基于商事思维培养的商法学研究生教学改革研究

潘 翔

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

引言

当前商法学研究生教学重视理论灌输，存在与商事实践活动的脱节。商法专业研究生缺乏从商业运营角度统筹分析法律问题的能力，所掌握的商法学知识无法直接服务于商事活动，原因在于当前商法教学中忽视商事思维的形塑。商事思维是调整商事关系的出发点和落脚点，一方面，在商事法律制度形成中发挥基础性作用；另一方面，在商事审判实践中保障商人营利自由、意思自治和交易安全。商法教学改革的核心应为商事思维的弥补，以此培养学生评估交易风险、设计交易架构、解决商事纠纷的综合能力。本文试图以商事思维培养为主线探讨我国商法学研究生教育教学改革所面临困境及因应之道，以实现法商人才培养的目标。

一、商事思维与法律思维的比较分析

思维并非单纯思想试验的结果，而是来源于社会实践的过程，商事思维也是总结商人在商事交易中所达成共识的实践性思维。范健认为“商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法统称”。[1]王保树将商事思维的外延归纳为“关注商人和商事交易特殊性”“尊重商人的自治”“促进交易和方便交易”“注意外观主义的适用”和“企业的促成与企业的维持”等五个方面。[2]

商法思维与商事思维存在不同。商法思维是在裁判商事案件、化解商事法律风险中所运用的思维方式。[3]有学者认为商法思维是将商法原则内化于商法适用的具体产物，[4]其需要将商事思维与法律规范融合，成为结合商事知识与商法规范的综合性专业思维。[5]商法思维在本质上仍属于法律思维的范畴。

考虑到商法思维与商事思维之间存在交叉关系，而法学思维的规范性与秩序性和商事思维的逐利性与权衡性之间存在更明显的矛盾。因此，本文选择“法律思维”与“商事思维“两组概念进行对比。

（一）营利性与合规性

法律思维与商事思维的差别体现在考虑法律合规与商业利润的顺序不同。商主体永远将自身利益最大化作为首要因素，营利性是商事主体存在的根本要求，也是商事思维的灵魂所在。从商事思维出发，法律只是保障商主体营利行为正当性、自身权利实现以及督促交易对方义务履行的工具。即使商业行为存在法律合规风险，商人也要想方设法规避法律，追逐交易所带来的巨额利润。

法律思维以公平、正义为基本价值标准。法律人无法容忍商事交易中丝毫的合规风险，要求在合同中明确双方权利义务，力求保障交易安全，对于利润的考量则位于其次。[6]法律思维强调商人营利行为的合法性，要求商人在追求个体利益的同时兼顾公平正义及社会公共利益。

（二）创新性与保守性

商主体是商事规则的践行者，同时也是规则的创造者。商事思维促使商人设计出愈加便捷高效的交易模式，形成各类新型交易惯例，推动商事实践规则的更新发展。对赌协议的出现即是商人为规避投资风险的创新举措，司法实践也从开始对于对赌协议效力的否定到逐渐接受与公司对赌，现如今对赌协议已成为风险投资领域的常用手段。商事主体在商事思维的引导下能够迸发出无尽的想象力与创新力，而法律人思考问题注重边界与秩序，虽然保证行为的合法合规，但往往囿于法律本身，缺乏创新突破，也导致商法规范永远落后于商事实践。

（三）柔性与刚性

商事思维与法律思维呈现出刚性与柔性两种极端。商事思维为了追求营利，势必要在既有规范中寻找可操作的柔性空间。商人总是希望从法律条文的解释中找到商业创新的可能性，希望在遵循法律底线与商业道德的基础上，最大限度地发挥营业自由。吴晓波在描述改革开放以来中国经济的崛起时便指出中国企业家“能够百无禁忌地去冲破一切的规则与准绳”。[7]

法律思维的刚性体现在法律评价中合法与非法的确定性，法律思维将严格遵守法律作为第一要务，中规中矩地适用法律，保持对法律的敬畏，无法容忍对法律的任何变通僭越。

二、商事思维引入商法教学的价值意蕴

商法课程的高度实践性特色决定了无论是学术能力还是职业技能的培养，商事思维的理解掌握对于精进商法都必不可缺。在展开商法教学改革的讨论之前，有必要明确商事思维对于商法教学的意义所在。

