共同市场支配地位的制度反思和理论澄清

童禺杰

一、问题的提出：共同市场支配地位的解释论困局

我国反垄断学界的主流观点认为，寡头依赖理论是共同市场支配地位的经济学基础，并以《反垄断法》第24 条①《反垄断法》第24 条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。为规范依据，遵循解释论的研究进路构建了共同市场支配地位法律制度。②参见张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，载《中国法学》2020 年第2 期；时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020 年第2 期；应品广：《共同市场支配地位的理论解构与制度调适》，载《社会科学》2022 年第4 期。具言之，寡头依赖理论认为，由于寡头市场中经营者数量有限，任何一方经营者的市场行为都可能产生重大影响且容易被市场中的其他经营者察觉，“互相依赖”将替代“互相竞争”成为寡头企业的理性选择。是故，基于默契形成的依赖关系成为共同市场支配地位与相邻概念的重要区分，尤其与基于意思联络实施的协同行为划清界限。③参见胥智仁：《共同市场支配地位“共同实体”要件之认定研究——寡头垄断成员内部竞争状态的解构》，载《比较法研究》2021 年第5 期。希冀为寡头依赖提供相对稳定的法律预期，研究学者进一步刻画了包括一致性行为、市场透明度、商品同质化程度等在内的推定要素，最终构建出一条以寡头依赖为经济学基础，“行为+市场结构”为共同实体认定要素，适用推定方法的共同市场支配地位法律规范路径。④同前注②。

然而，解释论进路下共同市场支配地位法律制度的适用效果未能令人满意。《反垄断法》实施15 年以来，我国反垄断执法机构仅处理了三起滥用共同市场支配地位案件，即“异烟肼原料药垄断案”⑤参见国家发展和改革委员会（2017）1 号、2 号行政处罚决定书。“扑尔敏原料药垄断案”⑥参见国家市场监督管理总局（2018）21 号、22 号行政处罚决定书。和“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”⑦参见国家市场监督管理总局（2020）8 号行政处罚决定书。。这三起案件的处罚均存在令人疑惑之处。⑧需要说明的是，有关“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”是否属于共同滥用市场支配地位案件已引发讨论。既有围绕共同市场支配地位的研究将“共同实体”作为认定核心，而该案的处罚决定书亦明确提及三家涉案企业构成“共同主体”。因此，在既有研究的路径下，本案属于共同市场支配地位类型案件。但这也正是本文所要辩驳的核心所在。参见前注③，胥智仁：《共同市场支配地位“共同实体”要件之认定研究——寡头垄断成员内部竞争状态的解构》，载《比较法研究》2021 年第5 期。以最新查处的“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”为例：处罚决定书显示，执法机关已查明三家涉案企业存在包括员工任职、业务控制、财务关联等的内部联系，且认定三家企业存在“分工协作、密切配合”的行为事实。如此依然采用共同市场支配地位加以规制，认为涉案企业的一致性行为是基于寡头依赖下的默契依赖，实难让人信服。

事实上，“共同市场支配地位”并非反垄断法上一个自明的概念。《反垄断法》仅确定了基于市场份额的推定标准，并未明确提及此概念。《禁止滥用市场支配地位规定》也仅隐晦地使用“两个以上经营者具有市场支配地位”的表述。研究学者也承认，对《反垄断法》第24 条的使用是“套用”而非“适用”，表明共同市场支配地位的界定确有难处。⑨同前注②。面对制度与实践的冲突，究竟是法律适用的失之偏颇，还是制度构建导致的现实无奈？解释论的进路似乎无法进一步提供满意答案。自引入欧盟法共同市场支配地位（Collective Dominance）概念以来，围绕共同市场支配地位的讨论便陷入了确定立场后的概念证成。即，确定此概念属于滥用市场支配地位的垄断类型后划定了难以逾越的讨论边界。一方面，要求此概念与其他垄断行为类型形成区分，故经营者间的依赖关系不能达到强联系程度；另一方面，囿于“共同”的语意范畴，解释上无疑要求经营者在主观或者客观上具有某种程度的联系。两方面的因素严重挤压了共同市场支配地位的可讨论空间。

因此，从这一角度来说，对《反垄断法》第24 条展开进一步释明或许已不是合适的选择，可能造成难以调和的法律适用竞合。⑩事实上，共同市场支配地位与协同行为的制度交叉已初见端倪。“意思联络或信息交流”是《禁止垄断协议规定》第6 条赋予协同行为的核心特征。然而，《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》第22 条对共同滥用市场支配地位亦规定了“分工负责、相互配合”的要件。两者在案件事实的认定中不免有所重叠。当法律的解释路径受阻，应当回归立法论的视角，对共同市场支配地位所希冀规制的行为本身进行思考与辨明，并进行针对性的制度设计，方能为行为与规范间的矛盾冲突探寻出可行的化解之道。

二、一种争议性的竞争策略选择：寡头依赖

国内研究的通说认为，滥用共同市场支配地位的一个标准范式是：多个经营者在不存在明示协议的条件下通过某种联系形成“共同实体”，当该实体被认定具有市场支配地位，并实施具有排除、限制竞争效果的一致性行为时，属于反垄断法禁止的垄断行为。由于共同实体一旦成立，此后的说理论证与单个经营者滥用市场支配地位并无二致，故如何解释“共同实体”内经营者的联系关系成为解释论进路下制度研究的破题关键。在此背景下，缘起于寡头垄断市场，并一定程度刻画了寡头经营者竞争及交互关系的寡头依赖理论开始进入学者视线。

（一）基于寡头依赖的制度必然

寡头依赖（Oligopolistic Interdependence）是指，由于寡头垄断市场结构的特殊性，市场内经营者的博弈结构由传统的一次博弈转为多次反复的非合作博弈，使得寡头经营者能够在不订立明示协议的情况下实施一致性的市场行为，并基于寡头经营者们拥有的强大市场势力（Market Power）产生排除、限制竞争效果⑪参见［美］理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003 年版；侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，载《法学》2018 年第1 期。。寡头依赖理论的成立有赖于两项前提假设：第一，寡头垄断的市场结构。寡头垄断是介乎于完全竞争与狭义垄断之间的一种不完全竞争的市场结构，⑫参见［美］曼昆：《经济学原理：微观经济学分册（第七版）》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015 年版。具有高市场集中度、高市场透明度、高产品同质化程度等特征。⑬See European Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services,2002/C 165/03,OJ C 165/6,7 November 2002.由于上述特征，经营者的市场行为与市场的动态变化更易被察觉，寡头经营者可以即时调整自身的经营策略以适应市场变化。第二，寡头垄断结构下经营者非合作博弈的竞争策略选择。⑭See Felix Mezzanotte,The Anti-Collusion Toolkit: Limits of a Policy That Combats the Facilitation of Collusion,European Law Review,Vol17:4,p.495-512（2011).James Friedman,A Non-cooperative Equilibrium for Supergames: A Correction,Review of Economic Studies,Vol38:1,p.1-12(1971).一般认为，寡头垄断结构下的经营者存在两种竞争策略：策略一，降低价格以获取竞争优势，赚取利润；策略二，经营者之间形成“默契”，采取平行行为。寡头依赖理论认为，基于寡头市场特殊的市场结构，后者是市场中寡头经营者更可能采取的行为。

