数字经济时代盗窃罪去行为秘密性要件变动的时代要义

●梁云宝

近年来，互联网、大数据、区块链、人工智能等技术的加速创新，推动了数字经济在全球的急速发展，在我国数字经济的发展引发了刑法中财产性利益范围的持续扩张。虚拟财产、虚拟货币这些新型事物快速地更新迭代引人注目，这对司法实践的应对提出了新的挑战，尤为醒目的是盗窃罪。我国传统的盗窃罪结构存在缺陷，亟需进行现代化的革新。在德日，盗窃罪结构曾发生了去行为秘密性要件的变动，此后该罪的成立不需要行为秘密性要件，且财产性利益整体上不能成为该罪的对象。在我国，刑法草案和刑法典中的盗窃罪条文经历了多次变动，如今，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”是我国刑法典中数额型盗窃与非数额型盗窃在司法实践中共用的结构。〔1〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011 年版，第140 页。但是，不论是理论上还是实践中主张废除我国盗窃罪“行为秘密性”要件的观点都是有力的学说。由此产生的疑问是，域外盗窃罪去行为秘密性要件的变动是该罪结构现代化的表现，还是出于其他方面的考量？如果说是前者，那么废除我国盗窃罪“行为秘密性”要件就是正当的，否则将有画蛇添足，甚至误入歧途的嫌疑。换言之，我国盗窃罪教义学结构现代化的关键何在？同时，数字经济时代引入德日盗窃罪结构中的内容来填补我国盗窃罪结构的缺陷会否因域内外财产性利益的巨大差异而存在实质性障碍，以及在我国盗窃罪结构的现代化革新中如何有效解决日益明显的财产性利益规制失范化这一独特而关键的问题。目前，与此有关的探讨语焉不详、不得其要之处十分明显。因而，对于这类问题的剖析就构成了本文的主要内容。

一、数字经济时代去“秘密性”要件会扩张盗窃财产性利益的处罚范围

（一）域外盗窃罪结构发生了去行为秘密性要件的历史变动

当前，无论是在德国、日本还是我国台湾地区，盗窃罪的成立无须行为秘密性这一要件是理论和实践共同的立场。但是，在我国，盗窃罪的成立无需行为秘密性要件不能说是理所当然的铁则。究其原因，域外盗窃罪的结构曾发生了去行为秘密性要件的重大历史变动。

在域外，早期的盗窃罪成立要求行为具有秘密性这一要件。在古罗马，“行为秘密性”是盗窃罪成立不可或缺的条件。不论是盗窃类型中的现行盗窃还是非现行盗窃，它们都有着共同的来源，“盗窃被说成来源于furvus，即‘黑的’，因为盗窃是秘密的、在暗中，通常在夜间实施的。”〔2〕［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》（第2 版），徐国栋译，中国政法大学出版社2000 年版，第419 页。此后，德国大范围地继受了罗马法，〔3〕参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003 年版，第319 页以下。以占有为中心的盗窃罪成立所要求的秘密性要件得到了维持，并与公开违反的“强盗罪”相对。

但是，17 世纪之后，德国刑法学界就不再采取这一立场。〔4〕参见蔡圣伟：《盗窃罪之客观构成要件（下）》，载《月旦法学教室》2009 年第1 期，第56 页。究其原因，一方面，从保护被害人财产的角度来看，行为人未经允许而窃取财物的行为，是公然的还是秘密的，实质上与财产的保护无关，被害人的财产不会因为行为人行为具有秘密性就多损失一点；〔5〕参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009 年版，第45 页。另一方面，从维护社会治安的角度来看，如后文所述，德国盗窃罪的对象大体集中在狭义的“财物”，这使得它的打击范围相对狭隘，为了满足维护当时社会治安的需求，在维持以占有为中心的盗窃罪结构基础上松弛盗窃行为秘密性这一要件就成为了解决问题的重要手段。这就是说，以占有为中心的盗窃罪结构发生去行为秘密性要件的变动，形式上具有盗窃罪结构现代化的某些外观，实质上并不是现代意义上盗窃罪结构的现代化，而是维护社会治安的结果。至此，以占有为中心的盗窃罪结构与窃取行为的秘密性要件脱钩成为了这一盗窃罪结构的显性特征，也成为了大陆法系刑法中盗窃罪取消“行为秘密性”要件在各国发展的蓝本。

受其影响，日本和我国台湾地区刑法在盗窃罪上经历了类似的变动。在日本，审判实践中，1915年4 月16 日大审院判决之前作为盗窃罪实行行为的窃取意味着秘密偷窃，此后它是指违反占有人的意思将财物转移给自己或第三人占有，包括（不具有暴力、胁迫等特征的）公然夺取。〔6〕参见前田雅英：『刑法各論講義』（第7 版），東京大学出版会2020 年版，第177 頁。相应地，在刑法理论上否定盗窃罪的成立需要“行为秘密性”要件的观点逐渐成为通说。如今，“盗窃罪的成立离不开对他人的占有进行侵害，判例显示这种侵害可以是公然进行的，也可以是秘密进行的，它们不影响盗窃罪的成立。”〔7〕高橋則夫：『刑法各論』（第3 版），成文堂2018 年版，第252 頁。在我国台湾地区，早期学说认为盗窃罪必须是行为人趁人不知而窃取他人之物，如今窃取只要以非暴力的和平手段，违反被害人的意思或未经其同意而取走其物即可，不以趁人不知不觉且以秘密或隐秘的方法为必要。〔8〕参见林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012 年版，第215-216 页。同样地，这一变动与其说是盗窃罪结构现代化的结果，不如说经此变动盗窃罪打击范围的扩大能更好地满足彼时维护社会治安的需要。

（二）我国传统盗窃罪结构隐性继受了行为秘密性要件

我国对盗窃进行刑法意义上的惩处具有悠久的历史。但是，直到《唐律》才明确区分公取与窃取之盗。〔9〕参见戴炎辉：《唐律通论》，元照出版公司2010 年版，第315 页。其中，公取是“行盗之人，公然而取”；窃取是“窃盗人财，谓潜形隐面而取”（《唐律疏议·贼盗律》）。此前，抢劫、抢夺、盗窃等财产犯罪都有可能包含在“盗窃”中。〔10〕参见陆惠芹：《盗窃罪小考》，载《河北法学》1984 年第3 期，第38 页。此后，《唐律疏议·贼盗律》对“窃取”的解释成为了历朝历代成文刑法所采纳的基本立场。在内涵上，“潜形隐面而取”的“窃盗”通常被解释为“以秘密的手段非法取人财物”。〔11〕参见张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1998 年版，第215 页。客观地说，《唐律疏议·贼盗律》的这一规定架起了我国独具特色的以取得为中心的盗窃罪结构，它不同于德日以占有为中心的盗窃罪结构，行为的秘密性是这一结构的显性特征。

建国后，我国盗窃罪的结构在盗窃罪条文的历次变动中逐渐清晰，但盗窃罪成立所要求的“行为秘密性”要件并无变化。在《中华人民共和国刑法修正案（八）》关于盗窃罪条文的修订中，立法说明等延续了1984 年最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理盗窃罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《84 年解答》）的立场，盗窃罪成立要求“行为秘密性”要件。那么，这一“行为秘密性”要件究竟来源于何处？我们认为，与其说它取材于域外，不如说它来源于对我国传统盗窃罪结构的隐性继受。

理由是，新中国成立前夕，我国废除了《六法全书》，之后在对《六法全书》进行严厉批判的基础上大力借鉴苏联（俄）法律，且新中国成立后那段特定时期内的主客观条件实质性阻断了历史上我国盗窃罪结构的显性继受，这深刻地影响了我国盗窃罪的历史走向。在苏联（俄）刑法的盗窃罪模式下，该罪的规定特色如下：其一，苏联（俄）刑法规定的盗窃罪不必然要求“行为秘密性”要件。例如，1926 年的《苏俄刑法典》分则除了在第162 条规定了“秘密窃取他人财物”的“偷盗财产罪”外，还在第166条规定了“秘密或公开窃取农民和牧民的马匹或其他大牲畜”的盗窃罪。〔12〕参见［前苏联］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958 年版，第157 页。此后，“1947 年6 月4 日‘关于加强保护公民个人财产’的法令，确定偷盗为‘秘密地或者公开地窃取公民个人财产的行为’。”〔13〕同上注，第188 页。在此，盗窃罪的成立可以由“公开窃取”的行为构成。所以，将我国盗窃罪成立所要求的“行为秘密性”要件与苏联（俄）的盗窃罪直接挂钩似乎缺乏说服力。这预示着，我国盗窃罪成立所要求的“行为秘密性”要件另有来源，至少不能说完全来源于苏联（俄）刑法。