（一）商法思维养成的前提

商法规范最早诞生于11 至12 世纪欧洲的商事习惯，呈现出“习俗习惯—习惯法—成文法”的发展路径。商事审判最初即是由商人完成，裁判依据即是商人群体的交易习惯，没有习惯则依据公平原则和“良心”审判。各类型商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性。[8]

商法的非正式性来源决定了商法的理论深度有限，更注重对实践中交易规则的归纳阐释。[9]商人审判的历史也使得商法重视对交易效率与安全的保障，追求以最少的时间精力解决争议。商法的产生贯穿着商业贸易的发展与商人创新务实的商事思维。因此，掌握商法首先需要对商事交易实践有所了解，商法思维的形成也需要商事思维的引导。

（二）司法裁判中的商事思维

商事审判中对于商事思维的运用体现在强调交易效率与安全的裁判理念中，表现为尊重商事主体的意思自治及对自身权利义务的处置，认可商事领域的特殊习惯。例如：商事主体间的违约金条款就隐含了双方对商业风险与收益匹配的考量，在意思表示明确的情况下，法院不宜违背商业习惯安排调整违约金数额。

商事思维要求处理好商事外观主义与穿透式审判的关系，商主体往往将真实的商业意图隐藏于繁杂的合同条款背后。法院在商事裁判中的穿透式审判思维应尊重商事外观主义，防止实质正义理念过度介入商事交易中的私法自治。

（三）缓解法律思维的僵化

在商法教学中引入商事思维可以丰富学生的思维体系，商事思维与法律思维之间虽存在固有矛盾，但加以调和后可以焕发出巨大的思维能量。商事思维的培养对于学生的行为有规范作用，帮助学生理性思考商业活动的本质，认识到商业活动始终需遵守合规底线。商事思维的权衡性特点，让学生学会在现行法律下为企业寻求最佳效益的交易框架，并跳出法律本身多维度思考更符合当事人商业利益的解决方案。学生在塑造商事思维的过程中需要锻炼自身发现问题、分析问题和解决问题的能力，培养了学生的问题探究意识和创新能力。

（四）域外法商结合经验

域外商法教学中无论是注重培养律师的美国还是注重培养法官的德国，其法学教育都呈现应用型的导向，注重实务能力的培养和商事思维的贯彻。正如Karl S. Okamoto 所言“优秀法学院的课程不是教授法律原则，而是教给学生律师式的思维方式—这是他们使用不断变化的法律原则的基本工具。”[10]因此，西方早在20 世纪80 年代便将商事情境与模拟法庭引入商法课堂，让学生在模拟商业生活情境中沉浸式学习，体会法律思维与商事思维的差距，并训练学生将商事思维融入法律思维，以适应商业社会的人才培养需求。

三、商事思维培养引入商法教学的困境与危机

传统的商法教学课程存在规范依据不足，缺乏延展性，各层次课程安排失衡以及教学模式僵化过时等问题。近年来高校也尝试开展诸如实践性教学、翻转课堂等教学改革，但针对商法学科来说收效甚微，原因在于并未抓住商事思维这个关键要素。

（一）课程设计：内容张力不足、层次差异不彰

1.内容张力不足

首先，我国采用的是“民商合一”的立法模式，并无独立的商法典，导致在商法教学中的商法总论部分面临无法可依的尴尬局面。教师只能从学理上讲解商法或者引用民法规范来加以说明，商法教学中规范依据的缺乏容易使初学者陷入民事思维的误区。其次，现有商法课程在内容安排上，重视商法总论，轻视实践性商事单行法，如合伙企业法、信托法、保险法等。原因在于商法课时量有限，教师多选择先讲解总论部分，导致后续分论中的内容难以兼顾。最后，商法课程学习需要学生掌握经济学和管理学等基础知识作为理论支撑。而法学学生因课程压力和跨学科学习难度较大，通常不会主动选修此类课程，因此就需要教师在商法课程内容中适当涉及经济、管理等必要的跨学科知识。

2.层次差异不彰

商法课程内容安排应与不同培养阶段学生的需求和目标相匹配。目前，各培养层次的商法教学存在教学内容与专业方向相抵牾，整体培养体系缺乏系统连续性的问题。本科商法课时紧张，课容量有限，应对既有商法课程内容捉襟见肘，难以承载商事思维训练课程，导致学生在本科阶段缺乏商事思维的培养。研究生阶段，专业学术型硕士研究生商法课程重视学术前沿问题的探讨，缺乏商事思维分析研究方法的引入与训练；法律硕士商法课程与学术型硕士同质化严重，且同样面临课程重视度不高、课时不足的问题。