基于寡头依赖的竞争模型选择，我国理论研究中对共同市场支配地位的认识呈现出下列特点：

第一，强调基于客观事实的主观推定。寡头依赖理论认为，寡头垄断市场结构的特殊性质使得经营者可以依靠频繁的信息交互，而无需通过明示垄断协议即可实现经营行为的一致统一。也就是说，寡头依赖并非一种客观上可被观察到的事实状态，而是基于客观证据的成立推定得出的。推定，是指通过一个基础事实的成立来得到另一个事实（推定事实）的成立，将对结论事实的直接证明转化为对前提事实的证明以降低证明难度。⑮参见李剑：《〈反垄断法〉中推定的限度——对共同市场支配推定规则的反思》，载《社会科学研究》2021 年第4 期；纪格非：《论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究》，载《现代法学》2020 年第6 期。具言之，寡头依赖状态本身无法察觉，证明难度较大，只能通过设定一系列可被察觉且与寡头依赖成立具有高度联系的要素作为推定成立的基础要素，将对寡头依赖的直接证明转化为对一系列客观要素的证明。因此，确定哪些客观因素与寡头依赖状态形成具有高度关联变得尤为重要。正因如此，“行为+市场结构”的共同市场支配地位推定路径逐渐获得认可，市场份额、市场透明度、相关商品同质化程度、一致性行为等要素被《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为规定》（以下简称《规定》）和《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》吸收确认。

第二，强调对“共同实体”的界定。与单一市场支配地位相比，共同市场支配地位的差异性体现在“共同实体”的界定。⑯参见焦海涛、宋亭亭：《数字时代共同市场支配地位的认定标准》，载《上海财经大学学报》2021 年第3 期。基于寡头依赖理论刻画的“共同实体”具有一个显著特征：经营者虽然基于依赖关系相互间丧失了实质竞争，但在法律上仍然表现为两个完全独立的个体，并不承认经营者间存在股权、人员任职或等内部结构上的联系。⑰同前注②。也就是说，国内既有研究普遍认为“共同实体”是基于高频互动、市场集中、商业合作等外生性因素形成的，并非由实体成员的内部控制关系导致。

第三，强调与协同行为的区分。《反垄断法》第16 条规定的协同行为与共同市场支配地位具有诸多相似之处：从联系形成的方式看，两者均不依赖明示的垄断协议；从行为的识别方式看，两者的认定均依赖基于间接证据的推定；从产生的竞争效果看，两者均被认为具有排除、限制竞争效果。但先入为主的名词表述天然地将共同市场支配地位与协同行为划分为不同的垄断行为类型，因此需要予以区分。如前所述，是否具有意思联络最终被确定为区分两者的核心要件，该观点认为协同行为是基于经营者间已经进行的实质性接触产生的，而共同实体的产生仅依赖于寡头市场下的互动关系。

（二）理论与实践的矛盾冲突

然而，在我国仅有的三起共同市场支配地位处罚案件中，寡头依赖理论及其刻画的竞争状况均未得到显著体现。

异烟肼原料药垄断案被认为是我国第一起共同市场支配地位执法案件，但处罚决定书的逻辑和形式都难称精当。执法机关在认定新赛科与汉德威公司具有共同市场支配地位时仅以两经营者在相关市场中市场份额的简单加总为依据，并未就涉案两企业的共同市场控制力、相关市场的进入壁垒等其他因素进行说明。虽然以市场份额为依据的推定符合《反垄断法》第24 条的规定，但寡头依赖模型显然拒绝承认市场份额单因素推定的合理性。

扑尔敏原料药垄断案中，执法机关开始关注经营者间的相互关系。执法机关查明涉案企业占据扑尔敏原料药相关市场较大市场份额，同时认定了“签署战略合作协议”“发布股权收购公告”“拟取得控制权”等客观事实。然而，该种情形与寡头依赖结构大相径庭：一方面，寡头依赖不承认经营者间存在基于内生性因素的联系，但发布的股权收购公告表明双方实质上已产生了内部结构上的联结；另一方面，寡头依赖结构不承认经营者已经产生了实质性接触，但已经签署的《战略合作协议》显然与这一观点相斥，且案件当事人早在案发一年前已就收购事宜开始接触。

注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案中体现的联系关系更为强烈，执法机关甚至只出具了一份处罚决定书。处罚决定书中详细阐述了三家涉案企业间的相互关系，包括员工任职、业务控制、财务关联等。与前案相同，此案中查明的事实显然也已超出寡头依赖所刻画的竞争样态。如果说前案中由于股权收购尚未实际完成，可以勉强认为不存在内生性连结，那么该案中不存在任何可能被认定为寡头依赖的空间。因为员工任职和业务控制关系基本可以确定康惠公司已经完全掌握了另两家公司的控制权，三者间的一致行为不再是寡头依赖导致的，而是由康惠公司的绝对控制力导致的。

可见，若依据现有的制度安排，三起案件似乎均非典型的共同滥用市场支配地位案件。尽管三起案件的执法受到了不少批评，但这些批评主要集中在案件事实的查处和推定因素的选取上。令人疑惑的是，除此之外执法机关也未有查处符合寡头依赖竞争状态的其他垄断案件。究其根本，可以归结为寡头依赖理论向法律制度转化过程中的现实无奈，导致其难以与协同行为、单一市场支配地位形成明确区分。

第一，共同市场支配地位与单一市场支配地位的区分依赖推定，但推定方法本身存在局限。从经营者数量上看，两者的区分看似容易，但该问题的结论并非如此明晰。寡头依赖下的“共同实体”概念认为，多个经营者间并非完全独立，只是不存在内部的结构性联系。因此，实体的“共同性”只能基于外部性证据的推定。推定虽然要求基础事实与推定事实间存在高概率联系，但基础事实成立始终不是推定事实成立的充分条件。也即，当基础事实被证明成立时，推定事实的成立仍然存在或然性。