其二，苏联（俄）时期的盗窃罪结构始终模糊不清。在理论上，针对1947 年《关于盗窃国家财产和公共财产的刑事责任》的法令，A.A.皮昂特科夫斯基等学者就指出：“众所周知，这个法令没有根据盗窃的方式和方法对盗窃国家财产和公共财产的行为应负的刑事责任加以区别。其结果是，偷窃、抢夺、侵占以及其他形式的盗窃国有财产和公共财产的行为都承担同样的责任。绝不能认为这是合理的。”〔14〕［前苏联］A.A.皮昂特科夫斯基等编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984 年版，第143 页。在实务中，针对私有财产的盗窃案司法判决只是概括地描述盗窃罪的成立必须满足“窃取他人财物”，〔15〕参见［前苏联］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958 年版，第286 页。但盗窃罪的结构并不明确，特别是在何为“窃取”上。其实，恰恰由于苏联（俄）刑法典中盗窃罪结构的不明确，才导致我国盗窃罪的立法在借鉴之初就不自觉地沿用了历史上关于盗窃罪的独有表述以及对历史上盗窃罪实质内容的隐性吸纳。就前者而言，1950 年《中华人民共和国刑法大纲草案》在盗窃罪罪状描述中采取了“窃盗”的表述。就后者而言，我国自唐朝以来刑法发展出了一套逻辑清晰的以取得为中心的盗窃罪结构。我国的立法者认为：“唐律中的‘窃盗’即为现代的盗窃罪。”〔16〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009 年版，第549 页。这一结构不同于德日以占有为中心的盗窃罪结构，在我国的这套结构中“行为秘密性”是盗窃罪成立不可或缺的要件，而德日盗窃罪结构早已取消了“行为秘密性”要件，再将这一要件与以占有为中心的盗窃罪结构挂钩并不妥当。

（三）数字经济时代去“秘密性”会扩张盗窃财产性利益的处罚范围

随着数字技术的快速发展，数字经济通过组合新产业形态、新交易规则、新金融科技、新利益主体等实现了社会资源配置从资本竞争转向数据竞争、社会治理手段从计算机技术转向更高级的数字技术运用、社会主体从个人转向“中心化”的网络平台。在盗窃罪领域，去行为秘密性要件能够扩张传统盗窃罪的处罚范围，而由于数字经济时代虚拟财产、虚拟货币等财产性利益范围的急速扩张，行为秘密性要件的去除更易扩张盗窃财产性利益的处罚范围。

形式地看，取消盗窃罪“行为秘密性”要件客观上的确能够起到扩大盗窃罪处罚范围的功效。例如，甲男在火车站站台看见一刚下车的旅客乙女带着3 个小孩，旁边放着6 件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。后二人商定，乙支付给甲10 元，甲帮忙扛其中4 件行李出站。在出站过程中，乙的小孩被检票员拦下查票，乙在出示车票时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视自己的情况下将行李扛走【车站行李案】。对此，支持取消盗窃罪“行为秘密性”要件的学者主张，本案应定盗窃罪。〔17〕参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006 年第2 期，第121 页。相应地，盗窃罪的处罚范围扩大了。

在数字经济时代，去行为秘密性要件更易扩张盗窃财产性利益的处罚范围。以数字经济时代普及化的ETC 路桥收费为例，晋江牛山高速出入口征收管理监控显示，自2021 年1 月10 日起至7 月13 日，小汽车车主范某以走人工通道取卡上高速，后以跟车“蹭”ETC 的方式进行逃费，共计90 余次，涉案金额14000 多元。对此，司法机关是以盗窃罪处理的。实际上，对于这类公然跟车蹭ETC 冲关逃费的情形，中国裁判文书网上的统计数据显示基本都是以盗窃罪定性处理的，这无疑扩大了盗窃罪的处罚范围。另外，不得不提的是具有代表性的虚拟货币。应当说，它是在数字经济时代背景下产生的一种新型权利载体，相较于传统财产，这类权利载体可能只是在一定的区域、群体范围内进行流转，载体具有限定性，受众具有局部性，尚不具备普遍、客观的价值认可。在形态上，它们是“虚拟”的，但可以由权利人通过一定的信息技术手段独占、支配，以一定的规则进行交易流转，具备财产基本的使用价值和交换价值，具有解释为财产的空间。载体的限定性、受众的局部性和价值认同的不确定性，都无法排斥其可以作为财产来管理和处分的可能，进而否定其财产属性。况且，这类虚拟财产与现实财产之间完全可以按照一定交易规则进行转换，其财产价值通过这种特定转换也得以呈现。在我国，2022 年2 月24 日最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第2 条第8 项规定将以“虚拟币交易”的行为纳入非法集资犯罪的打击范围，虚拟货币成为了刑法意义上的“资金”，这是对之前虚拟货币“不是刑法意义上的财产”的突破。迄今为止，尽管在大多数窃取虚拟货币成立盗窃罪的场合都要求行为秘密性要件，但公然窃取也是存在的。例如，在网吧等公共场所，趁行为人去洗手间的间隙，在众目睽睽下迅速转走被害人账户里的泰达币。

比较而言，以占有为中心的盗窃罪结构和以取得为中心的盗窃罪结构之间至少存在如下难以兼容的内容：一是，盗窃罪的成立是否要求行为秘密性要件；二是，财产性利益能否成为盗窃罪的对象。不同的立场和选择将对应不同的盗窃罪结构。这预示着，“行为秘密性”要件存废之争的背后是两套不同盗窃罪结构的分歧，虽然域外盗窃罪结构的去行为秘密性要件的变动与该罪结构现代化关系不大，我国存废之争的结论也不会成为盗窃罪结构现代化的组成内容，但与盗窃罪结构现代化相似的某些外观极易使人陷入认识的误区。我们认为，我国盗窃罪成立条件确实存在结构上的缺陷，有必要进行弥补以实现其结构现代化，但如后文所述已整体上将财产性利益纳入了该罪打击对象会构成完全借用以占有为中心的盗窃罪结构的实质性障碍，因此，在这一缺陷的弥补过程中，去行为秘密性要件争论是数字经济时代审视我国盗窃罪结构现代化问题的绝佳契机，而扩张的财产性利益的规范化才是我国盗窃罪结构现代化的关键，这恰恰是我国盗窃罪结构应否去行为秘密性要件争论的时代要义所在。

二、数字经济时代去行为秘密性要件不等于盗窃罪结构现代化

（一）取消“行为秘密性”是片面填补我国盗窃罪结构缺陷的产物

目前，在我国刑法理论上和实务中居于通说地位的盗窃罪结构，即“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”，并不是一步到位完成的。从发展的角度来看，我国盗窃罪结构存在的缺陷引发了理论界和实务界对其不遗余力地填补，晚近以来引人注目的是借用以占有为中心的盗窃罪结构之内容进行填补，这使得我国盗窃罪结构最终成为了两套盗窃罪结构的混合体。就“行为秘密性”要件而言，它与以占有为中心的盗窃罪结构早已不兼容，因而，一旦引入这套盗窃罪结构的内容来填补我国盗窃罪结构的缺陷，难免出现去行为秘密性要件的主张，在整体性纳入财产性利益作为盗窃罪对象的背景下这是片面填补我国盗窃罪结构缺陷的产物。

具体而言，自1979 年《刑法》第151 条和第152 条采取“盗窃公私财物”来描述盗窃罪的罪状，以及1997 年《刑法》第264 条延续了这一描述后，我国盗窃罪的教义学结构因之前借鉴了苏联（俄）盗窃罪的部分内容、隐性继受了传统盗窃罪内容等而存在盗窃罪教义学结构模糊不清的问题。当苏联（俄）刑法的影响力在我国衰退及域外以占有为中心的盗窃罪结构进入我国刑法学者的视野后，其清晰的盗窃罪教义学结构立即受到了关注和重视，这也为我国盗窃罪结构的完善提供了一次历史性机遇。根据引入内容的不同力度，可以将填补缺陷后的盗窃罪结构作如下分类：