（二）案例教学：非诉案例与案例研究欠缺

我国商法案例教学总体面临案例数量不足、质量不精、类型不全等问题。首先，我国最高人民法院所发布指导性案例和公报案例中商事案件数量有限。案例所归纳的裁判要点缺乏代表性，所涉及的商法问题较为零散化。学术界对于商事案例的研究多集中于个案、类案的分析，系统归纳并总结梳理商事案例的实证研究较少。其次，商事案例教学中多对案件事实进行精炼概括。虽有助于初学者快速领会案情并着重关注案件核心的裁判观点，却无助于学生阅读理解及归纳案件事实能力的培养。案件事实中也暗含着商事交易背景与过程，全文呈现案情对于学生了解商事实践仍有裨益。最后，案例教学忽视非诉讼案例。因商事活动中许多案件并未进入诉讼程序，在法院所公开的司法判例外，还存在大量的公司并购、融资等商事交易案例。这些非诉案例能够反映商事交易活动的全貌并体现商事思维的运用，是绝佳的商法教学材料，却因缺乏公开途径，易被商法学教学所忽略。

（三）师资力量：商事实践素养不足

商法课程与商事实践密切关联，要求授课教师具备一定的商事实践经验积累，商法学教师应从商事实践走向商法教学。然而在既有高校评价体系下，高校普遍重科研、轻教学，商法教师囿于科研压力和教学任务，无法抽出时间投入商事实践活动。加之商事实践发展日新月异，非从业者难以跟进掌握。部分教师缺乏商事实践经历，自身的商事思维培养受到制约，更难以在商法教学中贯入基于商事实践的思维方式。

（四）课后实践：监管困难、实效甚微

课后实践性教学是商法教学中的有机组成部分，与课前准备、课堂教学构成立体式教学模式。商法教师往往鼓励学生通过实习实践活动，检验商法知识，培养商事思维。但课后实践性教学活动存在非常态化、非系统性、非指导性的问题。[11]

第一，法律诊所作为实践教学的重要方式，却在引入商法教学过程中产生较大争议。法律诊所模式的初衷是使学生接触真实的商事交易案例，提高商事实践能力，培育法律职业素养。[12]但部分学者认为商事案件注重交易效率、淡化社会正义不适宜法律诊所。深谙趋利避害之道的商人群体，为了实现商业利益最大化也会尽可能购买更专业的法律服务，而不会选择将自身的经济利益交由涉世未深的法律诊所学生练习。

第二，前往商事实务企业开展实习实训是商法学生接触商事实践最快捷、普遍的方式。但学校教师对于专业实习缺乏有效的过程性监管，通过事后的实习日志与实习报告难以反映学生实习的实效。因此，要使商事实践实习发挥商事思维培养的效果，重点是构建有效的实习监督反馈机制。以考核方式转变促使学生端正实习态度，真正深度参与实践。

四、商事思维培养改革的因应之道

以商事培养为切入点的商法教学改革，是培养法商复合型人才的必经之路。商法研究生教育教学改革要尊重学科特点，帮助学生融汇商法规范和其他学科商事知识，辩证运用商事思维与法律思维。强调商事思维不能忽略商法基础知识的掌握，而应在知识习得的基础上深化教学，完成思维塑造的素质培养目标。

（一）课程内容改革

1.知识结构补充

首先，补充经济学、企业管理、证券投资与金融保险等内容，形成经、管、法并重的综合知识体系。商事思维的培养所需要的不仅是三种知识概念的简单拼凑，更要理解消化，并转化成思维能力和综合素养。例如：证券法中的非诉讼问题解决要求学生除学习证券诉讼案件的定性与处理外，还要掌握在证券发行、保荐过程中出具法律意见书的能力。[13]在开课方式上应考虑商法课时情况灵活安排，若课时不足则采取开设先导课程的方式，要求学生具备相应知识储备后才能修读商法主体课程。

