保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解

王立栋

关键词：所有权保留;取回权;善意取得;清偿顺位

一、问题的提出

在担保制度上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对动产担保和权利担保作了大幅修订。依据《民法典》第388条之规定，除传统的抵押合同和质押合同之外，“其他具有担保功能的合同”亦被定性为“担保合同”。据此，就实证法而言，不能仅依据表现形式来判断一个合同是否属于担保合同，而应考虑该合同是否具有担保功能。①在此背景下，《民法典》将《合同法》第134条原封不动地纳入第641条第1款，并将原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同司法解释》）的部分内容整合为第642条（出卖人的取回权及其适用情形）和第643条（买受人的回赎权及出卖人的清算义务）。此外，《民法典》第641条第2款还引入了一项全新规则，即“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。为与公示规则相配套，《民法典》第414条为出卖人保留的“所有權”规定了清偿顺位规则。①就法律规则而言，登记对抗和清偿顺位看似简单，却在无形中导致出卖人保留的“所有权”性质发生变化，使之成为实质意义上的担保物权（担保性所有权）。②

然而，修订后的《买卖合同司法解释》仍未完全摆脱《合同法》的形式主义担保观，与《民法典》的基本价值取向有所不符。原《买卖合同司法解释》涉及所有权保留买卖的条文为第34-37条，其第35条和第37条被整合进《民法典》，剩余条文（原《买卖合同解释》第34条和第36条）则被纳入新《买卖合同司法解释》第25条和第26条，且仅作了细微的文字调整，未改变其核心内容。新《买卖合同司法解释》第25条继续将所有权保留买卖的标的物限定于动产，这符合我国的现实需求。③然而，新《买卖合同司法解释》第26条对出卖人取回权的限制立基于形式主义担保观，这与《民法典》将被保留的所有权功能化为担保物权的倾向有所不符。

除修订原《买卖合同司法解释》有关所有权保留买卖的规定之外，最高人民法院还在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）中对所有权保留买卖进行了规定。该司法解释第1条开宗明义地将所有权保留买卖中“涉及担保功能发生的纠纷”归为担保纠纷，第56条第2款（正常经营活动买受人规则适用于所有权保留买卖）、第57条第1款第1项（所有权保留出卖人的超级优先顺位）、第64条（出卖人参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的有关规定实现权利）、第67条（出卖人的所有权未经登记不得对抗“善意第三人”的范围及其效力）等规定，则更清楚地表明出卖人保留的“所有权”仅具有形式意义，其功能及法律适用基本等同于担保物权。由此可见，立基于功能主义担保观的《民法典》第641-643条、《担保制度司法解释》第56条第2款、第57条第1款第1项、第64条和第67条，与立基于形式主义担保观的《买卖合同司法解释》第26条存在一定冲突，如何协调其适用范围，殊值探讨。

二、新《买卖合同司法解释》第26款第1款的合理性分析

（一）第26条第1款④之本源

《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该规定属于“提示性条款”，买卖双方据此订立的所有权保留条款，“是标的所有权转移问题中的重要内容”。①通过保留所有权，出卖人可以降低其不能按约取得价款的风险，在买受人未履行支付价款或其他义务前，其仍享有标的物的所有权。②此外，出卖人虽基于所有权享有标的物取回权，但“在所有权保留期间无权处分标的物”。③

对于《合同法》规定的所有权保留买卖，有学者主张应采纳“担保权构成说”④，但当时学界受德国法的影响，通常认为出卖人取回权系基于尚未转移的所有权。⑤事实上，出卖人保留所有权的目的只有一个，即确保价款债权得以实现。但是，依据《合同法》第134条，如买受人未如期履行义务，出卖人可以先依据《合同法》第194条第4项解除合同，再依据《物权法》第34条基于未转移的所有权请求买受人返还标的物。同时，依据《合同法》第97条，出卖人应当返还买受人已支付的价款。合同解除并不影响出卖人的损害赔偿请求权⑥，双方当事人通过恢复原状和损害赔偿等方式消灭债权债务关系后，出卖人便重新成为标的物无可争议的所有权人。如果标的物在此期间升值，出卖人可以高于第一次交易的价格将之出售，并保有全部转卖所得。⑦对此，从买卖的角度来看，该结果难谓允当。一方面，在缔结买卖合同时，既然出卖人已同意以此情境下所达成的价格将标的物卖与他人，那么此后标的物无论系基于何种原因而升值，皆为出卖人应承担的经营风险;另一方面，出卖人保留所有权的唯一目的在于降低其不能如期获得价款的风险，而非挽回前序交易的“损失”。⑧因此，从最终结果上看，“所有权构成说”超出了交易双方追求的实际目的。相反，从担保权的角度观察所有权保留买卖更为妥当：出卖人（担保物权人）就买卖标的物（担保物）获得清偿的额度仅限于未获清偿的价款债权和实现债权的费用，对于超出此范围的利益，出卖人无正当理由保有。因为按照担保原理，标的物升值导致债务清偿后仍有结余的，该利益应归属于买受人（担保人）。