“行为+市场结构”的推定可能刻画了寡头依赖的部分特征，但寡头依赖归根结底是经营者主观博弈的结果，因此仍然需要执法机关在具体案件中予以判别。从法律制度的内部构建来看，《反垄断法》和《规定》规定的市场份额、市场透明度、产品同质化程度等要件或是过于简单，或是过于模糊，仅能为行政执法提供参照作用，具体判断仍然要由执法机关在现实案件中进行。在滥用市场支配地位案件执法中，确定相关市场和市场支配地位已然给执法机关造成了不小负担，推定“共同实体”意味着执法机关需要投入更多的执法成本。在巨大的执法成本面前，制度的可行性便值得考量。

第二，“行为+市场结构”的推定难以有效区分共同市场支配地位和协同行为。禁止垄断协议法律框架下的协同行为与共同市场支配地位具有“行为一致性”的相同外观，我国反垄断法律制度中有关两者的规定也颇为相似：《禁止垄断协议规定》第6 条将行为一致性、是否进行意思联络、市场结构、竞争状况等列为认定协同行为应当考虑的因素；《规定》第13 条中同样确定了市场结构、行为一致性等推定共同市场支配地位的考虑因素。

虽然经过理论与实践的发展两者看似逐渐形成了独立的理论体系，但外观的一致性和理论的同源性使得有关两者的理论研究都无法回避彼此间的区分。既有研究主要从“联系的紧密程度”和“是否达成意思联络”两条路径进行区分，但都未能尽如人意。

首先，以类型化展开的“联系紧密程度”路径，未能厘清两者的边界。具言之，此路径将经营者间的联系关系置于一个由强到弱的谱系，在谱系之中区分出由强到弱的三种类型：垄断协议的三种形式、合法协议和寡头依赖关系。⑱同前注③。三者均可能构成导致共同实体出现的联系要素。也就是说，当剔除当然适用垄断协议规制的第一类情形，剩下的两类即可能成为构成共同市场支配地位的联系类型。然而，以联系类型方式展开区分的核心问题在于——“联系程度”难以量化。联系类型只是联系程度的外化体现，归根结底需要说明某一联系类型在联系谱系上所占据的区间范围，由此明确各种联系类型的边界。该种路径看似刻画出具有共同市场支配地位的经营者间可能体现出的两种联系类型，但对于两种类型具体体现为怎样的联系程度，如何对联系程度进行认定等问题均未能给出有力说明。

其次，是否达成意思联络的界限不明。是否达成意思联络是两者区分的核心，但该问题上“意思联络”内涵的界定显然不如民事法律制度那般明确。扑尔敏原料药垄断案中，执法机关认定两个经营者具有共同关系时采用了“开始接触”“通过《战略合作协议》开展合作”等事实证据。注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案同样查明，多家经营者间存在通过《工作联系单》协调相关事宜的行为。两案例中经营者间的互动显然已达到“意思联络”的水平，但并未认定为协同行为。⑲相似的案件事实出现在国家发改委查处的艾司唑仑原料药垄断案中，涉案企业同样互相接触，并通过《调价通知函》实施一致性行为，但该案最终适用禁止垄断协议条款予以处罚。参见国家发展和改革委员会（2016）5 号行政处罚决定书。可见，即便确定了“是否达成意思联络”的区分标准，但概念内涵的不明确始终未能给执法实践提供稳定参照。

最后，推定要件存在混同。协同行为与共同市场支配地位虽然被归入不同的垄断行为类型，但据以推定的要件选取似乎并不存在太大差异：对于协同行为的推定，有学者以波斯纳“附加因素”和科瓦契奇“超级附加因素”为基础，通过分类排序构建了“市场结构证据+企业行为证据”的分析框架。⑳参见江山：《反垄断法上协同行为的规范认定》，载《法商研究》2021 年第5 期。对于共同市场支配地位的推定，前文提到学者也普遍认同并采取“行为+市场结构”的推定路径。表述虽稍有不同，但各项要素的内涵却大相径庭。

经济学理论在反垄断法领域毫无疑问具有强大的解释力，但在实现经济理论向法律制度的转化时需要审慎考察其能力边界。一方面，经济学理论与法律规范性要求的冲突可能带来制度成本；㉑参见李剑《：制度成本与规范化的反垄断法——当然违法原则的回归》，载《中外法学》2019 年第4 期。更为重要的是，经济学理论大多具有严格的前提假设，只有满足相应的前提假设方可成立。前文提到，寡头垄断结构下的经营者存在降低价格（策略一）和采取平行行为（策略二）两种截然相反的策略选择，两种策略是基于不同的行为人理性假设作出的。

寡头市场下经营者的竞争策略选择一直是经济理论中备受争议的话题，而寡头依赖的达成仅仅刻画了其中的一种可能。一种逻辑认为，寡头经营者可以通过正常的价格竞争获利，所以策略一为理性经营者的策略选择。持这一逻辑的代表学者是伯川德（Joseph Bertrand）。伯川德认为，在以价格为主要竞争手段的同质化产品市场中，寡头经营者为获得全部的市场份额，会不断降低商品价格，商品价格最终会无限接近边际成本。㉒See Joseph Bertrand《,Théorie mathématique de la richesse sociale》,Journal des Savants,1883,p.499-508.与伯川德持相似逻辑的还有波斯纳（Richard Posner）。波斯纳认为，当寡头市场中商品价格相同时，先降价的经营者可以在其他经营者反应之前的时间间隔内获利，因此寡头经营者是有机会通过正常的价格竞争获利的。㉓同前注⑪。由此可见，以伯川德和波斯纳为代表的学者认为，在寡头市场中，经营者完全可以依靠降低商品价格取得竞争优势、赚取利润。这也意味着，此情况下实施一致性行为的经营者间具有较大可能已经达成了某项共谋，而非默契协调。

另一种逻辑认为，经营者在价格、产量或其他方面采取平行行为是经济理性的产物，与共谋行为有别，策略二也可能是经营者基于理性判断所采取的选择，也就是达成寡头依赖。例如，法国经济学家古诺（Antoine Augustin Cournot）认为，以产品数量为主要竞争手段的经营者，即使彼此间没有任何联络行为，也能够预测对方的行动，从而确定最优产量政策，以实现利润的最大化。㉔参见徐晋、廖刚、陈宏民：《多寡头古诺竞争与斯塔尔博格竞争的对比研究》，载《系统工程理论与实践》2006 年第2 期。即，在以产量为竞争手段的多次博弈中，古诺认为寡头经营者无须共谋，就可能会基于各自对市场的判断，将产量限制在一定规模内，从而使得价格也维持在边际成本之上。与古诺持相同逻辑的还有张伯伦（Edward Chamberlin）。张伯伦认为，任何企业（寡头垄断者）降低价格的结果都会降低自身的利润，因此没有人会降价。㉕See Edward Chamberlin,Duopoly: Value Where Sellers Are Few,Quarterly Journal of Economics,Vol.11:1,p.81 (1929).虽然特纳（Donald F.Turner）提出辩护，认为经营者并非以排除、限制竞争、赚取超额垄断利润为动机，寡头默示共谋或纯粹相互依赖的平行定价属于根据相关经济情势作出的个体理性决策，如果法律禁止企业在决定自己的价格和产出时参考他的竞争者可能作出的决策，那么无外乎法律要求企业作出非理性的行为。㉖See Donald F.Turner,The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal,Harvard Law Review,Vol.75,p655-706(1962).但弗里德曼（James Friedman）通过非合作博弈模型的引入，认为寡头依赖可能产生的排除、限制竞争效果与垄断协议并无二致。㉗See James Friedman,A Non-cooperative Equilibrium for Supergames: A Correction,Review of Economic Studies,Vol.38:1,p.1-12(1971).

