中国国有企业“一带一路”海外投资面临的特殊规制及解决思路

车路遥

我国国有企业在“一带一路”海外投资活动中扮演着极其重要的作用。不过，少数国家作为投资东道国时，会针对我国国有企业投资者及其投资实施规制性质的特殊安排，包括在市场准入阶段施加专门限制、在准入后阶段实施特别管理措施、以及剥夺投资争端产生时国有企业投资者寻求救济的渠道。在采取这些措施时，东道国往往以“维护市场秩序”或“保护非商业利益”为名义。这两个出发点均为限制和管控外商投资的一般目的，却无法充分说明缘何对国有企业实施歧视性的规制障碍。

为了应对来自少数东道国的特殊规制障碍，我国应在相关区域经贸谈判中坚持不同所有制企业公平竞争的原则、推行国有企业国际规则的中国方案，也应进一步推进国有企业监管和治理的制度化、透明化，以消除东道国顾虑。

我国国有企业在“一带一路”海外投资中的重要性及面临的特殊规制障碍

自2013年中国政府宣布启动“一带一路”倡议以来，中国的海外投资实践和制度建设被推上了新的台阶。据中国商务部统计，自2013年到2021年，中国企业在共建“一带一路”国家累计直接投资1640亿美元。截至2021年末，中国投资者在共建“一带一路”国家设立的境外投资企业数量超过1.1亿家。

我国国有企业在海外直接投资活动中扮演着极其重要的作用，是我国在“一带一路”海外投资项目中的主导力量之一。根据《2021年度中国对外直接投資统计公报》统计，截至2021年末，中国对外直接投资企业数量超过28597万家。国有企业从企业数量上看并不多，仅1640家，占全部企业总数的5.7%。但从存量上看，在非金融类对外直接投资中，国有企业的存量占比高于总量的一半。在对外非金融类直接投资24848亿美元存量中，国有企业占51.6%。

在我国不断做强做优做大国有资本和国有企业并让国有企业于国内和国际市场中发挥重要作用的同时，却时常遭遇以少数国家和地区作为东道国施加的有针对性的投资规制障碍。“规制”是指东道国政府的相关部门对投资者实施监督、管理等以行政权力为主的公权力的行为。个别东道国有时声称国有企业投资者不受制于市场条件，或者国有企业的投资造成对一些国家安全等利益的威胁，并以此为由对国有企业或其投资实施特别规制措施。

这些国家和地区认为，中国国有企业是中国政府为了控制市场乃至经济运作而设立的，它们不仅代表中国政府实际上履行职能，还从政府处获得不公平的市场竞争优势，损害了其他国家和地区的产业和企业的利益。在这些国家和地区看来，国有企业是国家干预经济、实施国家战略的工具；国有企业也可能会在竞争中从政府处获得其他市场主体所不具备的优势，与其他市场主体形成“不公平竞争关系”，继而“破坏市场竞争环境”。

换言之，上述规制障碍的特点在于，针对国有企业实施其他类型的市场主体不需要面临的规制性特殊障碍。即便国有企业已经以完全公司化的姿态出现在国际舞台上，却仍有不被视为企业之嫌，其背后作为出资人的政府则随时被关注。

一方面，这些特殊规制障碍使得我国国有企业的正常商业活动的不必要成本增加。另一方面，也使其将过多的资源用于应对规制措施、而非提高市场效益或优化对东道国的非商业利益的影响上去，继而对国际投资活动整体不利。所以，针对国有企业海外投资活动所涉及的特殊障碍的研究是必要的，并应探讨应对思路和方案。

我国国有企业在“一带一路”海外投资中面临特殊规制障碍的表现

东道国有权机构所适用的针对身为国有企业的外国投资人以及其设立的投资企业的规制手段，依照其适用的投资活动阶段的不同，可以划分为：投资准入时的规制措施、投资准入后的规制、寻求救济时即争端解决中的差别待遇，三个类别。对类型的梳理，有助于我国尽量枚举穷尽针对国有企业海外投资的特殊规制障碍，全面思考应对方案。