原《买卖合同司法解释》对所有权保留买卖大体上持“所有权构成说”，并以此为基础对取回权的行使条件加以细化（第35条），同时对取回权之行使作出一定限制（第36条）。此时，最高人民法院已清楚地认识到，出卖人基于未变动的所有权可将标的物取回再转卖，但如果所得价款均归于出卖人，将有“依据不足”之嫌。⑨因此，原《买卖合同司法解释》第37条赋予买受人回赎权并对出卖人设定清算义务，以避免上述结果发生。这种清算义务使出卖人不能当然取得全部转卖所得，而应限于未获清偿价款以及必要费用之数额，实行多退少补。出卖人保留的所有权已呈现出担保物权的特征。同时，需要注意的是，在买受人已支付较高比例价款时，需要限制出卖人的取回权，以“实现买卖双方利益的平衡”。因此，原《买卖合同司法解释》第36条第1款规定，买受人支付的价款比例达到75%以上的，出卖人的取回权受限。

遗憾的是，最高人民法院并未对“75%条款”的合理性作出充分解释。从比较法上看，《瑞士债务法》原第226h条与新《买卖合同司法解释》第26条第1款最为接近。①依据《瑞士债务法》原第226h条第2款，如买受人延迟支付部分价款，出卖人可请求其支付迟延的价款或全部剩余价款，或解除买卖合同，但须满足以下条件：首先，出卖人须明确保留了解除权;其次，买受人至少迟延支付两笔价款，其总额至少达到总价款的1/10（情形一），或者一次迟延支付的单笔价款达到总价款的1/4（情形二），或迟延支付（任意额度的）最后一笔价款（情形三）。在“情形一”和“情形二”中，如果买受人已支付总价款的75%或90%，出卖人就无法解除买卖合同，其取回权也将因此而间接受限，这与新《买卖合同司法解释》第26条第1款的规定极为类似。但是，2001年瑞士《消费者信贷法》第18条第1款仅保留了《瑞士债务法》原第226h条中的“情形一”，即如果买受人（消费者）已支付总价款的90%，出卖人（经营者）将无法解除合同并取回标的物。

1894年德国《分期付款买卖法》第4条第2款（债务提前到期或期限利益丧失）时常被我国司法部门误认为是对出卖人解除权的限制。依据该款规定，若存在下述情形，双方可约定剩余债务提前到期：买受人至少连续两次迟延支付全部或部分款项，并且迟延款项的总额至少达到总价款的1/10。实际上，《分期付款买卖法》第4条第2款与解除权毫无关联②，分期付款买卖合同的解除适用合同解除的一般规定。③1991年德国《消费者信贷法》取代了《分期付款买卖法》，并首次将解除权（第13条第1款）与迟延付款的比例（第12条）相关联④，以增强对消费者的保护力度。⑤2002年德国债法改革后，上述两条规定几经修改成为现行《德国民法典》第508条（出卖人的解除权）和第498条第1款（迟延支付的价款比例和宽限期）的内容。根据具体情况，若买受人已经支付90%或95%的价款，则出卖人事实上无法再解除合同。与此同时，依据《德国民法典》第449条第2款，不解除买卖合同就无法取回标的物。

针对出卖人保留的所有权，瑞士与德国皆采“所有权构成说”⑥，因此，在这两个国家，如買受人未如期支付价款，出卖人皆可解除买卖合同并基于尚未变动的所有权取回标的物。⑦然而，在买受人（消费者）已支付较大比例的价款后，如仍允许出卖人按一般规则解除合同，将有违保护消费者的基本理念，因此，立法者有意提高出卖人解除合同的门槛。⑧可以说，德国和瑞士以付款比例限制解除权，从而间接限制出卖人的取回权，这是“所有权构成说”与消费者保护理念共同作用的结果。从实际效果上看，首先，在德国和瑞士，受特殊保护的对象仅限于消费者，该范围明显小于我国新《买卖合同司法解释》第26条第1款所规定的范围;其次，在这两个国家，买受人至少须支付高达90%的价款方可获得保护，这明显高于我国新《买卖合同司法解释》第26条第1款确立的75%。在德国和瑞士均采纳的“所有权构成说”下，针对经营者与消费者之间的简单所有权保留，尽管出卖人（经营者）解除合同后须向买受人返还已支付的价款，并可扣除标的物的使用费、向买受人主张损害赔偿等，但其对买卖的标的物并无清算义务。①据此可以认为，以付款比例限制出卖人的解除权在一定程度上弥补了清算义务缺失所导致的不公。我国实务界在阐释新《买卖合同司法解释》第26条第1款时，事实上忽略了德国和瑞士对所有权保留买卖的具体规范模式及其立法目的。