可见，寡头依赖仅仅是限定某种前提假设后的一种可能。策略一是基于伯川德博弈中同质化商品价格竞争的理性判断，策略二是基于古诺博弈中以产品数量为竞争手段的理性选择，不同的前提假设将把竞争策略引向完全相斥的两种可能。正如有学者清醒地意识到，“就共同市场支配地位而言，经济学理论并没有提供一个积极的方式来确定默示协调”。㉘李剑《：〈反垄断法〉中推定的限度——对共同市场支配推定规则的反思》，载《社会科学研究》2021 年第4 期。这也解释了为何会出现前文所述的困局：第一，基础事实与结论事实间难以达成足够完成推定的高概率联系，因为在难以确定前提假的情况下，可被查明的基础事实可能对应多种可能；㉙法律规则的抽象性、规范性决定了法律适用强调对普遍性问题的处理，因此无法针对个案情况作出假设。第二，无法解释与协同行为的竞合，因为依此理论两者在外观和内涵上皆存在竞合关系，仅存在“度”的差别。

三、基于欧盟判决的制度反思：共同市场支配地位的“形”与“意”

形成如此进退两难的局面无外乎两种可能：一，执法实践未能准确理解寡头依赖理论内涵，导致反垄断实践中体现出完全不同于寡头依赖认定的执法逻辑；二，共同市场支配地位法律制度的理论基础本身存在未予厘清之处，导致其夹存于相关制度之间的尴尬境地，需要回归对行为本身的思考。显然，前文的论述已表明，既有制度下的实践冲突实为执法机关的无奈之举。“套用”共同市场支配地位是寡头依赖理论推导下的制度必然，但其实施又与可证明的事实间存在难以调和的矛盾，继续依照解释论的路径细化推定因素反倒会造成矛盾的进一步加深。先入为主的垄断类型归类挤压了解释论下可进一步阐明的法律空间，故本文认为应当回归行为本身的立法论思考，讨论此概念提出伊始的目的、功能及其演进。主要观点是：共同市场支配地位概念的提出是为了解决经营者间丧失实质竞争关系时的主体认定和法律适用问题，以确定的客观事实为基础，并非基于不确定性的寡头竞争策略，与寡头依赖理论解决的问题有所区别。㉚需要说明的是，美国法中并无共同市场支配地位的概念，而是将市场中经营者的一致行为分为“有意识的平行行为”（conscious parallelism）和“无意识的平行行为”（unconscious parallelism），前者属于《谢尔曼法》第1 条规定的共谋，后者的发生被认为具有偶然性，法律不予禁止。因此，所讨论的共同市场支配地位概念源于《欧盟运行条约》第102 条的规定。

（一）共同市场支配地位之“形”：“经济联系+市场结构”的路径反思

共同市场支配地位概念最初由欧盟普通法院在平板玻璃案（Flat Glass）中提出，该案也同时确立了“经济联系”（Economic Link）的“共同”推导路径。㉛See Joined Cases T-68/89,T-77/89 and T-78/89,Società Italiana Vetro SpA,Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v.Commission [1992] ECR II-1403.该案中，欧委会查明SIV、FP、VP 三家意大利境内生产销售平板玻璃的企业通过协议享有相同的经销网络，实施了固定价格、经销网络重合、分割销售市场等一致性行为，认为涉案行为同时违反了《罗马条约》第85 条和第86 条的规定。㉜《罗马条约》第85、86 条分别对应现《欧盟运行条约》第101 条禁止垄断协议的规定和《欧盟运行条约》第102 条禁止滥用市场支配地位的规定。诉讼中，欧盟普通法院在纠正条款适用时提出了“经济联系”的概念：多个经营者通过紧密的结构性联系，从而在相关市场上的行为趋同，如同单个实体一般实施市场行为。同时，协议、技术许可等也被列为认定经济联系的具体情形。

此后，“经济联系”的内涵在反垄断执法中经历了适用范围和要素细化两个维度的演进。在适用范围上，欧洲法院通过爱尔兰糖果案（Irish Sugar）将经济联系拓展适用于上下游经营者。㉝See Case T-228/97,Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities,the Court of First Instance (First Chamber,extended composition),European Court Reports 1999 II-02969.此案中，爱尔兰糖果公司与SDL 公司分别为糖果生产市场和糖果批发零售市场中具有市场支配地位的公司。欧盟委员会接到竞争者举报后查明：（1）爱尔兰糖果公司生产的糖果由SDL 全部采购；（2）爱尔兰糖果公司持有SDL 公司51%的股权；（3）两公司间存在成熟的沟通机制（Communication System）；（4）两公司总是作出利益一致的决策。据此，认为两企业已形成共同实体。在要素细化上，“Kail”案引入“相关因素”（correlative factors）概念扩充“经济联系”的具体内涵，认为经营者可以通过多种相关因素产生紧密联系，从而在市场中如同一个经营者一般开展活动。

班轮公会案（Compagnie Maritime Belge Transports）被认为是欧盟由“经济联系”单因素推定转向“经济联系+市场结构”双因素推定的标志案件。该案中，Cewal、Cowac、Ukwal 三家班轮公会均从事同一航线的运行业务，其中Cewal 公会享有优于其他竞争者的船队规模。欧委会认为，Cewal 公会以班轮会议为依托，各成员间形成了紧密的联系关系，使得Cewal 在市场中形成了共同实体，具有市场支配地位，如同一个经营者实施单边行为。该案中，法院将“共同协会成员关系”纳入共同实体的认定范畴，并首次提出“经济联系”不再是共同实体判断的唯一因素。㉞See Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P,Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v.Commission [2000] ECR I-1365.

