罪刑法定原则视角下帮信罪的实证分析与限缩适用

佟泽鸿 夏伟 杜宣

摘 要：为探求帮助信息网络犯罪活动罪的实践适用现状问题与改进进路，以支付结算行为为典型样态，通过对两万三千余份帮信罪判决书的实证研究，发现本罪在实践中存在被帮助者行为认定普遍缺位、主观明知概念不当扩大、量刑空档、缓刑率低、支付结算金额普遍远超现行司法解释规定标准等适用困境。在此基础上主张对本罪的构成要件进行纠偏与限缩解释，以维护罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的底线，使本罪真正成为网络犯罪治理的有力武器。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 罪刑法定原则 明知 限缩解释

随着网络犯罪产业链的日渐成熟，链上各环节呈现“纵向切割、横向分工、利益链条交错”的特点［1］，传统共同犯罪理论难以实现对网络犯罪帮助行为的有效打击。帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）在此背景下应运而生并日益壮大，已成为继危险驾驶罪、盗窃罪之后的第三大罪名［2］，有成为“新口袋罪”的趋势。然而，帮信罪的构成要件要素仍有诸多模糊地带，帮助犯的共犯性质、被帮助者犯罪行为认定、主观明知范围等问题均存在理论争议，也相应带来了一定的适用困境。鉴于本罪中“支付结算”帮助模式占本罪起诉总数的60%以上，且能够覆盖本罪行为模式主要特征［3］，因此本文以“支付结算”模式作为分析主体，基于Selenium编程对中国裁判文书网中提取的2016-2022年23997份帮信罪裁判文书进行大数据分析，主张以罪刑法定原则中严格性、明确性、适正性要求来限缩解释帮信罪的主客观构成要件，以期对司法实践提供参考。

一、明确的罪刑法定：正犯行为的缺位纠偏

（一）正犯行为认定普遍缺位

从文义解释的基本逻辑来看，帮信罪的成立以被帮助者构罪为前提。然而，由于网络犯罪构造的异化特点，司法实践中正犯行为的刑事违法性程度往往难以查证。因此，2019年“两高”颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称2019年《解释》）第12条第2款和第13条明确规定了无法查证等特殊情况下的司法推定标准。

基于这一规定，司法实践中适用本罪时对被帮助者犯罪事实与犯罪程度的认定就相应产生了不同的标准。通过数据统计分析，大部分裁判文书中对被帮助对象的犯罪性质认定表述十分模糊，甚至部分未叙明被帮助者的情况。根据判决书中对被帮助者状态的表述模式，可将具体结果分为以下两大类：

1.第一大类，被帮助者犯罪行为性质明确的案件，占比合计为48.64%。其中包括：

（1）被帮助者犯罪行为性质明确，且已经进入刑事审判程序之内的案件。该类案件占比约为34.25%。该类案件能够基本确认被帮助者实施了犯罪行为，且其行为达到犯罪程度，具有刑事违法性。其中包括被帮助者已起诉案件（1.03%）、已判刑案件（5.14%）和被另案处理案件（28.08%）。（2）被帮助者犯罪行为性质相对明确，但尚未进入刑事审判程序之内的案件。该类案件占比较少，约为14.39%。其中包括被帮助者未到案的案件（4.11%）、在逃的案件（9.59%）以及自杀、已死亡等其他情形的案件（0.69%）。

2.第二大类，被帮助者犯罪行为性质不明确的案件，占比合计为51.36%。其中包括：

（1）提及被帮助者，但未详细说明的案件，此类判决书中仅有被帮助者的化名、QQ昵称等与身份相关的模糊信息，占比10.27%。（2）显示被帮助者身份待查明、未核实等的案件，占比14.04%。（3）未提及被帮助者的案件，占比27.05%。

因此，帮信罪宣判时被帮助者犯罪行为性质已受生效司法文书确认的仅为“已判刑”的案件，占比5.14%。同时，司法实践中法官在裁判文书中说明被帮助者犯罪性质的文书比例不到50%，且其中只有30%的案件能够确定上游犯罪嫌疑人身份并将其纳入我国刑事审判程序，超半数的被帮助者则没有司法确认为犯罪行为。