其次，将商事惯例纳入教学对于学生全面掌握商法规范，构建商事思维具有帮助。商事惯例作为商事活动中自发产生、发展并获得商人共同体认同的习惯性做法，也在商事实践中发挥着规范作用，并成为商法规范产生的重要来源。然而现在商法教学中对于商事惯例的涉及极为有限，仅出现在部分案例的背景介绍之中，有必要在教学内容中加以体现。

最后，将自治规则①纳入商法教学内容。最典型的自治规则即为公司章程，其对于公司内部工作人员的职权范围、公司对外投资、担保以及决议效力认定等都具有规范作用。商法课程中可酌情增加对代表性公司章程的阅读学习，帮助学生全面理解商事自治规则的运作机制。公司章程虽属公司内部文件，但大型上市公司的章程均公开可查，将其作为学习材料完全可行。

2.差异化课程设计

针对不同层次的法学人才培养，应匹配差异化的目标定位，设计层级化的课程安排。[14]本科阶段多以通识培养为主，采取法学大类培养模式，广泛涉猎各部门法内容。本科阶段商法教学应在夯实基础知识的同时，拓宽学生经济学、管理学等交叉学科知识面，完成前期知识储备。学术型硕士研究生作为本科与博士之间的过渡阶段，应以学术能力训练为主，通过商事思维培养学生从商业宏观角度思考商法问题的能力。实务型导向的法律硕士应区别于法学硕士培养模式，以职业教育为培养目标，专注于提高以商事思维能力裁判商事案件的能力，培养适应于商事审判实践的应用型人才。博士阶段为培养高层次教学科研人才的学术型精英教育，商法学的博士生教学应定位于前沿商事学术问题的专题研究，积极参与商事实务企业的横向课题合作。

（二）教学方式改革

1.降低知识灌输比例

我国法学教育理念主要承继自大陆法系，青睐于概念原理的知识讲授，课堂设计多以教师为中心。原因在于我国作为成文法国家，强调学生对于商事部门法规范及解释论的掌握。大部分教师认为，唯有通过大量知识灌输，才能夯实商法知识体系，为后续开展商法能力素养提升打下基础。

虽然一味借鉴英美判例法国家的案例教学方式不可取，但可尝试逐渐减少课堂中知识灌输的比例。具体来说，将基础的概念原理知识教学任务以观看录课视频、材料研读等课前预习任务的形式布置给学生。从而节省宝贵的课堂时间用于答疑解惑及研讨交流，并为后续商事情境模拟课程的引入预留时间。

2.案例教学方式改革

蒋大兴认为我国商法案例教学，充其量是处于“运用了案例的理论教学阶段”，并没有真正落实案例式教学。[15]案例教学的应然样态包括“规范主义解释学训练”与“经验主义思维能力培养”两个层面，第一层面重在培养学生熟练开展法律规范解释、运用及其演绎的能力；第二层面强调将法律知识转化为服务商事实践的思维和应用能力。

商法案例教学改革应从案例的选取开始，提倡选用真实发生的典型案例，摒弃配合理论讲解的编造案例；提倡全面展现案件原貌的“案卷教学”，反对精炼加工后狭隘的案例教学。在案件类型上，除了司法案例，也要关注行政机关的行政处罚文书和未进入诉讼的商事交易案件，例如2008 年的可口可乐并购汇源案等。

案例教学中教师应调动学生的兴趣和积极性，利用多媒体设备、网络教学资源全面呈现案例内容，再现真实的商事情境。案例学习不能仅停留于案例本身，还应引导学生在案例文本之外举一反三，以案例研究为契机整合学生的法学、经济学等知识体系。同时，要求学生将案例学习成果以案例分析报告或者小论文的形式总结形成文字，锻炼学生的法学写作能力。

3.合理分配课堂时间

课堂是学生知识习得与思维形塑的主要阵地，要在合理规划课堂授课时间的前提下，实现学生商事思维培养。商法教学中理论答疑、案例教学、思维培养的课堂时间按照1:1:2 的比例分配较为合理，如表1 所示。

表1 商法课程授课时间分配表

（三）师资配套改革

商法学教学师资培养可以从“走出去”“引进来”两方面展开改革：第一，走出去，即高校加大与司法实务单位的合作。畅通法学专业教师与实务工作者之间的交流通道，鼓励教师以挂职、兼职等方式进入实务单位，接触审判、仲裁等一线实务工作，了解企业经营、证券金融等实践情况。第二，引进来。聘请律师、券商、企业家、职业经理人等商事实务工作者举办校内讲座，甚至参与商法实践课程，例如商法案例研习、商事实务介绍等。将鲜活的商事实务经验与业内行情传递给学生，从而搭建起理论沟通实践的桥梁。

