用人单位防治职场性骚扰义务及其制度构建

陈 丹

(湘潭大学,湖南 湘潭 411105)

职场历来被认为是性骚扰事件高发的“重灾区”,职场性骚扰(1)本文使用“职场性骚扰”而未采用“工作场所性骚扰”的表述,主要是考虑到当前就业形式多样化,非典型就业、灵活就业普遍存在,工作场所不再局限于传统的物理空间,所以,具有超越空间意义的“职场”更能表达其特殊内涵,即职场性骚扰是基于工作环境、工作关系、工作原因等发生在 “工作关系中的性骚扰”。不仅违背性的自主性和合法性,挑战既存性法律秩序和道德伦理,更破坏劳动关系和管理秩序,恶化工作环境,侵害劳动者的劳动权利(2)在我国,广义上的“劳动者”包括公务员、事业编制人员以及从事各种劳务但不受劳动法调整的各类就业人员。劳动法意义上的劳动者是与用人单位建立劳动关系的自然人。本文所称的“职场性骚扰”,应作狭义理解,即劳动者在劳动关系中遭受的职场性骚扰。,其负面效应不言而喻。综观域外有关性骚扰的立法经验,可以发现职场性骚扰从仅追究直接加害人责任逐步发展到既追究直接加害人责任又要追究用人单位的雇主责任。我国对于职场性骚扰的规制,在采取人格权侵权救济的同时,又为用人单位科以法定义务的双重保障措施。2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)在《中华人民共和国妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等性骚扰规制条款基础上,首次以民事基本法的形式对性骚扰的行为模式和构成要素做出规定,并明确了机关、企业、学校等单位采取措施防止和制止性骚扰的义务(3)《民法典》第一千零一十条规定:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。。按照一般人格权的保护路径,受害人可以通过提起性骚扰损害责任纠纷诉讼主张加害人和用人单位承担责任,但其劳动权益的损害能否同时通过劳动争议解决机制予以主张?用人单位的防治义务通过何种途径予以落实转化?违反该义务的用人单位又该承担何种责任?现行立法尚未给出明确的答案,亟须在劳动法制度中予以配套和完善。

一、现行法中有关职场性骚扰防治的规范分析

一般性骚扰概念源自实践中对于职场性骚扰问题的关注。一般性骚扰行为构成要素有三:一是行为不为他人所欢迎;二是行为内容和目的与性有关;三是行为人基于理性预期应当预见到此种行为可能使他人产生被冒犯、侮辱或威胁的感受,仍旧故意为之,以此区别于非出于故意的不适当的身体接触或偶尔被人误会的性暗示和挑逗行为。《民法典》第一千零一十条虽然仅对一般性骚扰作出规定,但其中关于单位防治义务的规定亦表明单位可能对职场性骚扰承担法律责任。

(一)《民法典》反性骚扰规定的规范要义

《民法典》对于一般性骚扰的规制要点有四。一是性骚扰规制的场域范围更加广泛,理论上性骚扰可以在任何场域下发生,比如公共交通工具、社交活动、工作场所、网络空间等。二是明确实施性骚扰的方式包括言语和行为,不再局限为肢体的接触行为,从而为遏制网络即时信息、图片视频传送等方式实施性骚扰行为预留了法律制裁的制度空间。三是将原本征求意见稿中的“用人单位”使用更具有针对性的“机关、企业、学校等单位”进行替换,分别指向特定领域的性骚扰,并明确相关单位采取合理措施防范和制止性骚扰的义务,在制度性权力框架内赋予了积极应对的要求。四是做出“利用职权、从属关系等实施性骚扰”的规定,实质上肯定了“交换型性骚扰”的存在,既表达了制度性权力滥用对于性索取问题的现实观照,又为受害者因性骚扰而获得利益或因拒绝性骚扰而遭受报复、打击等不利益的事实和行为提出司法证成的要求。

(二)职场性骚扰规制现存的制度不足

职场性骚扰发生多与职场内容存在关联,且多与劳动争议存在交集。但在《民法典》规范意义上,职场性骚扰的受害劳动者一方,往往只能提起“性骚扰损害责任纠纷”诉讼,却难以通过主张劳动权益的方式来获得救济。这在一定程度上反映出劳动法规范建设存在的供给配套的不协调和不完善问题。