其一，轻度修改型盗窃罪结构。这一结构是在域外以占有为中心的盗窃罪结构进入我国刑法学者视野后，部分刑法学者以其为参考素材来修正我国盗窃罪结构的结果。不过，因诸多主客观因素的制约修正的力度并不大，修正主要集中在盗窃罪的主观方面。我国的盗窃罪虽然在刑法条文的罪状描述中未使用“以非法占有为目的”，但至少到了20 世纪90 年代这一内容就成为我国盗窃罪成立所不可或缺的内容。“目前的刑法学教科书和论著，都认为盗窃罪的主观方面是直接故意，并以非法占有公私财物为目的。”〔18〕王礼仁：《盗窃罪主观内容之我见》，载《法学评论》1990 年第3 期，第70 页。此后，这一情形未有改变。然而，这一内容作为我国盗窃罪成立的必备内容不具有当然性。例如，“我国刑法学界（在上世纪）50 年代曾采用‘据为己有’为盗窃罪的主观目的”。〔19〕参见董玉庭：《盗窃罪犯罪目的探微》，载《浙江省政法管理干部学院学报》1999 年第4 期，第55 页。尽管在理论上存在关于盗窃罪主观目的是围绕“所有”还是“占有”的分歧，但结合这一时期的主客观因素来看，与“据为己有”如出一辙的“非法所有的目的”与其说是完全借鉴德日盗窃罪条文中“意图为自己或第三人不法所有”的产物，不如说是我国盗窃罪结构在历史发展中自我成型的结果。其深层次的原因是，占有不是我国原生性的概念，我国历史上占有作为一种事实现象是经常存在的，但它始终没有发展出类似于大陆法系中的占有概念。因而，在我国对盗窃罪的阐释中借用“占有”是对以占有为中心的盗窃罪结构内容的借鉴（包括无意识的借鉴）。相应地，在对为集体而窃是否缺乏盗窃罪主观目的存在分歧的背景下探讨盗窃罪的目的是“据为己有”还是“非法占有”，进而主张盗窃罪的成立应坚持“以非法占有为目的”，〔20〕参见胡新：《盗窃罪构成的几个问题》，载《法学评论》1983 年第Z1 期，第63-64 页。就是轻度修改型盗窃罪结构在主观方面修改的适例。这意味着，轻度修改型盗窃罪结构基本维持了“行为秘密性”这一盗窃罪成立要件。

其二，重度修改型盗窃罪结构。这是指对盗窃罪结构缺陷的修改，不仅在主观方面引入“非法占有”的目的，也在客观方面引入占有概念、取消“行为秘密性”等内容来阐释盗窃罪的结构。当苏联（俄）刑法的影响在我国“退潮”时，以占有为中心的盗窃罪结构因其清晰的教义学结构而受到了我国刑法理论界和实务界的关注。例如，何鹏教授就将盗窃罪中的窃取界定为：“违反财物占有者的本意，夺取其占有，将目的物转移给自己或者第三者占有。”〔21〕甘雨沛、何鹏主编：《外国刑法（下册）》，北京大学出版社1985 年版，第931 页。在这一过程中，或明或暗地借鉴域外的这一结构来完善我国盗窃罪结构暴露出的问题就成为可能的发展路径之一。比如，高铭暄教授和马克昌教授就不再将占有概念局限于盗窃罪的主观方面，而是扩展到用以阐释该罪的盗窃行为。“本罪的客观方面，一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。”〔22〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社·高等教育出版社2000 年版，第512 页。准确地说，这是在我国之前的盗窃罪结构上将以占有为中心的盗窃罪结构中关键性的内容进行了转化表达，从而实质地确立了我国盗窃罪结构在客观方面所要求的“打破原占有并建立新占有”的新内容。可以认为，这是具有代表性的重度修改型盗窃罪结构适例。至此，盗窃行为的秘密性要件和包含财产性利益的盗窃罪对象就成为了这一盗窃罪结构的显性特征。

此外，重度修改型盗窃罪结构还涉及取消“行为秘密性”的内容。之前，反对取消盗窃罪“行为秘密性”要件是引人注目的观点。如，有学者主张：“大陆刑法界对乘人不知、秘密窃取的解释还是说得通的，能够解决上述所提案例的矛盾。”〔23〕陈立：《海峡两岸盗窃罪比较》，载《法学杂志》1993 年第6 期，第11 页。不可否认，“行为秘密性”要件一直以来就是辨认我国盗窃罪结构的一大显性特征。不过，仍有一部分实务人员在坚持传统盗窃罪其余成立要件的基础上主张取消“行为秘密性”要件，这应纳入重度修改型盗窃罪结构范畴。比如，刘某和张某同乘一辆由甲市开往乙市的火车，刘某的提箱内有数码相机、笔记本电脑等财物，其在车上摆弄时被旁边的张某看到。列车开到丙市时停车3 分钟，刘某不知停车多长时间，遂问张某，张某告知刘某停车12 分钟，刘某便委托张某照看提箱，下车抽烟。3 分钟后，列车按时启动，刘某没有来得及上车。列车缓缓启动中，刘某在站台上眼睁睁看着张某将其提箱中的财物占为己有【停车盗窃案】。对此，审理法官认为，行为秘密性不是盗窃罪的必备要素，将其作为区分盗窃罪与非罪的界限并不合理。〔24〕参见关晓海、何剑平：《行为秘密性不是盗窃罪的必备要素》，载《人民法院报》2014 年4 月9 日，第06 版。这预示着，重度修改型盗窃罪结构并未一律维持“行为秘密性”这一传统内容。

其三，替代型盗窃罪结构。在填补我国盗窃罪结构缺陷的基础上，不少学者彻底走向了以占有为中心的盗窃罪结构。比较而言，尽管这一盗窃罪结构与我国之前的盗窃罪结构在内容上有诸多重合，但它已经是全新意义上的盗窃罪结构，是替代型盗窃罪结构。例如，在对盗窃罪中盗窃行为的阐释上，张明楷教授认为：“窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”〔25〕张明楷：《刑法学》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 页。此后，“打破原占有并建立新占有”的内容在形式表达上更加清晰，“窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”〔26〕张明楷：《刑法学》（第3 版），法律出版社2007 年版，第727 页。类似地，在“盗窃是改变原有的占有关系而试图重新设定占有的行为”的认知下，周光权教授认为：“窃取，是指违反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者对财物进行占有。”〔27〕周光权：《刑法各论》（第2 版），中国人民大学出版社2011 年版，第96 页。由于在历史上这一盗窃罪结构早已完成了去“行为秘密性”的嬗变。因此，主张全面引入域外以占有为中心的盗窃罪结构的支持者显然不会在盗窃罪的成立要件上保留“行为秘密性”这一内容。例如，张明楷教授早就主张：“事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为不限于秘密窃取。”〔28〕张明楷：《刑法学》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 页。周光权教授也认为：“在一些极端的例子下，行为并非秘密窃取，仍然成立盗窃罪。”〔29〕周光权：《刑法各论》（第2 版），中国人民大学出版社2011 年版，第96 页。其实，在走向以占有为中心的盗窃罪结构过程中，这类支持者并非不清楚这一域外的盗窃罪结构在盗窃罪对象等问题上与我国之前的盗窃罪结构有着巨大的差异以及难以兼容的内容。极具代表性的是，域外以占有为中心的盗窃罪结构无法囊括财产性利益这一对象，一旦将财产性利益纳入以占有为中心的盗窃罪的打击范围，就会出现逻辑上的不周延和体系上的不自洽问题。对此，张明楷教授认为：“就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，只需要使用享有、具有、拥有之类的概念。”〔30〕张明楷：《刑法学（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第942 页。换句话说，以占有为中心的盗窃罪结构能够局部性地消除我国传统盗窃罪结构模糊不清的弊病，但是，如后文所述，在我国目前的财产犯罪罪刑体系下，只要全面转向替代型盗窃罪结构，就会引发新的致命性结构问题，且这样的问题是以占有为中心的盗窃罪结构所不能解决的。简言之，在替代型盗窃罪结构下取消该罪的“行为秘密性”要件是当然结论，由于该结构会引发新的深层次问题，因而去行为秘密性要件也成了片面填补我国盗窃罪结构缺陷的产物。