商法的教学不能仅仅依靠商法本学科的教师，考虑到学科本身的跨专业特点，对于商法中经济、管理类基础知识的教学，可以探索双师教学模式，整合校内经济学、管理学专业的教师资源，建立联合教学团队。[16]

（四）创新教学手段

商事思维的培养必须依赖于“体验”。商事情境模拟是情景学习的一种，包括模拟公司设立、模拟收购谈判、模拟证券交易等，为学生研习商法提供了新的观察视角，弥补了学生接触商事实践的不足，因此被许多学者教师所推崇。

情境模拟中学生的角色从知识的被动接受方转变为信息输出方，倒逼学生理解商事交易并内化吸收。学生在模拟商事情境中参与商事实践并与其他参与者展开互动，在切身的体会中领会商法规范，在法律思维的培养中，增进商事思维的塑造。[17]情境学习使学生能够以商事活动当事人的视角发现并解决问题，[18]当学生设身处地地站在公司经营者角度体会各种商业问题和法律纠纷时才能产生压迫感并激发学生主动学习的积极性。在问题解决过程中，学生会主动学习相关商法及跨专业知识，培养信息检索和分析技能，并逐渐形成自主学习能力。

商事情境模拟的关键在于“情境”构建，受限于教学场所设施，教师可能无法为学生提供物理硬件的商事场所模拟，但可以借助网络教学资源和多媒体在信息提供上尽可能接近真实商业交易的复杂性，例如给出详尽的公司证照信息、完整规范的收购文书等。在模拟类型选择上，可依教学层次和进度有所侧重。模拟商事法庭注重程序性事项的呈现，课堂教学中可限缩于法庭辩论阶段，让学生着重解决实体问题。模拟公司设立可用于配合公司企业类型及营业范围限制等知识的讲解，结合税收筹划、公司治理的实际操作，让学生学会根据不同需求选择适宜商业组织形态。

（五）课后实践性教学

商法课程可以利用竞赛形式来培养学生的商事思维，学科竞赛为学生提供了沉浸式学习的机会，通过调动学生的胜负欲激发学习热情和潜力。在备赛过程中，学生会自发挖掘利用现有的资源，学习理论知识并运用到比赛中；教师可利用商法的教学课时和资源为学生开展竞赛式教学，将竞赛结果纳入期末成绩考核。

一方面，商事模拟竞赛可帮助学生接触真实的商业思维，例如：在至今已举办十届的亚太地区企业并购模拟竞赛中，参赛队员需模拟代表并购企业展开谈判，并向董事会汇报并购成果。法学学生更能直观地感受到公司并购实务中商业先行的商事思维模式，并购的前提是方案符合并购动因和商业逻辑，其次考虑并购框架的法律设计与合规问题，法律在并购中也仅是服务于企业商业发展目标的手段之一。

另一方面，商事模拟竞赛可以帮助学生融合法律和商事思维能力，华东政法大学从2020年开始面向校内研究生已经举办了三届法商案例分析大赛，学校鼓励法学院与商学院学生跨院组队参赛，通过模拟担任公司法律顾问、企划顾问、经济金融分析师等实务角色磨练知识综合运用和案例分析能力，对于青年学子了解企业商事运行实务，融合运用法商知识具有重要意义。

五、结语

商法教学一直面临着理论与实践脱节的改革难题，强调商事思维培养是商法教学改革的创新路径。商法教学改革的过程不可能一帆风顺，大到商法教师配备不足、素质欠佳，学校商法学科课时配置不足等，小到改革中在商事情境模拟中学生参与度不高、教学效果反馈不明显等都有可能动摇商法教学改革的信心和决心。但是通过引入商事思维培养，助力学生的市场观念和商人意识培育，为营商环境优化输送合格的法商结合型优秀人才的目标不会改变。

商事思维融入进商法研究生教学还需要学术界精进商事思维成文化阐述的基础研究。目前理论和实务界对于商事思维的研究仍停留于与民事思维相区别的模糊层面，对于商事思维的逻辑外延与内在意蕴缺乏统一明确的共识。