1.职场性骚扰规制存在体系性欠缺。职场性骚扰规制体系性不足的主要表现有三。一是部门法之间的规则衔接不畅,系统性建构不足。职场性骚扰规制不仅存在于民法中,还存在于行政法、刑法条款中,按照行为人违反的法定义务属性不同,分别科以不同性质的法律责任。二是直接规范职场关系和行为的劳动法制度对职场性骚扰的规制不足。职场性骚扰在劳动法律规范体系中长期缺位,仅有女职工特别保护的反性骚扰规定。三是执行层面有关性骚扰认定程序和标准的规范缺失。性骚扰行为构成和要素长期缺乏明确的法律规定,认定标准和尺度难以把握,既有刑法意义上的强奸、强制猥亵、侮辱等犯罪构成,又有治安处罚法中的猥亵行为。劳动法领域的职场性骚扰规范构成缺乏规定,导致有些法院甚至不敢径行对性骚扰行为做出判定,而依赖公安机关等出具的书面结论,客观上增加了受害人的举证难度。

2.单位防治义务条款作为裁判规则过于抽象。现行劳动法对于职场性骚扰的规制,主要体现为《女职工劳动保护特别规定》中关于用人单位防止对女职工性骚扰的原则性规定,缺乏具体的操作规范。《民法典》虽对用人单位应采取合理的预防、受理投诉、调查处置等做出了规定,但受其基本法地位局限,规范内容和要素不宜过于具体和细致,影响该规定作为裁判规范的适用。就实践中的权利保护而言,也因为缺乏相应的胜诉案件作为裁判指引,规则落实转化中存在理解偏差,用人单位对防治义务条款未必十分在意。加之性骚扰发生时的隐蔽性和私密性,受害人往往猝不及防,易产生恐惧和隐忍心理,或者由于证据搜集能力和意识不强,事后难以获得有力的权利救济。

3.缺乏专门调整职场性骚扰雇主责任的规定。我国现行法所规定的雇主责任,主要针对的是员工在“执行工作任务”或 “执行职务、从事雇佣活动”中造成他人损害的结果。但是,职场性骚扰所带来的损害却有着本质不同。首先,性骚扰实施者的骚扰行为本身并非职务行为,如何通过外观宣示和内容实质判定其行为已被涵盖于职务行为中是实践难题,是执行工作任务还是借机实施性骚扰本身就很难界定。其次,如果受害者遭受的性骚扰来自本单位之外的客户单位,而加害者并非基于其所属单位指令而是利用其所处的优势地位实施性骚扰,也很难被界定为雇主责任。再次,如果受害者因为寻求公权救济而使得性骚扰事件被公开,用人单位依据内部规章对加害者予以撤职、降级或者辞退等处理,往往面临着将单位责任与个人责任进行切割自保的嫌疑,实际操作中也很难获得受害者的内心认同,反而会造成适得其反的结果。

《民法典》所规定的用人单位负有防治职场性骚扰的法定义务,其中必然蕴含着防止制度性权力被滥用的考量,但关键在于该义务如何在实践中予以落实。如果将该义务理解为用人单位对性骚扰投诉的受理、调查和处理的权力的合法授予,那么,我们应当思考的是如何通过制度化和体系化的运行机制给予保障,使其得到有效的贯彻。《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》虽然规定用人单位具有防止性骚扰的义务,但没有对其不履行义务的法律责任做出明确规定。《民法典》中的防治义务条款也是如此,还需要在劳动法规范中予以进一步细化。因此,设定用人单位违反防治义务的责任条款,具有现实可行性和必要性。

二、职场性骚扰引发劳动争议的法律适用困境

用人单位防治性骚扰义务虽已入典,但劳动法规范中尚未配套相应制度,易造成劳动争议中的法律适用难题。比如:劳动者因遭遇性骚扰而提出辞职,是否可以以用人单位未尽到劳动保护的义务而主张经济补偿?因职场性骚扰而遭受身心伤害的劳动者是否可以同时主张用人单位承担责任及承担何种责任?

(一)用人单位的法定义务与劳动用工管理权的界限不明

用人单位防治职场性骚扰的法定义务应贯穿劳动关系运行的始终,即包括事前预防、事中救济以及事后解决。虽然防范应为重点,但防不胜防却是客观事实,因此,《民法典》采用了“合理的预防、受理投诉、调查处置”的表述,实则表明该防治义务并非止于“防范”。但是,作为单位的内部管理措施,如果进行扩大解释,必然会提高劳动用工管理的成本,这也是《民法典》对该问题持保守态度的原因之一。但就职场性骚扰国际立法的趋势看,义务履行的不完全状态会导致法律责任的发生,因此,仅靠《民法典》中的防治义务条款来指导用人单位构建内部防范机制是远远不够的。只有完成义务到责任的法律构建与单位内部管理体系建设齐头并进,才能达到职场性骚扰规制的法律效果。而《民法典》对性骚扰的规制并未以发生场域作为分类标准,意味着并未采取纠纷类型划分的解决思路,对性骚扰责任的认定仍秉持着务实的态度。鉴于用人单位在劳动关系中的防治义务履行有其独特性,无论是劳动用工管理权限内的投诉受理、调查处理机制,还是后续讼争中的证据搜集、责任认定,都需要现行劳动法规范予以明确。