（二）数字经济时代去行为秘密性要件与盗窃罪结构现代化关系不大

客观地说，在法治社会，刑法中构成要件现代化的评判指标不尽一致。但是，在外观上，构成要件在罪刑法定（主义）的指引下走向明确化并发展出多元化机能。“构成要件是罪刑法定原则在犯罪论体系上的表现，构成要件在此限度之内承担‘罪刑法定原则机能’。”〔31〕［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第36 页。其中，“罪刑法定原则机能”可谓构成要件现代化的试金石。在以占有为中心的盗窃罪结构下，财产性利益之所以被整体性地排除在盗窃罪的对象之外，就是因为它会松弛盗窃罪的构成要件，甚至模糊盗窃罪与其他财产犯罪之间的界限。这受到了批判。在日本，山口厚教授认为：“管理可能性说的问题在于，按照管理可能性这一概念，财物的范围过宽过广……有鉴于此，在现在的管理可能性说中，主张对既往的管理可能性说作出一定限制的观点占据主流。”〔32〕［日］山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第200 页。在我国，从基于占有概念的盗窃罪出发，整体性将财产性利益纳入该罪的打击范围被不少学者批评为有违反罪刑法定原则之嫌。为了解决这一问题，有学者提出我国盗窃罪的对象应仅限于狭义的财物（不包含财产性利益），肯定财产性利益可以成为盗窃罪对象的主张，与区分财产罪的基本理论不符，也会动摇财产罪的根基，对窃取财产性利益的案件，不按盗窃罪而按诈骗罪等其他罪名定罪处罚，或者采取其他方式处理，是解决问题的最佳途径。〔33〕参见刘明祥：《论窃取财产性利益》，载《政治与法律》2019 年第8 期，第58 页。事实上，这是以完善我国盗窃罪之名行重走德日盗窃罪发展老路之实，其脱离我国实践之处不言而喻。如后文所述，更为妥当的解决方案是在现有的将财产性利益整体性纳入盗窃罪对象的基础上革新我国盗窃罪结构。

就取消盗窃罪的“行为秘密性”要件而言，其自始与罪刑法定原则无关，也与盗窃罪结构现代化无关。就前者而言，在罪刑法定原则的发展史上，有学者将其与1215 年的英国《大宪章》第39 条联系起来。但是，正如日本学者所质疑的：“由费尔巴哈确立的近代刑法的罪刑法定主义，若认为起源于英国的《大宪章》，则在成为罪刑法定主义故乡的英国就要承认不成文的普通法是法源，但在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗？其次，成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法，与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。”〔34〕大野真義：『罪刑法定主義』，世界思想社2014 年版，第36 頁。这就是说，英国《大宪章》不可能成为罪刑法定原则的渊源。类似地，沢登教授“以大宪章第39 条刑罚权限制之主体和手段与其后法国人权宣言及近代欧洲大陆刑法不同，而主张大宪章与罪刑法定原则并无必然之关系。”〔35〕王玉成：《社会变迁中之罪刑法定原则》，大伟书局1988 年版，第213 页。尽管如今的刑法理论通常认为罪刑法定原则是近代启蒙思想的产物，但直到1801 年费尔巴哈在其刑法教科书中以拉丁语法谚的形式才确立了该原则的基本轮廓。〔36〕参见［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010 年版，第31 页。此后，1810 年的《拿破仑刑法典》第4 条率先规定了这一原则。〔37〕参见大谷實：『刑法講義総論』（新版第5 版），成文堂2019 年版，第50 頁。在此意义上，将17 世纪德国盗窃罪发展过程中取消“行为秘密性”要件的做法与罪刑法定原则联系在一起缺乏合理性和说服力。此外，在历史上不会因为盗窃行为的秘密性就使得被害人的财产就多损失一点是推动取消盗窃罪“行为秘密性”要件重要动力之一，这一立场明显是立足于被害人的角度进行观察的。不同地，罪刑法定原则是立足于犯罪嫌疑人、被告人的立场进行观察的，其要义在于限制国家刑罚权的恣意。与此相应，存疑时作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释是公认的应遵守的基本立场。最后，各国的盗窃罪在严格遵循罪刑法定原则的意义上都存在问题，美其名曰“相对罪刑法定原则”。比如，在“盗窃”电力的场合，被“盗窃”的电力数量无法查实时援引侵权法上的“推算法”来确定这一数量是共通的做法，否则就会沦为鼓励犯罪的立法例。在我国，依据2013 年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013 年盗窃罪解释》）第4 条，“盗窃（电力）数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额……”很明显，这里的“推算法”与有利于犯罪嫌疑人、被告人的立场并不一致。

就后者而言，刑法现代化的本质和基本内涵主要就是刑法结构现代化，刑法结构由犯罪和刑罚两侧组成，其中去重刑化以及适度的犯罪化构成了它的两翼。〔38〕参见储槐植：《刑法现代化本质是刑法结构现代化》，载《检察日报》2018 年4 月2 日，第3 版。历史地看，德国盗窃罪率先发生取消“行为秘密性”要件的变动，既不是去重刑化的产物，也不是限缩犯罪化的结果。很难想象，在距离近代刑法巨擘贝卡里亚1764 年写出《论犯罪与刑罚》至少还有64 年的17 世纪，在尚未统一的德国这片土地上会发生刑法的去重刑化和限缩犯罪化现象。实际上，即便在盗窃罪个罪上，这一现象也是不可能的。真正推动此时盗窃罪“行为秘密性”要件被取消的力量，是维护社会治安的需要。在域内外，盗窃罪都是古老的罪名，数据统计显示该罪一直以来是高发型犯罪，也是立法者高度关注和予以重点打击的犯罪，取消盗窃罪“行为秘密性”要件能够扩大该罪的犯罪圈，有利于实现对盗窃行为的进一步管控。在启蒙运动前的17 世纪，欧洲大陆因政治、经济等方面的诸多原因，犯罪持续高发。比如，在政治上，自16 世纪以来宗教改革运动所引发的此起彼伏的反抗与镇压在17 世纪的德国仍未结束，且它带上了广泛的社会运动属性，整个社会秩序较为混乱。在经济上，大量游离于生产之外的商业资本导致劳动力与土地等生产资料分离，而这一劳动向雇佣劳动的历史性发展在前一个世纪的德国已经发生，〔39〕参见张胜健：《十六世纪德国宗教改革的前提和条件》，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》1986 年第2 期，第75 页。但脆弱的工业不足以吸纳这些劳动力，涌入城市的剩余劳动力成为了社会动荡的源头。为此，刑法的工具属性得到了放大，维护社会治安诱发了刑法趋于苛严化。相应地，扩大盗窃罪的打击范围就具有了现实的需求和动力。在方法论上，取消盗窃罪“行为秘密性”要件甚至不必求助立法来完成，对构成要件的“解释”或司法上的犯罪化就可以实现。毕竟，盗窃罪的构成要件并非刑法“法律条文”本身，而是对“法律条文”的解释。在有罪刑法定原则约束的背景下，“构成要件并非解释的出发点，而是解释的到达点，罪刑法定原则对这种解释过程予以规制”，〔40〕［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第36 页。在缺乏罪刑法定原则的时代，达成这一解释更为“迅捷有效”。至于司法上的犯罪化，是指成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化，而在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化更是成为可能。〔41〕参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008 年第4 期，第66 页。在类似于我国盗窃罪简约化规定的场合，“盗窃公私财物，数额较大的，处……”，完全可以通过司法解释的方式实现对“盗窃”内涵的变更，如“窃”由秘密窃取的形式解释转换为违背被害人意志而转移占有的实质解释，即完成盗窃行为去秘密性的变化不存在任何实质性障碍。与此具有本质上一致性的是，在日本，当刑事立法难以推进时，对于现实中出现的“值得处罚”的新行为，司法上往往倾向于通过“软性地”解释刑法法规来作出肯定性的应对。〔42〕参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第23 页。显然，这背后基于维护社会治安的考量并非不明确。