除了共同实体的内部结构关系，“Gencor 案”㉟See Case T-102/96,Gencor Ltd v.Commission [1999] ECR II-753.和“Airtours 案”㊱See Case T-342/99,Airtours plc v.Commission [2002] ECR II-2585.被认为引入了实体外部对整个市场结构的考量。以“ Airtours 案”为例，该案中，Airtours 公司拟对First Choice 公司进行收购，两企业因在相关市场中占据较大的市场份额受到欧盟委员会的经营者集中审查。欧盟委员会认为，完成收购后将导致市场集中度、透明度以及其他经营者进入相关市场的难度增加，进而认定集中后形成的共同实体是具有市场支配地位的。

综上所述，欧盟在外观上形成了“经济联系+市场结构”的共同市场支配地位推定路径。前者包括协议、交叉持股、相关因素等，后者包括共同协会成员、市场集中度、市场透明度、进入壁垒等。虽然有观点认为，自“Gencor”案后欧盟淡化了经济联系的作用，偏向使用“Airtours”案构建的市场结构三要件分析框架。但后续“Impala”案的判决指出，市场结构要素亦不足以单独成为证明要件，仍需要结合经济联系和联结因素进行分析。㊲See Case C-413/06 P,Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v.Independent Music Publishers and Labels Association(Impala),European Court of Justice (Grand Chamber),European Court Reports 2008 I-04951.

（二）共同市场支配地位之“意”：以市场势力为核心的竞争主体认定

无论是“经济联系”还是“市场结构”，欧盟法院的判决实际开始关注反垄断法上市场势力（Market Power）的概念。㊳虽然有学者对市场势力和市场支配地位作出了分属美、欧反垄断法的界分，但两者关注的本质并无不同。参见王晓晔：《论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用》，载《现代法学》2018 年第3 期。由于学界对采取何种标准测度市场竞争效应尚未达成共识，有关市场势力的定义在经济学历史上一直存在很大的分歧，但我们可以从福利经济学的视角窥知其大致内涵，即市场势力体现买方或卖方影响商品价格的能力。美国反托拉斯法关注高程度的市场势力，又称实质性市场势力，是指经营者通过有利可图的方式在相当长的一段时间内把价格提高到竞争性水平（基准价格/边际成本）以上的能力。㊴参见［意］马西莫·莫塔：《竞争政策——理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006 年版。实质性市场势力可能造成的一系列福利损失成为法律介入的正当性基础。《谢尔曼法》最初的目标便集中在约束工业托拉斯的市场势力，打击高度集中和滥用权力，以及保持市场开放。㊵See Deborah Healey,The Ambit of Competition Law: Comments on Its Goals,in Deborah Healey,Michael Jacobs &Rhonda L.Smith eds.,Research Handbook on Methods and Models of Competition Law,2020.促成《罗马条约》通过的共同市场与原子能共同体政府间会议（Intergovernmental Conference on Common Market and Euratom）也指出，“市场势力是对开放内部市场所追求的基本目标的威胁”。㊶See CVCE.EU,The Intergovernmental Conference on the Common Market and Euratom,1957,https://www.cvce.eu/en/collections/unit-content/-/unit/df06517b-babc-451d-baf6-a2d4b19c1c88/98b0aa63-cf50-47d3-b0fa-7e7586584fa7/Resources#4d6edb33-1bf4-4e2b-98b0-ac02a892b3e9

欧盟法院的一系列判决，实际都围绕以下问题的合理解释展开：在何种情形下，市场中的多个法律实体（legal entity）间已丧失实质性竞争，从而犹如一个实体在市场中行动，并在最根本的意义上形成了同一股市场势力。囿于当时对市场势力的讨论并不充分，反垄断法律体系亦不健全，只能依照《欧盟运行条例》第102 条“多个经营者具有市场支配”规定予以裁判。Flat Glass 案中，欧盟普通法院便指出“经济联系”的适用效果：“在相关市场上的市场行为趋同，如同单个实体一般实施市场行为。”即便融入了更多相关因素，欧洲法院在“Kail”案的裁判中依然强调“最终表现为一个单独实体”。“班轮公会案”虽然引入经济联系外的结构性讨论，本质上依然关注经营者内部的竞争关系变化。该案中，法院直接将Cewal 公会中各个成员实施的一致性行为认定为“单边行为”，并明确指出：“多个法律实体可以共同形成《欧盟运行条约》第102 条下的单一支配地位。”可见法院已将多个法律上独立的成员作为同一股市场竞争势力看待。㊷Supra note 34,see Joined Cases C-395 &396/96 P,Compagnie Maritime Belge SA v.Commission,[2000] ECR I-1365;Also see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1725-1737(2014).

欧盟对外部“市场结构”因素的考量，实际已进入下一阶段的讨论，即彼此间丧失实质竞争的法律实体所组成的单一实体，将对市场竞争产生何种影响。同样以“Airtours 案”为例。欧盟委员会认为，“Airtour公司对First Choice 公司完成收购‘后’，将导致市场集中度、透明度以及其他经营者进入相关市场的难度增加”。可见，市场集中度、透明度和进入壁垒等“市场结构”因素是在确定共同实体后被加以分析的，其目的在于证明集中后的共同实体是否会对市场竞争造成不利影响。抑或说，欧盟关注的是集中完成后的新企业是否会基于一系列市场结构要素具有稳固的市场支配地位，并是否在未来具有损害竞争的可能，与是否形成“共同实体”的联系不大。该案中建立的“Airtours Criterion”市场结构三要件也只被欧委会在横向经营者集中案件中用以评估集中后的竞争影响。㊸See Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings,[2004] OJ C 31/03.

综上所述，欧盟最初提出的共同市场支配地位意在关注：不同法律实体间是否丧失了实质性竞争，进而形成足以在市场中独立开展竞争活动的实体。欧盟普通法院在平板玻璃案的解释中同样明确表达了此观点，“该条款（指《罗马条约》第85 条）仅规制市场上存在竞争关系的独立经营者之间达成的协议或协同行为，不包括形成同一经济实体的多个经营者之间的垄断协议行为”。也就是说，欧盟法院将共同市场支配地位作为一个区别于协同行为的概念，并不是因为两者存在是否达成意思联络的区分，而是已经丧失实质竞争关系的经营者间达成的协议不能被认定为反垄断法上具有排除、限制竞争效应的垄断协议。因为反垄断法禁止经营者达成垄断协议是因为其对竞争效应（Competition Effect）有损害，㊹虽然存在适用当然违法原则或合理原则的争论，但从目的解释的意义上说，反垄断法禁止的是具有排除、限制竞争效应的行为，只是基于错判成本与执法成本的考量存在不同的适用。但本身已丧失实质竞争的经营者间本身并不存在任何竞争，那么其间达成的协议也不能被认定为具有排除、限制竞争效果。