(二)女职工特别保护要求与性骚扰规制去性别化的矛盾

相比于将性骚扰规制作为女性特别保护措施的法律规范,《民法典》完成了性骚扰概念的去性别化[1]。受传统性别观念的影响,女性通常作为性行为的客体和不当性行为的受害者而受到法律的特别保护。例如:我国刑法一直未承认女性可单独构成强奸罪的实行犯,而只能成为帮助犯。《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》保护“妇女”免受职场性骚扰的规定,也是基于反性别歧视和女性特别保护的立场。这导致职场性骚扰一度被定义为只能以女职工为实施对象,使得男性长期被排除在受害人之外。虽然有统计表明绝大多数的性骚扰受害者为女性,但是《民法典》第一千零一十条淡化女性作为性骚扰受害者的专属地位,使得加害人和受害人范围均突破了传统局限。性骚扰所指向的“他人”不限于女性,即意味着性骚扰的受害人可能是男性,加害人也可能是女性,甚至还可能发生在同性之间。去性别化的规制体现了性观念的时代特点和权利保护的现实要求,既是与世界规范接轨的需要,也是由《民法典》基本法的高度抽象化和概念化特点所决定的。虽然立法保护的主体范围更趋全面合理,但立法调整所带来的职场性骚扰行为的复杂化,客观上也增加了司法认定的不确定性。

(三)劳动争议解决机制与性骚扰损害救济途径的选择困惑

最高人民法院发布的《关于增加民事案件案由的通知》明确从2019年1月1日起将“性骚扰责任纠纷”作为新增类案予以受理(4)《民法典》施行后,笔者以“性骚扰损害责任纠纷”在中国裁判文书网上进行全文检索,发现自2019年单列案由以来共有12件性骚扰损害责任纠纷案件。其中,仅4件判决结案,1件因原告未按时缴纳案件受理费按自动撤诉处理,7件以原告自愿申请撤诉结案,案件撤诉率为66.67%。实践中,原告撤诉的原因不外乎双方达成和解、诉讼成本、社会影响等方面。对于原告主动申请撤诉的原因,仅1份裁定书中交代了因双方自行协商,其余撤诉案件,裁定书虽未载明原因,但其背后的真实原因值得思考。。职场性骚扰受害者在请求权基础规范下拥有两条救济方式:一是以人格侵权对直接加害人提起性骚扰损害责任纠纷的民事诉讼;二是以劳动权益受损对未履行法定义务的用人单位启动劳动争议解决机制。但在实践中,两种途径并不能同时适用。在全国首例胜诉的性骚扰损害责任纠纷案中,法院判决受害人胜诉的同时,驳回了其主张用人单位承担连带赔偿责任的请求,而是认为应当基于劳动关系另案诉讼(5)参见四川省成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初1407号民事判决。该案因其作为性骚扰受害者胜诉首案的标志性意义,入选“第九届(2019)中国十大公益诉讼典型案例”。。此时受害人往往面临着权益救济路径的两难选择。一方面,是程序路径的启动选择。由于劳动争议系根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实行仲裁前置,只有在满足法律规定的特定情形下,才可以直接向法院起诉。职场性骚扰所侵害的复杂客体中,劳动者的职业发展权、用人单位的劳动用工管理权,无法在直接的民事诉讼中实现,而应当通过劳动争议来解决。另一方面,是救济程序、举证责任、实体权利内容差异所导致的维权程序选择的风险。受害人若提起性骚扰责任纠纷诉讼,就要对一般侵权行为构成要件承担相应的举证责任(6)参见北京市通州区人民法院(2020)京0112民初20884号民事判决。,适用的是民法和民事诉讼法规则。受害人应对用人单位未尽到防治义务与损害发生存在因果关系承担举证责任,同时依据过错责任原则来确定其责任[2]。而劳动争议解决机制相比性骚扰损害责任纠纷诉讼,无论是举证责任、权利救济还是程序保障等均更加有利于受害者。但受害者为什么第一时间并不选择更利于自己的维权方式,恰是值得思考的。或许在受害者看来,其现实的选项要么隐忍要么离职,如果非要借助公权力介入,或许选择可控性更强的民事诉讼更能降低事件影响公开化和扩大化的风险。