三、对扩张的财产性利益的规范化才是我国盗窃罪结构现代化的关键

（一）数字经济时代没必要通过去盗窃罪行为秘密性来维护当前社会治安

在我国，刑法条文、司法解释、判例等早已共同确立了财产性利益是盗窃罪的对象。〔43〕参见梁云宝：《从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正》，载《政治与法律》2019 年第4 期，第50 页。在此背景下，通过取消该罪“行为秘密性”要件来扩大盗窃罪打击范围的效果极为有限，且秘密窃取的“实质解释”具有相应的折抵功能，而随着我国盗窃罪出现“口袋罪”的倾向，在我国社会治安整体性持续向好的条件下，适度限缩该罪犯罪圈是必要的，也是可行的。换句话说，在我国当前的社会治安状况下，没必要通过取消盗窃罪“行为秘密性”要件的方式来帮助对社会实行有效的管控。理由如下：

其一，盗窃罪去行为秘密性要件并不会使该罪在我国的犯罪圈明显扩张。相较而言，大部分依赖取消盗窃罪“行为秘密性”要件以盗窃罪来定罪处罚的案件，从坚持“行为秘密性”要件的盗窃罪结构的角度来看，并不是说它们不成立犯罪，实际上大多数成立的依然是盗窃罪，少部分成立的是侵占罪等犯罪。比如，刑法教科书中出现频率极高的“公然”盗窃案例：在商店里装成顾客试穿衣服，假装上厕所而逃走的；〔44〕参见大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補版），有斐閣2005 年版，第192 頁。小偷夜间入室行窃，被害人发现后因恐惧等不敢声张，注视着或躺在床上装睡任由小偷行窃；〔45〕参见林东茂：《刑法综览》（第8 版），一品文化出版社2015 年版，第2-123 页。在公共汽车上、集贸市场明知有他人看着自己的一举一动而“公然”实施扒窃的；〔46〕参见周光权：《刑法各论》（第2 版），中国人民大学出版社2011 年版，第96 页。等等。在数字经济时代，情形大体相当。前者如前列的跟车“蹭”ETC 冲关偷逃过路费的行为；后者如公然强行爬取设置了“反扒”措施的公开数据。〔47〕参见孙禹：《强行爬取公开数据构成犯罪吗？》，载《国家检察官学院学报》2021 年第6 期，第121 页。在坚持盗窃罪“行为秘密性”要件的学者看来，如果只是形式地解释这一要件，那么，取消和不取消这一要件所形成的盗窃罪处罚范围的差异一目了然。但是，随着“实质解释”立场的出现，即“行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。”〔48〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5 版），北京大学出版社·高等教育出版社2011 年版，第505 页。取消和不取消这一要件所形成的盗窃罪处罚范围的差异并不大。也就是说，这一“实质解释”具有缩小盗窃罪处罚范围差异的功效。

当然，并非所有“公然”盗窃的案件在坚持“行为秘密性”要件后都成立盗窃罪。比如，在前列的【停车盗窃案】中，即便行为人张某主观上存在无对价地不法取得刘某财产的故意，但因二者之间具有“委托照看提箱”这一事实存在，且被害人并非在错误认识下“自愿”处分财产而遭受损失，故无论对我国侵占罪中“代为保管”是否必须基于委托关系发生存在何种分歧，在存在委托关系的场合委托协议无效或可撤销，一直以来也被认为受他人委托保管财物。〔49〕参见西山富夫：『刑法通説〔各論〕』（補正版），八千代出版2000 年版，第127 頁。如今，这一立场并未发生改变。〔50〕参见大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補版），有斐閣2005 年版，第284 頁。不难发现，主张成立盗窃罪是对“占有”概念的过度扩张，张某的行为以侵占罪惩处更为妥当。同样地，在【车站行李案】中，由于我国刑法缺乏背信罪的规定，因此，以盗窃罪惩处是以乙对行李未丧失占有为前提，相反一旦认定乙对行李丧失占有，则倾向于侵占罪。但是，占有概念中的规范性内容不是僵硬的甚至一成不变的，〔51〕参见梁云宝：《财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念》，载《中国法学》2016 年3 期，第171 页以下。在人员密集的场所，特别是节假日人头攒动的汽车站、火车站、机场等，不宜机械地固守域外占有概念的规范性内容，而应结合我国的实际进行必要的调整，即承认此种场合下甲不是乙的行李的占有辅助人，乙因委托而丧失了对行李的事实性占有。不得不说，这种处理带有在财产罪犯罪圈不严密下“软性解释”的特色。比较地看，在设置了背信罪的国家和地区，通说采纳的立场是“凡违背信任关系的财产侵害都属于背信行为”，〔52〕［日］西田典之：《日本刑法各论》（第7 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2020 年版，第299 页。本案中甲和乙之间围绕着行李的运输存在信任关系，甲的行为应纳入背信罪的打击范围，以盗窃罪或侵占罪惩处似乎都较为牵强。因此，妥当的方法更宜是增设背信罪完善犯罪圈来处理。

即便从刑法预防的角度来看，取消盗窃罪行为秘密性要件的意义也不大。一般来说，刑法上的预防包括特殊预防和一般预防。特殊预防针对的是行为人，之前我国盗窃罪的最高法定刑配置的是死刑，这与特殊预防想要达到防止行为人再犯罪并助其复归社会的宗旨不相符合，在此意义上，盗窃罪去行为秘密性要件与特殊预防关联不大。此后，我国刑法修正案删除了盗窃罪的死刑配置，但如同一般预防一样，去行为秘密性要件在对秘密窃取作“实质解释”后，二者划定的盗窃罪的处罚范围差距并不大。真正导致盗窃罪处罚范围出现实质性差距的，是后文所述的将财产性利益整体性地纳入该罪的对象。况且，党的十八大以来我国社会治安整体上有了根本好转并进入了良性化的可持续阶段。在数字经济时代，技术的进步使得增设大量高清摄像头管控和预防不法行为更为便捷，我国社会治安根本好转后，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”〔53〕［意］切萨蕾·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005 年版，第72 页。可见，在当前我国的社会治安状况下通过取消“行为秘密性”要件来扩张盗窃罪打击范围实属画蛇添足之举。

其二，对于法益可恢复性强的盗窃罪刑法更应谨守最后保障法的角色定位。如今，刑法一般被视为最后保障法，社会关系的调整只有在其他部门法无能为力时才能动用刑法，不能轻易就祭出刑法大纛让其成为或变相成为“在先管理法”。〔54〕参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021 年第2 期，第153 页。针对这类财产法益可恢复性强的案件，为深入贯彻刑法的谦抑性，巩固我国刑法最后保障法的准确定位，不宜动辄以盗窃罪甚至犯罪进行惩处。例如，重庆男子杨某利用给共享汽车更换电瓶的工作之便，盗用一辆共享汽车，接送妻子出去玩，被该共享汽车的巡查员发现，指控杨某偷共享汽车。〔55〕参见付迪西：《男子利用工作之便盗用共享汽车 开到景区玩耍》，载《重庆商报》2017 年9 月22 日，第6 版。如果机械地按照以占有为中心的盗窃罪结构来看，出于练习开车、游乐等目的偷开机动车，即便机动车未丢失也可能成立盗窃罪，而这与《2013 年盗窃罪解释》第10 条“偷开他人机动车”惩处的基本立场相抵触。因此，对于杨某以其赔偿共享汽车公司损失1600元结案而不以盗窃罪惩处是妥当的。

须注意，与刑法最后保障法的角色定位明显不符的是，在发展数字经济的背景下，我国盗窃罪出现了一定程度的“口袋罪”倾向。中国裁判文书网上的数据样本显示，针对不当获取计算机信息系统数据的行为、破坏计算机信息系统数据的行为、不当取得QQ 号、网络游戏装备、虚拟货币行为等，“类案不同判”的结果揭示了以盗窃罪定罪处罚的“泛盗窃罪”问题。对此，理论上和实务中也进行了一定程度的去“口袋罪”的努力，这值得肯定。例如，有学者主张，应该区分虚拟财产本身、虚拟财产所生利益、建构虚拟财产的代码数据三个相关概念，虚拟财产本身不是法律的规制对象，虚拟财产所生利益属于民法的调整对象，只有代码数据属于刑法的调整对象，刑法保护虚拟财产的唯一路径是通过对数据的直接保护以实现对虚拟财产的间接保护。〔56〕参见欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，载《政治与法律》2019 年第9 期，第39 页。