进一步分析，司法解释要求行为人涉案数额至少应满足“支付结算金额达到100万元”或“违法所得5万元以上”两个条件之一。而对上述51.36%被帮助者犯罪性质不明的案件进行统计分析后可得，此类案件中仍有38%未达到前述两项数额标准。亦即，除非能够证明这38%的案件中行为人均造成了“其他特别严重后果”而入罪，否则就可能存在未满足被帮助者犯罪程度之证明义务而直接定罪、扩大入罪范围的问题。这也意味着在司法实践中，被帮助者行为性质的证明严重缺位，适用2019年《解释》第12条数额推定规则的正当性亟待检验。

（二）正犯性质理论的反思纠偏

本罪对被帮助者犯罪的行为程度标准一直颇具争议。其中，“量刑规则说”以共犯从属性原理为基础，认为本罪要求正犯需实施符合构成要件的不法行为且已经着手。［4］“帮助犯正犯化说”肯定了本罪的独立性［5］，但仍要求证明被帮助者利用其帮助实施了犯罪行为，只是免去罪量和刑事违法性程度的要求。［6］“积量构罪说”基于多行为的危害性累积，认为下游行为无法查明是否为犯罪的情况下也可以入罪。［7］其他理论观点较为折中，如“帮助犯相对正犯化说”则认为，对网络犯罪帮助行为的处罚应当介于共犯从属性与独立性之间，即帮助犯的成立不完全依赖于正犯构罪，但也不能完全脱离正犯行为而成立。［8］

現行法视野下，由于2019年《解释》的目的是减轻司法机关证明责任以弥补处罚漏洞［9］，采取的观点接近于帮助犯相对正犯化理论。其中第13条中就强调了“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”，而第12条中允许免除司法机关查证义务的范围也仅限于“被帮助对象是否达到犯罪的程度”。这也就意味着，在原则上构成本罪仍然以被帮助者构成犯罪为前提；在特殊情况下，如果客观条件限制了证明程度而帮助者行为本身的社会危害性又较重，则可以放宽对其程度的证明要求，但仍以“被帮助者实施了犯罪行为”为底线。有关阐述均强调不能突破本罪中要求“他人利用信息网络实施犯罪”的文义解释边界［10］，严格排除一般违法行为的帮助入罪。

然而，我国司法实践领域体现出的标准却偏离了上述构造，大量判决书在被帮助者犯罪行为不确定的情况下对行为人定罪，可能已经突破了司法解释对犯罪行为证明要求的最低限度。对于实行行为的证明缺位超出了文义解释的辩解，有违背罪刑法定原则之明确性原则的嫌疑。2019年《解释》所设置的推定规则有助于回应实践中网络犯罪“越打越烈”的被动局面，客观上起到了良好的打击犯罪效果。但是同时也带来了对正犯认定标准的广泛误读，使对被帮助者认定条件的放宽和忽视成为普遍现象，偏离了推定规则的设计初衷。

二、严格的罪刑法定：主观明知的限缩认定

帮信罪在主观上要求行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪，而对于明知的具体程度是“应当知道”“可能知道”还是“明确知道”存在争议。如上所述，判决书中对于下游犯罪行为的认定已经普遍模糊，而对于明知概念的泛化认定将直接导致帮信罪在无形之中“走上被口袋化之路”［11］，有违严格的罪刑法定“禁止类推”的基本要求，有必要限缩解释。

（一）主观“明知”范围的扩张态势

为探究司法实践领域对明知概念的认定方式，以“应当知道”或“可能知道”对裁判文书进行筛选，得到有效文书70篇。其中，54篇文书在裁判中直接使用了“应当知道”的表述认定主观明知。在其余的16篇文书中，13篇明确将明知的概念认定为包括“知道或应当知道”，2篇将“明知”与“应当知道”概念并列，另有1篇认定行为人“可能知道”他人犯罪的情况也属于具有明知。