(四)用人单位辞退权法定性与劳动规章有效性的冲突

作为对《女职工特别劳动保护规定》中用人单位防治性骚扰义务的贯彻,很多用人单位采取在劳动规章中将性骚扰作为违反劳动纪律的禁止行为加以规定,并作为单方解除劳动合同的依据。一方面,解除行为的正当性在于用人单位利益自我保护的必要性。就自身利益考虑,职场性骚扰破坏了用人单位的劳动用工管理秩序,用人单位有着当然的防治动力。“用人单位是基于对被骚扰者的保护而辞退骚扰者,也即此时用人单位的出发点是为了‘保护他人利益’,这与其他用人单位基于己方利益考虑而辞退员工有不同之处。”[3]基于受害人利益保护要求,性骚扰作为易引发社会公愤的恶性违法事件,早已超出了个人权利保护的范畴,具有上升为公益事件的必要。但是,一旦用人单位以违反劳动规章为由解除性骚扰实施者的劳动合同,又会引发劳动规章中性骚扰禁止条款的效力争议。另一方面,虽然用人单位基于劳动用工管理需要有权制定劳动规章,但其单方解除劳动合同的条件只能由法律规定。这是基于倾斜保护劳动权的立法宗旨对用人单位单方解除权的严格限定。在劳动合同法规范语境中,劳动规章只要内容不违法、按照法定程序予以公布,并且确保劳动者知悉,即可对劳动者发生效力。但此种效力,仅对劳动者履行劳动义务行为具有规范、指引和强制的效力。对于性骚扰实施者而言,其行为即便被评价为违法,也不是必然就损害了用人单位的利益。尤其是对于偶发性的性骚扰事件,可能并未影响正常的工作秩序,如果用人单位“一刀切”地动辄以行为人严重违纪为由予以单方辞退[4],很容易引发劳动争议。如果劳动法规范未对职场性骚扰予以明确规制,而通过劳动规章将性骚扰作为严重违纪行为和解除劳动合同的条件,将事实上使得劳动者的劳动权陷入不稳定的状态。这既可能构成对劳动权的不当侵害,也可能导致用人单位对用工管理权的滥用,最终损害的还是正常的劳动用工秩序,况且用人单位的利益还可以通过劳动者全面、忠实履行劳动合同义务的路径予以保障。因此,用人单位可以通过劳动规章禁止职场性骚扰,但其据此解除劳动合同的正当性和合法性,却需要结合劳动者是否违反忠实履行劳动义务方可做出实质判断。

三、职场性骚扰劳动法制度改进的必要性

职场性骚扰侵权的客体是复杂客体,既包括性自主权,也包括劳动法意义上的平等就业权和劳动安全卫生权[5]。司法实践中对于职场性骚扰规制的立法意旨的把握,既要融合制度价值和功能的考量,又要结合具体案情加以判断。

(一)职场性骚扰规制的立法宗旨

用人单位防范职场性骚扰义务的逻辑起点,既要兼顾性骚扰的权利保护理论,又要平衡用人单位法定义务与内部管理措施对于职场安全的维护作用;既要达到对性自主权保护的目的,又要达到反性别歧视的法律效果。

1.权利保护主义与职场安全主义。《民法典》第一千零一十条既赋予了受害人权利救济方式,又对用人单位防治义务加以规定,表明性骚扰的法律规制采取的是权利保护为主、职场安全为辅的立场。“性骚扰规定在人格权编中,也是基于其侵害的人格尊严的性质所决定的”[6],说明我国性骚扰规制采取的是人格尊严保护的立法模式。但除了明确侵权救济路径,还为不同场域下具有特定关联性的相对人设定义务,暗含了权利实现路径的相对性和间接性。职场性骚扰不仅侵害人格尊严,还可能侵害劳动者的平等就业权、劳动安全卫生权,甚至用人单位的用工管理权,而后者更是涉及用人单位的直接利益。用人单位对职业安全和工作环境的保障,不应局限在生产安全卫生的维护上,还应扩展到劳动者心理层面的保护上[7]。如果劳动者在正常的工作关系中遭遇了超出预期、难以启齿的性索取事件,将被置于不利益和不情愿的境地,损害其对职业发展和工作环境的期待性,所遭受的精神利益损失更是难以通过性骚扰损害责任纠纷诉讼予以挽回。