欧盟法院的判决指明了两点：第一，只有不同市场势力间达成的具有排除、限制竞争效应的协议，才是反垄断法上所禁止的垄断协议，同一股市场势力内不同企业法人达成的协议对市场竞争不具有损害效应，因而也不能适用禁止垄断协议的相关规定。第二，虽然企业法人间已丧失实质性竞争，但其实施的竞争行为具有损害竞争的现实后果，需要由确定的主体承担法律责任。但囿于彼时并未形成“以市场势力确定经营者划分”的理论认识，只能借《欧盟运行条约》第102 条作为归责依据。

（三）学“形”但错“意”的共同市场支配地位制度

虽然我国共同市场支配地位的概念引自欧盟，在形式与其保持相对一致。但我国基于寡头依赖理论构建共同市场支配地位法律制度与欧盟此概念的提出存在本质差异，具体体现为：

其一，理论成因。欧盟共同市场支配地位概念的提出，是为了解决丧失实质竞争关系的经营者间市场势力的认定以及法律适用问题。此时，法律上依然独立的经营者间已基于协议关系、股权控制关系、共同成员关系等因素形成了统一的市场势力。但反垄断理论和制度的缺陷使得在法律上仍表现为独立企业法人的经营者只能借共同市场支配地位路径予以规制，其本质并非为了解决寡头依赖导致的一致性行为问题。

其二，推定因素。欧盟对稳定且单一市场势力的关注使得相关案件的分析中“经济联系”和“相关因素”优先于“市场结构”进行考量。前两者用以确定经营者形成了单一且稳定的市场势力，后者则主要用以分析所形成的单一势力对相关市场可能造成的竞争影响。已有研究明确指出“经济联系”的核心作用：“这种力量必须由企业作为一个单一的经济实体来行使，其成员之间的经济联系非常紧密，以至于它们之间的内部竞争基本上被排除或大大削弱”。㊺https://dspace.cuni.cz/bitstream/handle/20.500.11956/32504/150028718.pdf?sequence=3&isAllowed=y然而，我国共同市场支配地位制度“轻”经济联系而“重”市场结构，采取“行为+市场结构”的路径。又正如本文第二部分所述，该方式存在证明上的缺陷，导致其客观上难以和相邻概念形成区分。

其三，适用范围。欧盟法上对经济联系适用范围的扩张实际已表明其并非我国《反垄断法》下历来讨论的“共同市场支配地位”概念。我国反垄断的后发性立法使得相关市场界定的优先性自始至终是处理滥用市场支配地位案件的理论与实践共识。㊻参见王晓晔：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019 年版。我国将该问题置于滥用市场支配地位框架下讨论，意味着两个经营者必须处于同一个相关市场。然而，爱尔兰糖果案明确将构成共同实体的爱尔兰糖果公司和SDL 公司归入不同的相关市场，表明其具有更大的适用范畴。

四、制度澄清：基于市场势力的单一经济实体理论适用

欧盟竞争法提出“共同市场支配地位”概念，是早期竞争法解决“多个经营者滥用市场支配地位问题”的制度选择。但本质上，在激烈的市场竞争环境下，当这些经营者间丧失了实质性竞争关系，已然构成了稳定且独立的市场支配力量。共同市场支配地位根源上是为了解决丧失实质竞争关系的经营者间市场势力的认定以及法律适用问题，其关注的核心是市场势力。因此，当多个经营者间丧失竞争时，实际只存在单独的市场势力。但囿于早期竞争法对市场势力及相关概念的认识不充分，只能借《欧盟运行条例》第102 条“多个经营者具有市场支配”的条款予以规制。事实上，固守“多个经营者”的认定思路已受到欧洲学者的批评。㊼See Félix E.Mezzanotte,Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error,World Competition Law and Economics Review,March 2010.

随着竞争法理论的不断完善，同样关注市场势力并以其为核心判断标准的单一经济实体理论（the Single Economic Entity）逐渐形成。单一经济实体理论内涵的扩充和发展使得其可以更好解决原本适用共同市场支配地位制度的现实问题。实际上，进入21 世纪后，欧盟也几乎没有再运用共同市场支配地位概念处理滥用市场支配地位案件。

（一）单一经济实体理论的提出及演进

单一经济实体理论生长于“企业概念”（the concept of undertaking）的框架。欧盟法院在General Química 诉欧盟委员会案中指出，“企业的概念必须被理解为一个经济实体（economic entity）”。㊽See Case C-90/09 P,General Química v.Commission,[2011] ECR I-1.原因在于，两个或多个实体能够在市场中独立行动是竞争的前提，㊾See CaseC-194/99P,Thyssen-Stahl AG v.Commission,[2003] ECR I-10821,p.118.独立实体自主决策产生的冲突即为竞争。㊿See Case T-11/89,Shell v.Commission,[1992] ECR II-884,p.311.也就是说，相互间无法基于自主决策而产生竞争效果的多个主体不能成为竞争法中的独立实体。因此，反垄断法意义上的企业，或者说经营者，应当被理解为实施单一市场竞争力量的最小集合，既可以是企业法人、合伙企业、行业协会等传统公司法意义上的独立法律实体，也可以是由多个传统法律实体共同组成的单一经济实体（the single economic entity）。

生产经营模式和主体交互方式的创新变化开始逐渐丰富单一经济实体的内涵，使其不再局限于母子公司之间的关联关系。最初有学者提出，独立法律实体对市场产生自主经济影响的能力部分取决于法律实体之间的关系以及如何管理这种关系。51See Deringer,The Competition Law of the European Economic Community: A Commentary on the EEC Rules of Competition(Articles85 to 90) Including the Implementing Regulations and Directives (New York,Commerce Clearing House,1968),p.111-114.母子公司是最典型的单一经济实体构成，因为子公司受控于母公司，无法对市场产生自主经济影响。欧洲法院在Consten and Grundig 案中明确表示，《欧盟运行条约》101条有关垄断协议的禁止性规定不适用于母子公司间的协议，因为母子公司间本就不存在竞争关系，两者间达成的协议也就不会对市场竞争秩序造成破坏。52Case 56/64,Consten and Grundig v.Commission [1966] ECR 299.