在此类案件中，被告人的辩解与法院认定推理之博弈显示出司法实践中主观心态认定难的境地。针对这一问题，除2019年《解释》第11条规定了主观明知的推定规则外，2020年“两高一部”职能部门发布的《关于深入推进"断卡"行动有关问题的会议纪要》第1条、2021年“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8条第1款和2022年“两高一部”职能部门《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第1条均规定了对于行为人明知的各种推定标准，需根据行为人收购、出售、出租信用卡、银行账户的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、获利情况以及行为人的供述等主观因素进行综合判断。

然而，综合判断标准的模糊性正是上述问题产生的根源，部分法院将综合判断的标准降低到“银行提醒即明知”的程度，已经偏离了对行为人犯罪具体认知的判断。有判决认定被告人应当明知理由是“银行在办卡过程中已告知不得转卡的义务”［12］“曾签订《依法使用银行账户承诺书》”［13］等。更有甚者，“本人有被电信诈骗经历”［14］“行为人是受过教育的成年人”［15］亦成为认定其应当知道被帮助者实施违法犯罪行为的主要依据。在无其他相关证据佐证的前提下，仅凭被告人年龄、银行开户时的格式提醒认定其对被帮助者未来可能实施的犯罪行为具有认知，无疑有违存疑有利于被告人的基本原则。实际上，电信网络诈骗全流程繁琐复杂，部分行为人对犯罪后果的认知可能性较低，甚至有人是受诱骗参与“刷单”活动的，缺乏对借卡行为性质和后果的认知。某些情形下，即使行为人对“交易异常”有认知的可能，其认知范围也往往限于一般违法行为之内，无法达到帮信罪要求的犯罪认知程度。

由此可见，在司法实践中的综合判断标准较为模糊的基础之上，实践裁判倾向于否定被告人辩解的真实性，并推定行为人对犯罪具有主观上的明知。2019年《解释》第11条规定的明知推定规则本身就是对传统刑法故意概念的扩张，有虚化主观要件、动摇刑法责任主义根基之嫌。［16］

（二）主观“明知”内涵的限缩认定

刑法分则个罪中“明知”的地位，是故意之外的主观的超过要素。对于该“明知”的内涵范围，从文义解释上就可以首先将“可能知道”的情况排除在外，因为“可能知道”仅是一种对行为风险认知的“不明确”状态，但是如果将其扩大化为“明确认知”则难以良好地处理识别网络犯罪中错综复杂的主观心态状况，虚化主观构成要件。

同时，“应当知道”的使用范围也应当限缩。而在本罪中，司法解释本身并未将“应知”列入表述范围内。从与本罪相关的文件规定上看，“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中曾将“知道或者应当知道”并列。这也就意味着，如果语义中包含“应当知道”，司法解释会进行述明。但本罪司法解释条文未将“应当知道”明确与“明知”并列，由此可以反推其主观心态在立法原意上并不包含“应当知道”的概念。

有学者将“应知”分为“推定的应当知道”和“表述不当的应当知道”。［17］前者是指实际上不知，而由于其实施了违背法律规定的行为而具有“知道”的义务，因此将证明责任转移到被告人身上的情况。［18］后者则是用认定、推断、推论的方式确定的行为人的明知，行为人本就是“知道的”［19］，司法解释只是帮助设置了推断的规则，实质上仍然是依靠间接证据进行“推断”。［20］本罪司法解释的“应知”规定也属于后者，因其只是做出了司法推断方式的示明，而非设置司法推定规则。本罪明知的标准仍然是“明确知道”，包括直接证明的确知与司法解释推断下得出的确知，而不包括仅具有抽象性预期的“可能知道”和苛予行为人過多举证义务的“应当知道”。举证责任仍然由公诉方承担，司法解释的设置只是为了弥补刑事侦查过程中的证明判断技术存在的客观缺陷。在当事人主观心态无法查证存疑之时应坚守存疑有利于被告人原则，维护罪刑法定原则保障人权的基本精神内核。