2.性自主权保护与反性别歧视路径。世界各国关于性骚扰的规制主要有性自主权保护和反性别歧视两种路径。前者侧重于对受害者性自愿的意思表示的界定,而后者更倾向于将性骚扰放置于特定场域和社会关系中,考量其是否存在性别歧视的特殊性。我国《民法典》实质上融入了性自主权保护的路径,但在已有的妇女权益特别保障规范(如《女职工劳动保护特别规定》)中却又贯穿了反性别歧视的要求。

一方面,是基于性自主权保护的需求。《民法典》使用“违背他人意志”的表述,内含着对自然人性自主权尊重和保护的要求。从举证责任来看,是否违背受害者意志,直接取决于受害者的意愿。受害者只要在事后表明当时并非自愿,即可证明双方在涉性行为中并非基于性合意的事实,加害人的举证难度也就相应地被增大了。一旦受害人事后坚决否认双方系自愿,加害人就应对“不违背他人意志”这一消极事实承担举证责任。而且因为主观证据早已无从取得,只能依靠客观证据来予以证明,对证据的证明效力要求也就更高。实践中,受害者多选择沉默和隐忍的方式来对待性骚扰,甚至基于职业发展利益考虑而违背客观事实对性行为的自愿性进行违心追认。《民法典》做出此种保护路径安排,也可以理解为在侵权救济机制中隐晦表达了对受害者倾斜保护的意图。

另一方面,也要看到妇女权益特别保障规范中的反性别歧视的内涵。性骚扰被作为针对女性的性别歧视或性别控制手段,最早是由美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农提出的[8],反映了女权运动的社会性别观。这种观念深刻影响了一些国家的反性骚扰立法,并将其纳入性别歧视范畴加以规制。如:美国联邦法院通过司法判决首次将性骚扰认定为属于《民权法》所禁止的性别歧视;德国在其2006年通过的《一般平等待遇法》中将性骚扰列为被禁止的歧视行为。我国在2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》中首次以法律形式新增了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定,即强调了对女性的特别保护。随后国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》则首次在劳动法领域规制性骚扰,实质上采取的是反性别歧视的路径。但是,性骚扰的法律概念、构成要件、归责原则、法律责任等长期缺乏系统性规定,影响了反性骚扰的具体适用[9]。

(二)职场性骚扰认定中的特殊考量要素

除了满足一般性骚扰的构成之外,职场性骚扰的特殊性主要体现在侵害发生与工作关系的内在关联、制度性权力滥用以及侵害来源确定的防范要求等方面。

1.与工作关系存在的内在关联性。这种工作关联性的存在是用人单位对职场性骚扰行为承担责任的事实基础。有学者认为,区分职场性骚扰与一般性骚扰的关键在于是否发生于工作场所,职场性骚扰就是指“在工作场所中遭遇不受欢迎的性注意”[10]。尽管工作场所发生性骚扰的频率非常高,但发生于工作场所并非职场性骚扰的本质特征。数字经济时代,超越物理空间的非典型用工关系普遍存在,有无确定的工作场所不再是判断职场性骚扰存在与否的客观要素。就工作场所的社会属性而言,其所承载的特定职场关系才是判断其中所发生的性骚扰行为是否属于职场性骚扰的关键。职场性骚扰由与工作有关的因素所引发,而无须考察该行为是否发生在工作场所。但考虑到性骚扰规制实践中的差异性,结合性骚扰发生频率的高低,也有必要对不同职业场所中的性骚扰行为分别进行法律规制。这也是《民法典》特别分类强调“机关、企业、学校等单位”应当承担防治性骚扰义务的重要原因。当然,法条本意也不是要将“机关、企业、学校等单位”定义为单纯具有物理空间意义的场所概念,而是承载特定社会关系的组织概念,其所强调的是职场性骚扰行为与工作关系之间的内在关联。这就在某种程度上类似于工伤认定,工作原因是工伤认定的核心要件,而工作时间和工作场所则是辅助性的外观要件。

2.制度性权力滥用预防的紧迫性。就与职场环境的关联性而言,工作利益和组织结构在其中日益发挥着重要作用。依据用人单位组织结构和运行机制所形成的制度性权力发挥作用的程度和范围不同,可将职场性骚扰划分为以下两类。