第一，国有企业可能在投资市场准入阶段遭遇专门限制。

我国国有企业受到的特殊规制障碍主要体现在市场准入阶段，如在安全审查、并购审查、投资补贴审查中针对国有企业特别适用的规则或做法。

首先，国有企业投资时常遭受东道国安全审查壁垒的拦截。在安全审查中，存在着东道国针对国有企业设立更低的必须接受投资安全审查门槛、对国有企业投资适用更严格的审查程序、对国有企业投资适用专门的审查标准、将国有因素本身看作安全隐患、对国有企业投资适用更苛刻的举证标准等五类特殊做法。

其次，在并购审查过程中，针对国有企业也存在着一定的特殊障碍，主要体现在认定国有企业投资者所组成的“单一经济实体”的范围上，以及适用“最坏情形假设”这种方法上。在这些特殊规制下，国有企业所进行的投资更易在程序上进入审查门槛，同时也更易被认定可能对东道国国内市场造成限制竞争效果，继而致使并购无法顺利进行。

再次，欧盟等国家或地区日益关注起外国投资者接受母国政府补贴从而给东道国市场竞争秩序带来扭曲作用的实践。为此，欧盟引入了投资补贴控制制度，用以规制为共同市场带来扭曲作用的名为“外国补贴”的投资补贴。外国补贴控制制度的实施中也可能存在对国有企业的特殊障碍，如将母国国有企业认为是补贴提供方继而将国有企业所提供的优惠融资和廉价投入品交易认定为包含补贴。

第二，在国有企业投资者准入市场后，也可能面临东道国的特别管理措施。

准入后的待遇问题包含一系列问题：既包括待遇标准，比如国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、充分保护和安全待遇等；也包括具体的对待投资企业和投资者的规则，如征收和国有化的规则、保障汇兑流动性的规则等。前述的国家安全审查、投资补贴审查等引起的规制措施也往往及于准入后阶段。

值得注意的是，准入后阶段的措施还涉及国有企业于东道国境内所设立的国有控股投资企业所从事的货物和贸易进出口业务的限制问题。在现实中，东道国境内的国有企业控股实体可能会被施加一些特殊限制，比如对其产品出口或使用进口产品的限制。广义上说，准入后待遇问题还包括赋权相关机构对投资企业或项目的运营进行监管的问题，而信息收集属于这种监管措施的一部分。

第三，在发生投资争端时，国有企业投资者寻求救济渠道可能存在特殊阻碍。

投资争端解决往往指代投资者—东道国争端解决（ISDS）。国有企业是否可以获得提起ISDS仲裁请求的关键在于是否被认定为一个适格的投资者主体。一些国家试图为国有企业提起ISDS仲裁申请设计出了更大障碍，如根据其来源即否认其申请方适格性等。

针对国有企业投资实施特殊规制障碍所声称依赖的理由

东道国针对国有企业投资而特别规制障碍时，固然不宜明确要限制国有企业本身，故它们往往声称限制国有企业投资的目的是“维护市场秩序”或“保护非商业利益”。以“维护市场秩序”作为规制目的，就可以称国有企业规模和影响过大，或与其母国之间具有强大的联系，可以将国有企业认定并非受制于“市场经济”条件，从而对其进行限制。“规模和影响过大”这一理由主要所关注的是竞争法上的考量，旨在防止国有企业作为市场内部的主体凭借其市场支配地位或优势地位削弱市场竞争，排斥市场机制的作用。“与母国联系紧密”这一理由的着眼点在于母国政府作为外在于市场的规制者，利用市场机制以外的方法，直接提供给国有企业便利，或赋予了国有企业不以商业营利为目的的决策考虑。

启动针对国有企业的规制性特殊障碍的另一个理由为“保护非商业利益”。非商业利益是多样的，包括劳工权益、生态环境、公共健康等利益，但与国有企业关系最紧密的是国家安全这一利益。但关于“安全”的内涵和外延，东道国国内法却鲜对此加以限定，而可以交给规制机构自行判断。一般来说，在涉及国有企业投资的时候，相关调查机构倾向于将“安全”扩大解释为广义上一切可能对本国利益和地位有威胁的因素，包括经济安全。

