刑刑期的差异需要进一步平衡

当前我国《刑法》对于不同侵犯知识产权罪名的法定刑刑期存在差异，这可能导致对侵犯知识产权犯罪的惩治存在不平衡或不合理的现象。例如，假冒商标罪和销售假冒商品罪最高刑7 年，侵犯著作权罪也为7 年，假冒专利罪刑为3 年。对于权力人来说，无论是著作权、商标权还是专利权，他们都希能够得到平等对待，因此，需要平衡不同侵犯知识产权罪名之间的法定刑刑期。这就需要法律制定者在对侵犯知识产权犯罪的法定刑进行规定时，考虑到各种侵权行为的严重性和社会危害程度，确保不同罪名之间的刑期相对平衡。这样做可以从法律面上加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，同时避免出现刑期不平衡的情况。另外，还需加大知识产权保护执法力度，以及对侵权行为的打击力度，以维护知识产权所有人的合法权益，促进创新和经济发展。因此，应平衡设定不同侵权知识产权罪名的法定刑，以进一步强化知识产权刑法保护。

4.3.3 加大罚金刑的惩罚力度

我国《刑法》罚金刑力度弱，导致执行后可能再次侵权。有的学者建议用更多罚金，甚至惩罚性罚金，限制再犯，施压抑制再犯可能性[2]。适当提高罚金可一定程度预防，但须在法律范围内，避免反效果。

4.3.4 适应互联网络环境带来的挑战

互联网环境下侵犯知识产权行为与传统的侵犯知识产权行为存在诸多不同，手段也更为隐蔽、新颖，侵犯著作权行为如链接、私服是否为“复制发行”需斟酌，如何对这些行为作出一个合理的评价，是否能用《刑法》对上述违法行为进行规避[3]，行为人的作用是认定为正犯还是帮助犯，这些都是需要考虑的问题，也是认定此类互联网侵犯知识产权犯罪的关键所在。因此，需要完善以便适应新时代的要求，但《刑法》作为法律的最后一道屏障，应保持其谦抑性，对行为入罪需遵循罪刑法定原则[4]，不可随意扩大或类推，只有这样，才能解决好侵犯知识产权犯罪的问题。