一是交换型性骚扰。主要表现为在职场中,行为人许诺以利益或者不利益的交换条件来达到受害人对其性服从,实现其性索取的目的。利益条件如录用、升职、加薪等;不利益条件如裁员、降薪、惩罚、故意刁难等。这类性骚扰多发生于行为人与受害人存在上下级关系或间接的管理与被管理关系,受害人事实上处于行为人的管辖之下,或有理由相信自己的工作状况会因为行为人的决定而发生重大变化。此外,还可能发生在与第三方的往来过程中,基于合作利益、社交礼仪等因素,受害人往往给予更大程度的隐忍,或者基于对方的明示和暗示的利益交换承诺,受害人会选择默默承受。由于用人单位内部的职位晋升、业绩考核等管理需要所赋予的制度性权力的存在,且极易被别有用心之人滥用,从而使其成为侵犯他人的工具。从这层意义上讲,用人单位其对内部管理权力的运用不当和管束不力是导致侵害事件发生的主要原因。因此,对于交换型性骚扰,用人单位应当承担严格替代责任。但此时的性骚扰会对受害人的心理产生压力,且受害人会伴有直接的工作利益损失,因此其多选择妥协,从而导致进入实质诉讼程序的案件较少。从司法实践来看,此种情况下的性骚扰一般存在反复性和持续性,有的性骚扰甚至持续数年以上,给受害人带来的物质和精神损失难以估量。

二是敌意环绕型性骚扰。行为人或许并不具备较高的职务地位,或者即便存在职务身份,但其并未以此作为交换手段,行为人或许只是为了骚扰而骚扰,又或许出于某种心理而对受害人采取其认为可能令人不悦甚至屈辱的伤害方式。较之交换型性骚扰,敌意环绕型性骚扰所侵害的并非直接的工作利益,而是他人应享有的良好工作环境和愉悦工作的权利。性骚扰行为表面上并未依赖行为人所取得的制度性权力地位和优势,而这一点往往成为用人单位对受害人进行免责抗辩的理由。司法实践中对于用人单位责任的边界和范围的认定也没有确定的标准,例如:有的法院认为,并非在用人单位工作场所发生的一切违法事项均属于用人单位未提供劳动保护、劳动条件或有违背预防和制止对女职工性骚扰的义务(7)参见杭州市滨江区人民法院(2014)杭滨民初字第1173号民事判决。。敌意环绕型性骚扰作为个人行为,虽然与用人单位的行为有所区别,但并不影响用人单位承担职场环境维护的主体责任。一些单位存在着权力和优势地位溢出其范围而不受控制的滥用倾向[11],其对内部制度性权力运行本应有着严格的规范和约束,却存在着事实上的管控缺位,用人单位本身是难辞其咎的。

3.外部加害人行为规制的特殊性。如果从性骚扰加害人的身份和来源看,职场性骚扰的加害行为可能来自受害人所在单位系统内的上级和同事,也可能来自因为职务行为而发生交集的外部系统相关人员,比如合作单位、上级或者兄弟单位等。对于来自外部系统的行为人,显然不能通过本单位内部的性骚扰防治措施加以规制,客观上使得受害人不能通过本单位的投诉、举报和查处机制获得救济,而只能转而提起性骚扰损害责任纠纷的民事诉讼。职场性骚扰是发生于职场关系且对用人单位的劳动管理秩序造成不良影响或对劳动权益造成侵害的行为。从行为外观来看,职场性骚扰的构成要件包含了业务的起因性和遂行性,即源于工作关系或职务行为。就制度本质而言,职场性骚扰的规制,应当首先考量职场关系的主客观环境,以及行为直接侵害的劳动权益与破坏的和谐劳动关系。正是考虑到侵害人来源和构成的多样性,《民法典》通过在人格权编中规定性骚扰的一般构成要件和相关单位的防治义务[12],为受害人一般性骚扰救济途径提供备选。但由于用人单位的防治义务内容和指向尚未在法律规范中予以细化,而是属于用人单位内部用工管理制度范畴,用人单位需对可能的侵害来源和风险进行区分和预判,针对性地设置防治措施,对制度性权力滥用、性索取苗头予以及早发现和制止。