应当指出，即便在目前我国的盗窃罪罪刑条款模式下这种可恢复性也能实现。在此，值得借鉴的是，随着我国社会治安的根本好转，在环境资源等法益恢复性强的犯罪上我国刑事审判实践发生了向修复性立场的巨大转变。在我国，现代意义上的恢复性司法来源于学者对国外理论的引入，且大体是21 世纪以来的事情，〔57〕参见王平：《恢复性司法在中国的发展》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016 年第4 期，第72 页。1997 年修订的刑法在破坏环境资源类犯罪上没有考虑和贯彻修复性司法理念，而是侧重对它的惩处和预防。但是，2016 年12 月23 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条将“积极修复生态环境”与我国刑法第338 条、第339 条规定的三个罪名的轻缓化处理相挂钩，审判实践更是将这一挂钩的罪名扩展到全部的“破坏环境资源保护罪”及失火罪、故意毁坏财物罪等涉及破坏环境资源的犯罪。〔58〕参见梁云宝：《民法典绿色原则视域下“修复生态环境”的刑法定位》，载《中国刑事法杂志》2020 年第6 期，第22 页。

其三，财产性利益纳入盗窃罪的对象会急速扩张该罪的处罚范围而形成“大盗窃罪”概念。改革开放后相当长的一段时间内，由于处在法治建设的初期，社会各种矛盾和消极因素交织，犯罪率高居不下，严重危害社会的犯罪问题突出，刑事大案大幅上升，恶性案件持续不断，社会治安形势较为严峻。〔59〕参见马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012 年版，第63 页。为此，在依靠常规的刑罚措施外，“严打”被作为社会治理的基本手段之一。经过几次大规模的“严打”后，我国社会治安持续向好。数据显示，自2019 年起盗窃罪已退出高发型罪名之首的位置，排在危险驾驶罪之后，同时自2017 年以来我国是命案发案率最低的国家之一，严重暴力犯罪案件比2012 年下降51.8%，是目前世界上最安全的国家之一。〔60〕参见徐隽：《我国已成为世界上命案发案率最低的国家之一》，载《人民日报》2018 年1 月24 日，第02 版。更为重要的是，“过去20 年间，我国社会长期稳定，重罪案件占比持续下降，轻罪案件不断增多，现在已经达到80%以上都是轻罪案件。”〔61〕姜慧梓：《全国检察机关起诉涉黑恶犯罪23 万余人》，载《新京报》2021 年9 月23 日，第A07 版。这无疑是我国犯罪结构上的质变。加上2013 年我国废止了劳动教养制度，这使得原本由劳动教养惩处的一部分行为分流进了刑法领域，我国刑事法网在轻微犯罪端的严密化得到加强。相应地，轻罪以及正在形成中的微罪成为了当前我国刑事立法发展不可逆转的潮流。比较而言，“严打”在以往具有全面性、从重性和从快性，在如今已经质变向好的犯罪结构下只需辅以一定范围的专项整治活动即可，没有必要再通过“严打”来巩固社会治安。“严打”退出我国历史舞台，与其说是受到了理论和实务诟病的功效，不如说是社会治安向良性发展并发生质变的结果。

在这样的背景下，维持盗窃罪行为秘密性要件所带来的盗窃罪犯罪圈的些许缩小并不会成为我国社会治安良性化发展的障碍，相反，将财产性利益整体性地纳入该罪的对象却不作有效的规范则会大大扩张该罪的处罚范围。因而，如今我国的社会治安状况没有必要通过取消盗窃罪行为秘密性要件这一方式来维护。而应在纠纷的解决上严格将民法等刑法之前的部门法纠纷解决机制“挺在前面”，尤其宜将“民事救济可能的基本丧失”纳入盗窃罪与非罪的认定中，甚至可以考虑针对数额型盗窃建立一定数额范围内的亲告罪，则着实有利于我国刑法结构的现代化演进和社会治安的良性化发展。在此意义上，有学者认为，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对与诈骗罪具有特殊关系的金融诈骗罪“非法占有目的”7 种情形的列举，就是将民事救济可能的基本丧失纳入诈骗行为的认定中进而区分民事欺诈和诈骗罪，〔62〕参见陈少青：《刑民界分视野下诈骗罪成立范围的实质认定》，载《中国法学》2021 年第1 期，第295 页。但结合该纪要出台的时间看，同年度4 月新一轮“严打”刚刚开始，在如此严峻的社会治安背景下这种具有压缩诈骗罪处罚范围以及严格恪守刑法谦抑性的做法会得到遵守难免存在疑问，实际上它更多的是学者的美好愿景而非客观事实。

（二）扩张的财产性利益的规范化才是我国盗窃罪结构革新的关键

保留盗窃罪“行为秘密性”要件并不意味着我国盗窃罪结构不需要进行现代化的革新。在我国刑法将财产性利益整体性地纳入盗窃罪的打击范围以及我国持续稳定的社会治安无须通过取消盗窃行为秘密性进一步扩大盗窃罪打击范围来巩固后，大力发展数字经济的当下日益突出且亟待解决的问题是盗窃罪教义学结构的松弛化。其中，对虚拟财产、虚拟货币等新兴财产性利益的规制进一步引发了该罪与诈骗罪、侵占罪等财产犯罪边界的模糊化。可以说，数字经济时代对扩张的财产性利益进行规范化是我国盗窃罪教义学结构现代化的关键所在。

如前所述，财产性利益成为我国盗窃罪的对象是刑法条文、司法解释、判例等共同确立的结果。迄今为止，这一财产性利益始终处于扩张状态，这诱发了其边界不清的问题。以网络虚拟财产为例，一些司法机关人员认为它可以分为身份认证信息类、虚拟空间类、虚拟物类、虚拟货币类，其中身份认证信息类、虚拟空间类不宜认定为刑法意义上的财产，虚拟物类目前纳入刑法意义上的财产范围进行保护的条件尚不成熟，而虚拟货币类可以认定为刑法意义上的财产。〔63〕参见项谷、朱能立：《利用计算机技术窃取虚拟财产如何定性》，载《检察日报》2018 年9 月2 日，第03 版。审判实践中，在早期，行为人通过破解他人QQ 号密码后更改原密码，并将该QQ 号码出售给他人，获利数额较大（6 万多元），法院是以侵犯通信自由罪惩处的，但另有意见认为应成立盗窃罪。〔64〕参见吴加明：《窃取密码占有QQ 并转卖牟利的行为之定性——兼评全国首例盗卖QQ 案》，载《广西政法管理干部学院学报》2006 年第3 期，第42-43 页。近年来，这类用户在网络服务提供商注册的账号等身份认证信息类网络虚拟财产，刑事裁判文书所显示的定性争议集中在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间，且以计算机信息系统数据的名义进行惩处的比率有着明显提高。在理论上，有学者认为，财产性利益不同于财物，即便肯定财产性利益可以成为财产罪的对象，也应从可转移性、确定性、现实性、既存性、取得利益同时导致他人遭受财产损失等方面进行限定。〔65〕参见王骏：《刑法中的“财物价值”与“财产性利益”》，载《清华法学》2016 年第3 期，第54-56 页。有学者认为，应当区分财产性利益载体这一物的存在形式和其所体现的价值（即所谓财产性利益），以转移占有财产性利益载体与转移占有该财产性利益之间是否需要实施其他行为为标准，划定盗窃罪非法占有对象的范围以及盗窃罪构成要件的边界。〔66〕参见王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象》，载《政法论坛》2016 年第4 期，第152 页。凡此种种，不一而足。