针对国有企业投资施加特殊规制障碍的原理缺陷

无论是“维护市场秩序”还是“保护非商业利益”，都无法充分说明为何要让国有企业接受特殊规制。因为私人投资也可能会扰乱市场秩序以及侵害非商业利益，故上述两个规制理由本身并不是针对国有企业所特有的情况而产生的。因此东道国还必须证明，国有企业比起非国有企业确实有一些特殊性，这些足以导致针对国有企业的特殊障碍被实施，否则无法达成“维护市场秩序”和“保护非商业利益”等理由。东道国给出的理由往往在于“主体不合法”和“判别困难”两种。

“主体不合法说”主张公有制经济参与市场机制本身就是不兼容的。诚然，有时国有企业的相关实践确实可能有碍市场机制起作用，但这些实践本身与所有权是无关的，各种所有制的主体都会妨碍市场的作用。

国有企业与市场机制的不相容说主要有三点理由支持：第一，抽象主体说——国家的人格是“拟制”的；任何承担经营任务的不过是代理人，因此不会像为自己经营一样关心切身利润问题。第二，无限担保说——国家最终会救助低效、失败的国有企业，这使得国有企业不思进取、不努力改善自己的市场相容性。第三，搭便车说——由于国家是抽象主体，人们不愿意利用自己的资源和精力去对国家主体施行有效监管。但是，上述三个方面的问题是与所有制本身无关的问题，即并非私人企业就天然地不具有这些情况和问题。

反之，国有企业可以通过有效监管和治理来克服上述问题。如我国国有企业经过“三年行动方案”改革，充分实现董事会决策上的自主性、董事会成员专业性，并加强了国资集中监管，这均有助于避免上述問题的产生。

“判别困难说”则认为，由于国有企业等国有因素和国家之间有天然的联系，这种联系很难被识别出来，因此需要依赖于更多的程序和证据来判定其是否存在及存在的程度。但这种“困难”应当是被大量事实经验积累起来的、足够可以说明其普遍性的困难，而非新兴的、个别的、未经得证的情况。

应对外方针对我国国有企业“一带一路”海外投资实施特殊规制障碍的政策建议

为了应对来自少数东道国的特殊规制障碍，我国既应当在相关区域经贸谈判中坚持不同所有制企业公平竞争的原则、并推行国有企业国际规则的中国方案，也应进一步推进国有企业监管和治理的制度化、透明化，以消除东道国顾虑。

首先，我国应该主张完善公平竞争原则的内涵，并扩展其外延，在原理和原则层面提出有利于国有企业海外投资得到公平待遇的主张。依前文所述，针对国有企业区别对待的做法并不存在扎实的理论基础，且出于促进发展、维护贸易自由、维系多边体系、维护各成员的权利和义务失衡以维护公平的多种需要，有必要消除或抑制针对国有企业的区别对待。此外，我国的国内改革也使得国有企业适应了市场机制，我们宜将自身国有企业治理和监管的经验予以理论化和系统化，并首先在国内法中将维护不同所有制企业公平竞争的制度予以确立，继而将该原则做法在“一带一路”对外交往中予以倡导。

其次，在对外缔约方面，我国应当形成具有符合中国国情和各国发展利益的国有且有规则模板，并在与“一带一路”国家谈判中予以推广。模板中的规则可以包括：第一，对原则和宗旨条款，包括不同所有制企业的公平竞争原则等，其作用在于给予国有企业规则一个中国视角下的定位。第二，规制国有企业的规则，这体现为我方愿意就国有企业所受到的约束、限制而进行的承诺，对此可借鉴现有区域贸易协定中的国有企业成型规则，但同时要消除针对国有企业的不当歧视和限制。第三，限制针对国有企业采取歧视性规制障碍的规则，它们所制约的实为致力于对国有企业采取歧视性措施的国家和地区，故该章集中反映了我国的利益诉求。

同时，在对内国有企业改革方面，我们可以同时加强规范化和制度化建设，追求国有企业治理和监管的进一步公开透明，由此不仅可以完善自身，还能消除部分东道国的误解，以求得更加包容友好的外部环境。