(三)用人单位防治性骚扰义务设定的基础

学者们对用人单位防治职场性骚扰义务及其应承担的雇主责任展开讨论,所依据的理论主要有报偿理论、社会责任、职业安全、社会成本等[13]。用人单位享有劳动控制和指挥的权利,其有能力也有动力对职场性骚扰采取防范措施。但法律规则的设计应当力求在权利界定基础上有利于实现社会成本最低化、社会资源配置达到最优点[14],既对用人单位科以义务,也要考虑其承受能力和社会成本因素等。各国在相关法律和司法实践中都进行了适当的限制,比如,日本的《职场性骚扰雇佣管理指引》就在明确措施内容的基础上强调措施履行的“程度要求”[15]。如果对用人单位的义务过于苛责,就会造成“评价矛盾”,反而不利于鼓励用人单位积极履行性骚扰防治的义务[16]。而如果对于劳动者行为管控过于严厉,又会破坏其劳动积极性和创造力,造成紧张压抑的工作环境,影响生产效益提高和用人单位的社会评价。

用人单位防范和制止职场性骚扰的法定义务应当包括两方面内容:一是防范本单位员工实施性骚扰,包括对同事以及基于职业关系而对外部关系人实施的性骚扰,此为用人单位内部管理权限范围;二是作为用人单位有义务保护员工在履职过程中免受他人的性骚扰,此为职业安全保障义务范围。但从《民法典》的文本表述来看,用人单位的防范义务仅包含对内部员工之间实施性骚扰的预防和保护之意,而不包括因职务行为遭受的来自单位外部的性骚扰。因此,如果仅以用人单位的劳动管控范围作为边界,只防范内部员工的性骚扰,而不为员工提供外部性骚扰防范和保护措施,是无法完整匹配其在劳动法上的用人单位主体责任的。

四、用人单位防治职场性骚扰义务的制度保障

《民法典》为构建多元化和多层次的性骚扰规制体系,尤其是专门的性骚扰法律制定提供了基本法依据。然而,即便是进行专门立法,也需要对配套领域的法律规范加以细化,根据具体场景将性骚扰防治措施予以针对性地落实,否则,将影响专门性立法规制的效果。

(一)劳动法修订中增加职场性骚扰规制条款

2022年10月修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》从妇女权益保护角度对用人单位预防和制止职场性骚扰的措施进行了规定,但是其适用范围依旧有限,不能完全满足职场性骚扰规制的需要。“用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来,从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定的独立义务,受到劳动合同法、劳动基准法、平等法等多层次的法律规制。”[17]而只有从劳动法制度改进角度压实用人单位违法责任,才能为受害者提供有效的救济,确保职场性骚扰规制的法效果。

在劳动法律规范中细化相关规则,可从以下四个方面着手。一是修订《中华人民共和国劳动法》时,确立职场性骚扰防范作为劳动权保护的基本原则,授权用人单位以劳动规章作为防范职场性骚扰的有效措施。二是设置职场性骚扰防范的规范条款,区分交换型和敌意型性骚扰类型,明确责任主体、责任类型、构成要件。但是,对职场性骚扰的行为表现不宜做出太过细致的规定,而应交由司法的自由裁量做出综合认定。三是在现行法中增加一项经济补偿的法定情形,即:“因工作关系遭受性骚扰,劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿”。因为劳动者有权主张经济补偿的情形,主要是基于非因本人过错导致的合同解除,将职场性骚扰明列为劳动者解除劳动合同且有权主张经济补偿的情形,可以督促用人单位履行其防范的法定义务。四是针对职场性骚扰受理投诉、举报、查处措施不当、严重不作为的用人单位,明确劳动行政主管部门可以采取的行政处理措施,并根据用人单位怠于履行防范义务的严重性设定相应的法律责任。当然,由于《民法典》所采取的人格尊严保护路径,与反性别歧视模式主要针对男性加害人进行规制的路径有所不同,是否能够适用于职场关系中的同性之间或者女性对男性的性骚扰,还有待司法解释明确相应的裁判规则。