对此，如前所述，一部分学者主张我国盗窃罪的发展方向应是将财产性利益整体性排除出盗窃罪的对象，转向德日以占有为中心的盗窃罪结构，即由现在的“大盗窃罪”概念向德日“小盗窃罪”概念转换。我们认为，这是不合理的。我国盗窃罪的对象包含狭义的财物和财产性利益，是我国刑法基于客观实际的历史选择，既非一蹴而就，也非“拿来主义”的产物。况且，在这一历史的选择中，它伴随着我国社会治安所经历的紊乱到稳步向好的全过程，因此，在当前的社会治安形势下主张排除财产性利益这一对象以转向域外“小盗窃罪”概念，不但缺乏现实的需求和动力，也缺乏理论上的必要性。的确，在理论上我国盗窃罪教义学结构一直存在或多或少的问题，但“对症下药”所开出的不应是这剂转向德日“小盗窃罪”概念的药方，而应是在现有的盗窃罪对象上寻求盗窃罪教义学结构的清晰化。〔67〕参见梁云宝：《从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正》，载《政治与法律》2019 年第4 期，第46 页。

不容忽视的是，即便在数字经济时代域外刑法围绕财物这一对象建构起来的占有概念原则上也未突破事实性占有概念这一边界，因而，将财产性利益整体性纳入盗窃罪的对象就会导致这部分对象成为完全借助以占有为中心的盗窃罪结构来完善我国盗窃罪结构的障碍。据此，即便在盗窃罪中引入占有概念，也应将其局限在狭义的财物这一范畴内。针对财产性利益这一对象，宜在我国实践的基础上探寻其清晰的教义学结构。这预示着，我国盗窃罪结构的现代化不应回头走西方的老路，也不应掩耳盗铃地以占有来僵硬地“解释”财产性利益的盗窃问题，而应沿着当前我国刑法所开拓出来的方向探索窃取财产性利益的盗窃罪教义学结构。在此意义上，我们主张，应以取得为中心来架构我国盗窃罪结构，即盗窃罪的核心是违背他人意志，以秘密性的手段无对价地取得他人财产。在保留盗窃行为“秘密性”要件下，“秘密性”的内涵宜采取“实质解释”的立场，即行为人采取自认为不使他人发觉的方法窃取他人财物，至于客观上是否被发觉或注视，不影响盗窃的定性，否则就会出现与扒窃型盗窃形成抵触的问题。此外，作为我国盗窃罪“不成文构成要件”的“以非法占有为目的”可以替换成（意图）违背他人意思而无对价地取得他人财产为目的。

但是，如何有效地规范财产性利益这一对象的扩张所带来的问题是我国盗窃罪教义学结构真正实现现代化的关键所在。毕竟，我国刑法自废除类推制度并增设罪刑法定原则后，实质性开启了现代化发展之路，而罪刑法定原则对构成要件最基本的要求就是其定型性。很难想象，一个无法区分罪与非罪、此罪与彼罪的构成要件能称得上现代意义上的构成要件。为此，以财产性利益类型化的方案来解决其模糊不清的问题值得关注和肯定。例如，有学者指出：“所有权以及包括在所有权中的其他财产权利、他物权、以请求支付财物为内容的债权，是财产性利益的主要类别，当无异议。至于能量、商业秘密、虚拟财产、劳务等特殊的无体性存在，其或者因为无法脱离载体独立存在，或者因为缺乏客观财产价值，或者因为欠缺可转移性，而无法被认定为财产性利益，或者在盗窃罪等取得型财产犯罪的范围内，无法承认其为行为对象。”〔68〕李强：《财产犯中财产性利益的界定》，载《法学》2017 年第12 期，第51 页。如今，在审判实践中，虚拟财产作为盗窃罪对象的判例为数众多。然而，究竟哪些虚拟财产能够成为财产犯罪中财产性利益的下位形式，实务的态度并不一致。随着互联网、大数据、区块链、人工智能等技术的加速创新带来的数字经济时代，新型的财产性利益不断被纳入盗窃罪的打击范围，且作为盗窃罪对象的财产性利益呈现出不断微调的发展趋势，财产性利益的边界不是趋于清晰了，而是趋于模糊了。因此，短期内试图以精确的类型化方案根本解决扩张的财产性利益的规范化问题似乎为时尚早，而从以下几个方面进行规范才正当其时：

其一，去除替代盗窃罪构成要件分析的类推适用。晚近以来，我国盗窃罪在财产性利益边界上存在不清晰的问题与以该罪特征分析来替代构成要件分析不无关系。众所周知，在法治社会刑法中的构成要件是定罪的唯一标准。因此，在盗窃罪的认定上只能根据我国刑法所规定的盗窃罪的构成要件进行。但现实中存在一种值得警惕的现象，即以盗窃罪的特征分析替代构成要件分析来认定该罪的成立。所谓特征，一般是指“可以作为人或事物特点的征象、标志等”。〔69〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6 版），商务印书馆2012 年版，第1275 页。这种征象、标志等被识别或认知往往是外在的，不同的人可能会归纳出不同的特征。与此不同，构成要件是要素的有机结合，是决定事物的本质成分，更是一事物区别于他事物的根本所在。因而，不能以犯罪的特征分析来替代构成要件分析，否则极易陷入类推适用的泥潭。在需要兼顾立法技术和解释能力的数字经济时代，就更是如此。例如，曾因盗窃受过刑事处罚的行为人唐某于2022 年2 月2 日、3 日、11 日、18 日先后4次在某娱乐中心使用网上购买的干扰器进行投币，获取了大量游戏币，价值共计800 多元。对此，公安机关是以涉嫌盗窃罪进行立案处理的【数盗游戏币案】。何为盗窃罪中的“多次盗窃”？《2013 年盗窃罪解释》第3 条中规定“二年内盗窃三次以上，应当认定为‘多次盗窃’”，这一阐释在数额型标准之外采纳了单纯的次数判断标准，它明显不同于2005 年6 月8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3 条对“多次抢劫”所采纳的综合性判断标准。但是，这一单纯的次数判断标准所存在的缺陷会导致无法有效区分盗窃罪的特征和构成要件，因此，2016 年3 月18 日最高检法律政策研究室《关于〈关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示〉的答复意见》指出多次盗窃中“次”可以参照多次抢劫的规定认定，同时应结合具体案例的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，更应结合客观方面的行为方式、实施行为的条件以及行为所造成的后果等综合判断。实际上，这是“多次盗窃”的认定向综合判断标准的一次回归。既然如此，数盗游戏币案如果以盗窃罪惩处就显得十分粗糙，是机械理解了“多次盗窃”造成的结果，本质上混淆了盗窃罪的特征和构成要件，以致不当地扩大了财产性利益的盗窃罪范围，应予否定。至于有学者主张，行为人在受到刑事处罚后再次实施违法行为，表明行为人具有较强的主观恶性，有必要运用刑法进行规制。〔70〕参见白方颖、庄绪龙：《界定“多次盗窃”应坚持实质解释立场》，载《检察日报》2022 年8 月4 日，第03 版。这是片面的。这是将预防要素作为责任要素进行评价，行为人曾受刑事处罚只能反映其特殊预防必要性可能较大，但不能说明案件本身的违法性程度较高，如果将其升格为定罪条件有违反罪刑法定原则之嫌。