随着反垄断执法实践的开展，兄公司、代理协议、雇员与长官任职、交叉持股等经济联系要素被纳入单一经济实体的范畴。53Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1726(2014).上述组织形式的共同特征是，以某种方式相联系的法律实体体现出利益一致性（identity of interests）和法律控制性（legal control），导致丧失竞争，形成共同的市场力量。可见单一经济实体理论已逐渐囊括共同市场支配地位制度中经济联系所包含的要素。

单一经济实体理论体现了对民事主体和市场势力关系的思考。传统上，独立的民事法律主体仅代表市场竞争中的一股市场势力。但随着商业组织形式的发展，竞争法学界逐渐认识到，以民事主体为单位的市场主体并不都具有单独的市场势力。如图1 所示，各类民事主体可能通过多种因素相连接，形成竞争中的单股市场势力。因此，单一经济实体刻画的是：市场竞争中具有统一竞争势力的组织，组织内各成员不存在互相竞争，也不具备独立的市场势力。

图1：相关市场、市场势力与民事主体的关系

（二）冲突的化解：关注具有竞争意义的市场势力

单一经济实体作为一项竞争法基础理论，其内涵发展加深了对市场势力和企业概念的理解。单一经济实体理论的核心在于：当多个法律主体彼此间丧失实质竞争关系时，应当被视作单一主体，也即竞争法意义上的经营者。共同市场支配地位制度下“共同实体”的确定同样涉及竞争缺失状态下的主体认定问题，因此已有学者注意到两者的相似之处。持“共同市场支配地位”与“单一经济实体”二分观点的学者认为两者在经营者数量、联系类型、制度功能和适用范围等方面存在差异。但基于前文的梳理，可以对共同市场支配地位与单一经济实体的理论联系作以下回应：

第一，基于两者对市场势力的共同关注，“两个以上经营者形成的共同实体”已实际体现为竞争法意义上的单一经济实体。欧盟法院在平板玻璃、班轮公会和爱尔兰糖果等案件的裁判中，均花费大量笔墨分析涉案企业间内部竞争的缺失，进而认定涉案企业形成共同实体。以市场势力的视角观之，缺失内部竞争的共同实体同样代表一股独立的市场势力，依据企业概念的划分，即构成单一经济实体。采用“两个经营者”表述的原因在于，在竞争法理论发展之初，经营者概念与民事法律主体的联系更为密切，大多数情况下混同使用两者也并未产生纠纷。但随着商业组织形式和竞争法理论的发展，理论与实务界逐渐认识到，根植于市场势力的经营者概念与民事法律主体下的企业法人并不等同，以企业法人为单位的市场主体并不都具有单独的市场势力。“共同实体”和“单一经济实体”都是对单一市场势力的刻画。

第二，对共同市场支配地位案件的溯源已表明，两者在联系建立的基础上并无根本差异。一方面，欧盟对稳定且单一市场势力的关注，使得其在共同市场支配地位案件的分析中采用“经济联系”和“相关因素”的认定要素；单一经济实体理论的完善已逐渐囊括上述要素，并纳入了代理协议、雇佣关系、管理层任职等可能导致法律主体间丧失竞争的其他因素。另一方面，寡头竞争下的多种竞争策略选择表明，寡头依赖仅是特定经济学前提假设下的一种可能，其证明也存在假设要件与可查明要件的不匹配问题，因此难以成为竞争法意义上单一市场势力的判断基础，也当然无法构成“共同实体”独特的联系基础。

第三，两者的制度功能并不冲突。在市场势力的视角下，协同行为与单一支配地位之间并不存在额外的制度空间。协同行为由代表多股市场势力的经营者实施，滥用单一市场支配地位是代表单一势力的经营者实施的单边行为，两者间并不存在“若即若离”的市场势力状态。另一方面，单一经济实体作为一项竞争法基础理论，在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中及责任承担中均有适用空间。应当说，当滥用市场支配地位案件涉及多个法律主体时，融入单一经济实体理论对法律主体间关系进行分析可以有效改善原先规制路径的不足，同时能够回归该制度设立时对元问题的根本关注。需要明确的是，单一经济实体理论并非共同市场支配地位制度的发展继承。虽然前者的引入能更好解决现实纠纷，但两者的联系根本上归结为对市场势力的共同关注。

第四，两者皆是在具体案件中对市场势力展开认定的，不存在适用边界的差异。有观点认为，共同实体仅体现具体案件中竞争关系的丧失，在案件外的事实层面，共同实体成员依然具有独立性，甚至可以决定是否进入共同实体。54同前注③。单一经济实体理论与该观点并不冲突，这里实际混淆了单一经济实体与企业集团的概念。两者的共同点在于，都突破了企业法人的边界。但单一经济实体理论作为竞争法上的概念，是一种法律事实判断，哪些主体构成单一经济实体是依据具体案件确定的；企业集团是对真实世界的客观事实描述，以公司法上的控制权为判断基础，与具体案件无关。因此，单一市场势力亦是在具体案件中得以确定和适用的，并不排除案件以外法律主体的独立行动。

（三）代表稳定、可持续市场势力的单一经济实体

单一经济实体采取以经济事实为依据的认定方式。与依据间接证据的推定不同，单一经济实体可以依据理论上所涵盖的联系要素予以直接认定。通说认为，母子公司、代理协议、雇佣关系、管理层任职等是典型的能够被认为构成单一经济实体的联系，兄妹公司需要在具体案件中予以判断。55Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1725-1737(2014).上述联系都可以通过证据查明直接判断，不同于推定方法的不稳定推测。

事实判断不仅有利于法律认定的稳定性，同时也体现了通过联系构成的经济实体的稳定性。该点可以通过Stigler 提出的三要件模型予以判断。Stigler 指出，整体稳定性的维持需要满足三个条件：（1）是否达成协调。双方主体需要对共同意识所指向的行为达成协调，并将该信息传达给相对方。（2）能否实行背离的监测。当一方当事人违背先前所达成的共识时，相对方具有监测该背离行为的能力，否则该当事人有较大的动机实施作弊行为。（3）存在可致信的报复。存在一种可致信的报复机制，使得达成共识的各方中实施背离行为的一方当事人被监测后将受到严厉的惩罚。56See George J.Stigler,A Theory of Oligopoly,The Journal of Political Economy,Vol.72,p.44-61(1964).