三、适正的罪刑法定：罪刑均衡的实证画像

量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的重要标准，是罪刑法定原则实质侧面的处罚适正性的体现。本罪最高法定刑为3年有期徒刑，可并处或单处罚金。而结合对本罪自由刑适用、涉案金额走势、缓刑比例等量刑相关情况的大数据分析，可以得出本罪的刑罚适用特点，以及描述性统计下的量刑失范现状。

（一）缓刑适用率低且自由刑分布不均

本罪判处有期徒刑的比例为90.94%，判处拘役的比例为9.16%，且整体缓刑适用率为14.10%（其中有期徒刑缓刑占比83.05%，拘役缓刑适用占比16.95%），可见本罪在司法实践中倾向于判处有期徒刑，判处拘役的比例和缓刑适用率均较低。这也反映了我国目前对信息网络犯罪打击的严厉程度。

与此同时，从自由刑判处的时长来看，本罪呈现出的量刑时长分布趋势并不能良好地吻合正态分布曲线，存在不均衡的现象。从罪刑均衡原则的视角出发，某一犯罪的涉案数额与严重程度在自然发生状态下应当符合正态分布规律，故具体犯罪的量刑数据也应满足正态分布曲线。［21］然而，对于本罪的数据统计结果进行形態分析可知，本罪自由刑数据正态分布高峰向左侧偏移，且量刑数据存在阶梯断层的情况。一方面，判处拘役刑的案件数量与有期徒刑案件数量级差别过大，刑罚种类之间难以形成良好的分级衔接。另一方面本罪量刑明显集中分布于6-8个月有期徒刑，量刑结果落在此区间的案件数量为49.64%。量刑结果落在2-3年有期徒刑范畴的判决数量则微乎其微，案件总数量仅为2.36%，出现了量刑空档。

在同一时期下，裁判者对统一罪名的量刑决策应当是均匀、稳定的。本罪的量刑在2-3年有期徒刑的范围出现明显的数据空档，其中不乏认罪认罚从宽制度的功劳，但是也意味着法官群体普遍对本罪罪犯做出了中等偏低的量刑评价。在量刑幅度的选择上，法官普遍倾向于选择有期徒刑中的最低标准，而2-3年有期徒刑实质上被虚置。

（二）案涉支付结算数额普遍远高于司法解释标准

根据对本罪涉及资金数额变量的统计分析（见下表）可知，本罪支付结算数额普遍较大，75%以上的结算金额均在84万元以上，平均支付结算数额达到588万元，大多数案件涉及的资金远高于司法解释规定的20万元、30万元以及100万元入罪门槛。相比之下，各案件中查证的犯罪资金从数额和比例上都不相适应。同时，行为人违法所得普遍较小，中位数为2588元，远低于司法解释规定的1万元数额标准。这也体现了本罪在行为本质上的辅助性、次要性，在信息网络犯罪链条里往往处在低层次，获利极少、行为模式普遍也较为单一，却最容易被司法机关查获。除此之外，罚金数额也明显集中在1万元附近，与违法所得较为接近。通过Pearson相关系数对罚金数额和违法所得二者之间的关系进行计算，得到相关系数为0.56，反映出二者之间存在比较显著的正相关关系，即罚金数额与违法所得数额之间高度相关。

罪刑法定原则要求考察对某种行为的处罚是否具有正当性和合理性。［22］罪刑法定原则的实质侧面要求刑罚的适当性，与罪刑相适应原则有着共通的精神内核，二者内在统一且后者是前者的实质化内容。而罪刑均衡则是罪刑相适应原则的关键，要求在司法层面上对行为人科处的刑罚轻重与其所犯罪行大小相匹配。通过分析可知，司法实践中本罪的自由刑、财产刑均存在一定程度上的比例失衡，因此对量刑均衡性的重新考量将有助于维护罪刑法定原则的精神内核。