(二)工会参与职场性骚扰防治的实施机制建设

《中华人民共和国工会法》规定,工会组织代表的是劳动者利益,依法维护劳动者的合法权益。职场性骚扰防治义务落实和转化的工会实施机制建设,主要包括以下三方面。一是督促用人单位在其劳动用工管理制度体系中纳入性骚扰防治的具体措施,帮助用人单位制定防治性骚扰的工作目标和实施方案,协助用人单位建立性骚扰事件评估、自查工作制度和受理、投诉的争议处理机制。二是工会有权代表劳动者与用人单位签订集体劳动合同,并参与职场性骚扰防治的有关劳动规章制定工作。工会组织应严格依法对用人单位劳动规章中涉及职场性骚扰的表现形式、构成要件、严重违纪的情形判定标准等关键条款进行审查,提出纠正意见,确保劳动规章和集体劳动合同条款的规范性。三是工会组织应当指派成员参与用人单位防治性骚扰的投诉受理、调查处理的内设专门机构中,并作为其中的防治专员。在进行职场性骚扰违纪调查和处理工作中,对调查人员构成、处理程序、调查结论以及配套惩处措施是否符合法律和劳动规章的规定,实施有效监督。工会成员在日常工作中可以利用与劳动者进行工作接触的机会,发现和了解职场性骚扰的苗头和线索,及时向所属工会组织进行反映,及早发现和制止性骚扰事件发生。此外,根据现行法律规定,如果用人单位以实施或者违反职场性骚扰防范的职责为由单方辞退劳动者,应事先将理由通知工会,而对于尚未建立工会的用人单位,则可以将辞退情况事先通知地方工会、行业工会或者职工代表,以贯彻法律规定的事先通知义务。

(三)完善受害劳动者劳动权益救济的程序保障机制

一方面,是要健全职场性骚扰的多元化救济机制。除了依据不同请求权基础所采取的民事诉讼或劳动仲裁路径之外,受害劳动者还可以选择通过行政机关来对其权益进行救济。相比诉讼和仲裁,行政救济程序设置相对简单、效率更高,而且避免了旷日持久的运转流程。受害劳动者还可以通过用人单位的内部处理机制,请求公安机关直接介入,对加害人予以治安处理,惩治其违法行为。对于防范性骚扰义务履行不到位、接受劳动者投诉举报不积极的用人单位,劳动者也可以向劳动行政主管部门进行投诉举报,请求主管部门的介入,督促用人单位配合做好调查、取证、惩处加害人等工作。此外,鉴于职场性骚扰影响的特殊性,除了调查和惩治救济措施之外,还要注重工作环境修复和劳动者工作信心重塑。可以借鉴域外先进经验,依托企业、政府、工会三方联动的协调机制,并邀请妇联等组织人员加入,在县级劳动行政主管部门或者相关组织下设职场性骚扰防治机构。该机构负责对有关职场性骚扰问题的调查、调解以及与有关职能部门进行协调对接的事务性工作,同时推动职场性骚扰防治措施的监督检查。

另一方面,在职场性骚扰所引发的侵权纠纷和劳动争议案件中,应根据要件事实查明的需要,结合具体案情合理分配举证责任。对于因一般性骚扰提起的性骚扰损害责任纠纷,实行一般举证责任分配规则,原告应承担基础事实的举证责任,包括性骚扰发生的事实(时间、地点、人物)、性骚扰损害的事实(损害范围、损失大小、损失内容)、性骚扰实施行为与受害者损害结果之间的因果关系。而职场性骚扰的受害劳动者,存在着举证能力较弱、维权决心不坚定的特点。性骚扰的发生往往较为突然,特别是在工作场所的封闭或私密空间发生的性骚扰,很难有其他客观证据予以证实,而更多地依赖当事人的陈述。如果加害人极力否认,用人单位又不能提供有力支持,受害者必然败诉。因此,对受害劳动者的举证责任应当予以重新界定,可实行“举证责任转移”规则;在证明标准方面,可以采取“高度盖然性”方法来确定基本的要件事实,只要无相反证据否认性骚扰,即可认定存在性骚扰。考虑到受害劳动者的从属性地位决定了其在职业发展、薪资报酬等方面存在诸多顾虑,即便因一时气愤而诉诸公权,也会因为瞻前顾后而撤回申请或者撤回起诉。此时,裁审机关还要对此种处分诉讼权利的行为进行真意探查,以避免受害者因外部压制而做出有违其真实意思的维权决定。

五、结语

《民法典》对性骚扰规制的制度安排,具有强烈的规范性和法效果的立法期待。但实践的发展总会超出立法者的预先设想,需要在不断的规则设定和运行调整中予以动态修正。基于法条规范所明确的用人单位防治职场性骚扰的义务安排,如何结合内部管理规范进行落实转化,如何构建多层次和多元化的职场性骚扰防治实施机制,依旧任重道远。实质规范作用的发挥,仍需要体系化的制度建构来对其规则运行予以制度化保障。在既定的法典框架下,既需要民法规则内部的总体协调,又离不开劳动法的制度完善以及司法裁判的规则续造。在性骚扰规制条款的适用过程中,应当及时总结司法观点,提炼职场性骚扰认定的具体标准和尺度规范,以免用人单位防治职场性骚扰的义务条款止步于宣示意义。