通过下表2 要素模型的比较分析可以看到：其一，协议达成，单一经济实体通过合法协议、股权关系和人员相联系，联系程度显著强于以市场交互为基础的寡头依赖。其二，背离监测，单一经济实体基于协议、股权和人员的联系可以在实体内部展开监测，而共同市场支配地位只能依靠微弱的市场外部监测。其三，可致信报复，单一经济实体可以通过违约责任、解除雇佣、股权交易对背离者实施可致信的报复，但共同市场支配地位未有可致信报复的实施机制。可见，单一经济实体较之于共同市场支配地位具有更强的稳定性，稳定可持续的组织形式才具有竞争法上经营者的含义。

采取事实认定的单一经济实体无需再陷入与协同行为区分的泥沼。从与表1 的对比可以看到，单一经济实体是比协同行为更强烈的组织形式，两者存在显著的区分：第一，主体上，单一经济实体是反垄断法上单独的经营者，而协同行为由多个经营者实施；第二，确定方式上，单一经济实体可以基于客观事实直接认定，协同行为则依赖间接证据的推定；第三，确定要素上，认定单一经济实体要求市场主体间具有协议、股权等强烈的内部经济或结构联系，推定协同行为则依赖交流、市场结构、企业行为等外部联系因素；第四，法律适用上，单一经济实体本身不存在违法性，具有市场支配地位并滥用支配地位的才需要受到反垄断法规制，协同行为一般认为适用垄断协议的当然违法原则。

表1：共同市场支配地位与协同行为的要素选取对比

表2：共同市场支配地位与单一经济实体的三要件对比

（四）单一经济实体理论的实践价值：基于案件的反思

实际上，我国仅有的三起共同市场支配地位案件皆符合单一经济实体理论的解决路径。注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案中，执法机构在认定三家涉案企业共同关系时查明了下列事实：（1）员工任职：普云惠公司的总经理、副总经理以及多个部门负责人职位均由康惠公司员工担任；（2）业务控制：普云惠公司与原料药和制剂产品相关的生产、交易活动均听从康惠公司指令，太阳神公司销售原料药的交易对象、交易价格、交易数量和付款方式等均由康惠公司决定；（3）财务关联：普云惠公司的银行账户由康惠公司控制，员工的销售提成由康惠公司发放，太阳神公司也将销售所得利润的大部分返还给康惠公司。上述事实均显示，普云惠公司和太阳神公司都不具备独立实施市场经营行为的能力，在员工任职、业务发展和财务方面均受到康惠公司的控制，两者实施的行为皆与康惠公司的经营利益相一致，三者并不存在实质竞争关系。执法部门也认为，“康惠公司实际将两家公司视为其组成部门”。已有学者清楚地意识到，本案实际并非共同市场支配地位的情形。57参见王先林、吴佩乘：《滥用市场支配地位案例评析（2019-2020）》，载中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会编：《中国竞争法律与政策研究报告》，中国商务出版社2021 年版。

在扑尔敏原料药垄断案中，执法机关在推定经营者具有共同市场地位时同样查明了：（1）合作协议：湖南尔康在一时无法完成收购的情况下，已通过签署《战略合作协议》与河南九势展开合作；（2）承诺收购：湖南尔康已发布公告称，拟收购河南九势不低于51%的股份。上述事实显示，湖南尔康虽尚未完成收购，但通过签署合作协议、发布公告等方式实际已形成对河南九势的完全控制，两者间已丧失实质竞争关系，如同一个整体在市场中开展经营活动。

可见，虽然从案件查处时的股权关系来看涉案企业都尚未构成母子企业，但湖南尔康和康惠公司通过员工任职、业务控制、财务关联、合作协议等方式实际已实现对相关市场中其他企业的全权控制，涉案企业间长期可持续地丧失了竞争关系。单一经济实体的核心特征在于，“没有一个更小的个人、有形或无形要素的组合能够对市场施加单一的竞争力量”。58Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1726(2014).丧失实质竞争关系，意味着河南九势、普云惠公司和太阳神公司虽然作为取得工商登记的企业法人具有独立的市场地位，但实施的市场行为已无法对市场竞争产生影响。正如欧盟法院在一份判决中所说，“竞争的不可能性是用来确定独立法律实体在何种情况下应被视为单一经济实体的核心标准”。59Case170/83,Hydrotherm Gerätebau v.Compact,[1984]ECR 2999.

五、单一经济实体视角下《反垄断法》的修订与完善

行文至此，回到文章最初提出的问题：共同市场支配地位法律制度所面临的，并非是现有道路上制度构建的不尽如人意，而是从一开始便忽略了其蕴含的理论价值。回归立法论的思考表明，共同市场支配地位的提出旨在解决竞争缺失时的主体认定和法律责任承担问题，囿于彼时理论与制度的不完善，只能借《欧盟运行条约》102 条作为归责依据。随着20 世纪末反垄断法整体主义理念的兴起，单一经济实体理论内涵的丰富和发展使得其可以更好解决原先适用共同市场支配地位规制的案件类型，并确立了以市场势力为核心的市场竞争主体划分。

从理论的制度意义看，第一，《反垄断法》需因应理论和实践的发展作出制度回应。我国《反垄断法》尚未明确“单一经济实体”的概念。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》已注意到 “单一经济实体”概念的重要价值，率先在禁止垄断协议条款的解释中作出尝试，但亦未对其概念做进一步说明。单一经济实体理论在认定竞争主体，确定法律责任等方面皆具有特殊价值，亦可适用于原先共同市场支配地位意欲规制的垄断行为。尤其在企业集团化的时代背景下，以市场势力为内核的单一经济实体具有重大的反垄断理论和实践意义。《反垄断法》可以吸收这一成熟理论，并在总结我国实践经验的基础上，实现单一经济实体理论的制度转化。

第二，建议删除《反垄断法》第24 条基于市场份额的市场支配地位推定规则。理论研究已基本否定了市场份额单因素推定市场支配地位的合理性，其意欲规制的垄断行为也可以随着单一经济实体的引入得到更好调整。保留该条款不仅无益于执法混乱的纠正，同时已然引发了实践中另一重误解，导致司法资源的浪费，即将该条款作为推定单个经营者具有独立市场支配地位的第二路径。“马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位实施限定交易、差别待遇案”60参见最高人民法院民事判决书（2021）最高法知民终1944 号。中，上诉人即以河南移动、河南联通、河南电信占据河南移动通信市场超过四分之三的市场份额为由，请求人民法院确认被上诉人河南移动单独具有市场支配地位。该案本是单个经营者市场支配地位的认定问题，但由于上诉人正面证据不足，无法达到《反垄断法》第23 条的证明要求，只能转接《反垄断法》第24 条的推定条款。可见，内涵不明的条款设置已然导致了公众对制度的错误理解。

第三，在反垄断执法中体现对经营者概念的革新。执法实践中由于缺乏系统化的制度参照，当前并未就单一经济实体理论形成统一的认识和一致的执法。但随着数字经济时代赢者通吃和企业集团化的整体趋势，伴随着国家强化反垄断法、规范和引导资本健康发展的坚定决心，围绕大型集团型企业的反垄断执法和司法案件将会明显增多。61参见王健：《我国反垄断罚款制度的革新——基于整体主义理念的研究》，载《法商研究》2022 年第1 期。可以借此契机确立并深化以市场势力为依据的经营者界分，形成单一经济实体认定的典型案例，既能为当下相关案件的处理提供可行且统一的解决路径，又能为日后反垄断法的修订提供充分的实践经验和合理性依据。