其二，消解商品概念替代财物（产）概念的粗糙入罪逻辑。在数字经济时代财产性利益的扩张中，虚拟财产是该罪处罚范围延伸较为醒目的领域之一。并且，在侵犯虚拟财产涉及的盗窃罪认定上，商品概念取代财物（产）概念所引发的入罪泛化问题明显。究其原因，在民法领域，受“物债二分”体系和思维的影响，虚拟财产的权利属性存在物权说和债权说的争论，已经废止的《中华人民共和国民法总则》在编纂中就经历了由“网络虚拟财产视为物”到“网络虚拟财产受法律保护”的变化，而《中华人民共和国民法典》第127 条采纳的“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的立场，都是一种能够为后续法律规范提供无缝对接的开放式规定，在消极的意义上也是一种回避式规定。显然，我国民法的这种谨慎立场诱发了类案之间裁判的巨大差异，造成了我国刑法对虚拟财产在保护的同时实质上具有了“在先管理法”的特征。但是，刑法毕竟是“最后一道防线”，我国《民法典》在虚拟财产属性上的回避式规定导致刑法在这一“新型权利”的保护上带有鲜明的功利和实用色彩，其中将其纳入财物（产）概念进而以财产犯罪入罪明显存在不少松散和粗放的内容。在域外，一直以来有力的观点认为财产罪中的财物（产）包括交换价值和使用价值。〔71〕参见山中敬一：『刑法各論』（第2 版），成文堂2009 年版，第231 頁。这一立场在我国的理论和实践中有众多支持者。比如，在广东首名“网络小偷”案中，广州中级人民法院就认为，网络虚拟游戏中的虚拟财产是游戏者的劳动成果，“该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币，因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密关联的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。”〔72〕广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68 号刑事裁定书。在此，（政治）经济学上的商品概念被实质性地借用了，商品和财物（产）之间的界限较为模糊，商品概念最大化地扩大了财产罪的财物（产）概念，是商品概念替代财物（产）概念的粗糙入罪逻辑。正是在此意义上，有学者批评将关注点仅仅集中在虚拟财产是否属于财物的问题上，使财物概念承担了过重的罪与非罪界分功能，应充分调动财产犯罪中不同构成要件要素的界分功能。〔73〕参见徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，载《法学家》2017 年第4 期，第50 页。应逐步消解这一粗糙的入罪逻辑，将虚拟财产中不属于财产罪中财物（产）的内容排除出去。例如，可依据虚拟财产的数据特性在可识别性、知识产权属性等基础上分别以侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪等分流一部分出去进行处理。〔74〕参见杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》，载《法学评论》2018 年第6 期，第168 页以下。实践中，对于行为人利用“HSpeed”程序软件非法接入到江苏省泰州市交通安全综合管理服务平台，非法获取数据，选取吉祥车牌出售牟利35000 元，法院就是以非法获取计算机信息系统数据罪来处理的。〔75〕参见江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102 刑初160 号刑事判决书。

其三，限缩“目的”解释过于拓展的盗窃罪财产性利益的范围。在数字经济时代，一种有力的观点是新型网络犯罪以计算机类犯罪所侧重保护的网络犯罪秩序法益来处理将难以实现对被害人财产法益的充分评价，而借助对盗窃罪中“财物”进行“目的”解释会大大扩展财产性利益的范围。如前所述，德日等国盗窃罪中的财物在范围上通常不包括财产性利益，但“利益盗窃不可罚”只意味着侵犯“利益”的行为通常不能以盗窃罪的名义惩处，而不是说侵犯“利益”的行为一律不构成犯罪，事实上它们通常是以诈骗罪、侵占罪、背信罪等财产犯罪处理的。并且，为了妥善解决这一问题，与域外这一盗窃罪概念相适应的诈骗罪概念甚至松弛构成要件以实现对侵犯“利益”行为的打击。典型的是，为了避免侵犯财产性利益的行为出现处罚上的漏洞，松弛诈骗罪中的“处分意思”而出现的“处分意思不要说”。〔76〕参见［日］松宫孝明：《刑法各论讲义》，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018 年版，第213 页。一旦盗窃罪的对象扩及财产性利益，诈骗罪构成要件的这一松弛的实际价值将大打折扣，相反还会导致该罪与盗窃罪之间区分的困难。为此，煞费苦心的“辩解”要么未切中肯綮，〔77〕参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”》，载《法学》2012 年第3 期，第155 页。要么是掩耳盗铃之举。〔78〕参见张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡》，载《中国刑警学院学报》2019 年第3 期，第29 页。事实上，也是意识到域内外盗窃罪在处罚范围上的差异，才有学者对盗窃罪中财产性利益进行积极的限缩。〔79〕参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，载《法学》2017 年第12 期，第37 页。也是在此意义上，我们才一直主张针对财产性利益型盗窃应以“取得”而非“占有”为中心来架构其刑法教义学结构。但是，这不是我们为借助“目的”解释过于拓展盗窃罪财产性利益的理由。相反，应当对这种“目的”解释进行限缩，回归构成要件定型化的机能。比如，游戏装备、游戏币等这类虚拟财产，生成于网络服务商，用户通过购买、置换、加工升级等方式获取后可进行再次交易以获取财产利益。但它们对网络服务商和网络服务商以外的虚拟财产普通持有者而言并不完全一致。对前者而言，相关虚拟财产由其开发，且一次产出、无限销售。尽管通过“明码标价”来量化具体价值，但若作为犯罪对象，那么相较于传统财产犯罪中“此消彼长”的变动模式，虚拟财产可再生、可复制，“彼长”却“此不消”。事实上，虚拟财产对于网络服务商而言，数据属性强于财产属性。因此，直接针对网络服务商非法获取虚拟财产的行为不宜认定为财产犯罪，如果符合非法获取计算机信息系统数据罪等犯罪构成要件的，应以该类罪名论处更为恰当。对后者而言，通过信息技术手段非法获取他人虚拟财产的行为就可以成立财产犯罪。此时，若仅仅以数据犯罪对这类行为进行打击，将导致对虚拟财产的保护范围不够周延，〔80〕值得注意的是，对侵犯财产性利益做盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪等的不同定性，会因财产性利益的价值越大，刑罚处罚轻重差距越大，甚至会出现备受批评的刑罚失衡现象。为此，有学者从“以刑制罪”、想象竞合还是法条竞合等角度给出了解决办法，但整体上看这一棘手问题对盗窃罪结构现代化影响并不大，限于本文篇幅，笔者将另撰文展开，在此不再赘述。犯罪行为评价也不够精准。

四、结语

在数字经济时代，对盗窃罪做去行为秘密性要件的变动形式上会扩张盗窃财产性利益的处罚范围。以占有为中心的盗窃罪结构在17 世纪的德国就发生了去行为秘密性要件的变动，它形式上与盗窃罪结构现代化有些相似的外观，但实质上与该罪结构现代化关系不大。我国盗窃罪成立所要求的“行为秘密性”要件，来源于我国历史上盗窃罪结构中的内容。毕竟，对我国刑法有着深刻影响的苏联（俄）刑法在盗窃罪的成立上窃取行为秘密性不是必要要件，甚至其盗窃罪结构本身就不清晰。在历史上，我国发展出了一套以取得为中心的盗窃罪结构，行为秘密性一直是该结构的显性特征之一，该内容的隐性继受深刻地影响了我国盗窃罪的结构。因此，“行为秘密性”存废分歧的背后隐藏着两套盗窃罪结构。去行为秘密性要件争论是数字经济时代审视我国盗窃罪结构现代化问题的绝佳契机。财产性利益作为盗窃罪的对象是由我国刑法条文、司法解释、判例等共同确立的，对秘密性作“实质解释”后取消和不取消这一要件所形成的盗窃罪处罚范围的差异并不大，真正扩张盗窃罪处罚范围的是将财产性利益纳入该罪的对象。这一对象构成了完全借用占有概念来弥补我国盗窃罪结构缺陷的实质性障碍，因此，在数字经济时代即便引入占有概念来弥补我国盗窃罪结构的缺陷，也应将其局限在狭义财物这一范畴内，针对财产性利益，应沿着当前我国刑法开拓的方向探索窃取财产性利益的盗窃罪结构，即以取得为中心来架构我国盗窃罪结构，其核心是违背他人意志以秘密性的平和手段无对价地取得他人财产。在财产性利益整体性纳入盗窃罪的打击范围背景下，通过取消该罪“行为秘密性”要件来扩大打击范围的效果极为有限，而晚近我国盗窃罪出现的“口袋罪”倾向使得在社会治安整体性持续向好的条件下没必要通过取消盗窃罪“行为秘密性”要件的方式来帮助实行对社会的有效管控和预防。我国盗窃罪结构现代化的关键不在于去秘密性变动，将财产性利益整体性地纳入该罪的对象却对其不作有效的规范所引起的处罚范围的过度扩张更应予以关注。但是，短期内试图以精确的类型化方案进行根本解决似乎为时尚早，对扩张的财产性利益进行去除替代盗窃罪构成要件分析的类推适用、消解商品概念替代财物（产）概念的粗糙入罪逻辑、限缩“目的”解释过于拓展的盗窃罪财产性利益的范围等的规范化，才正当其时和妥当，这才是数字经济时代探讨盗窃罪去行为秘密性要件变动的真正时代要义所在。