瑞士和德国的上述规定一定程度上影响了我国对分期付款买卖（《合同法》第167条②、《民法典》第634条）和所有权保留买卖（原《买卖合同司法解释》第36条第1款）的规定。③尽管最高人民法院对此未作明确说明，但从法条内容上可以看出，《合同法》第167条和原《买卖合同司法解释》第36条第1款似乎同源，二者存在明显的功能重叠。因此，在保留所有权的分期付款买卖中，即便不以原《买卖合同司法解释》第36条第1款限制出卖人的取回权，在买受人支付4/5以上的价款后，出卖人的取回权仍可受《合同法》第167条的间接限制。

原《买卖合同司法解释》第37条引入清算义务，使出卖人保留的所有权向担保物权迈出一大步。通过履行清算义务，出卖人就标的物受偿后应将多余价款返还给买受人。与无清算义务的德国法和瑞士法相比，在我国，即便买受人已支付较高比例的价款，其利益仍可得到有效保护，买卖双方的利益并不失衡。但是，旨在纠偏的原《买卖合同司法解释》第36条第1款却真正导致了利益失衡，因为在买受人支付75%的价款后，出卖人将不能取回标的物。原《买卖合同司法解释》第37条的回赎权和清算义务在具体程序上皆以有效行使取回权为前提，如果出卖人不能取回标的物，那么其地位便与普通债权人无异。因此，原《买卖合同司法解释》第36条第1款构成对出卖人权利的不当限制。

（二）第26条第1款与《民法典》第643条第2款之协调

《民法典》以功能主义担保观重构了动产担保和权利担保④，出卖人保留的所有权被功能化为担保物权。在此背景下，清算义务作为“担保权构成说”的必要组成部分被纳入《民法典》第643条，一并被纳入的还有买受人的回赎权。清算义务和回赎权使我国的所有权保留买卖在其基本制度设置上明显不同于德国法和瑞士法，亦使出卖人依据《民法典》第642条而享有的取回权在性质和功能上有别于德国法和瑞士法（解除合同后请求无权占有人返还所有物）。因此，再以付款比例作为限制出卖人取回权的事由，其妥当性值得商榷。《民法典》制定者意识到了该问题⑤，指出：“出卖人不能行使取回权所涉及的买受人已支付的法定价款比例，在已经违反当事人约定的情况下，其合理性并不充分，也和本法第416条的规定不吻合。因此，在民法典编纂过程中，我们没有采纳上述司法解释的内容（原《买受合同司法解释》第36条第1款），而是在买受人未按照约定支付价款的同时增加规定出卖人的催告程序，即出卖人在决定行使对标的物的取回权时，应当先向买受人催告，催告期满后买受人仍不支付价款的，出卖人才可以实施取回权，以此保障当事人之间的利益平衡”。①《民法典》生效后，最高人民法院认为，“将买卖合同中保留的所有权视为完全物权，对所有权保留人给予过度保护的同时，也导致了对买受人的不公，这就有必要将所有权保留作为担保方式加以规制”。②为进一步实现买卖双方的利益平衡，《担保制度司法解释》强化了功能主义担保观的立场（第56条第2款、第57条第1款第1项、第64条、第67条等）。遗憾的是，新《买卖合同司法解释》第26条仍保留了原《买卖合同司法解释》第36条的相关内容。

另外，适用新《买卖合同司法解释》第26条第1款，以付款比例限制出卖人的取回权，会弱化《民法典》第643条第2款的法律效果。在功能主义担保观下，出卖人取回权的基础并非未变动的所有权。出卖人取回标的物并“参照适用担保物权的实现程序”清偿剩余债权，体现出明显的担保物权特征。因此，《民法典》第642条第1款取回权存在的核心因素应当是出卖人的债权有不能实现的风险，而非买受人的付款比例。新《买卖合同司法解释》第26条第1款规定，买受人支付总价款超过75%以上的，出卖人将不享有取回权。值得思考的是，不享有取回权的出卖人是否仍可依据《民法典》第642条第2款“与买受人协商取回标的物”。从第642条第1款和第2款的关系来看，第2款承接第1款取回权的成立要件，规定取回权的行使程序，包括通过协商确定的取回程序（私力救济）和法定的行使程序（公力救济）。③依据《担保制度司法解释》第64条，出卖人与买受人协商不成，请求参照担保物权的实现程序行使权利的，出卖人应“依法有权取回标的物”。照此逻辑，如果《民法典》第642条第1款规定的取回权不成立，那么第2款规定的取回程序将无法启动，出卖人亦将无法“参照适用担保物权的实现程序”实现剩余债权（最高可达总价款的25%）。因此，买受人如果拒不支付剩余价款，所有权保留买卖合同将难以继续发挥担保功能。为维持所有权保留买卖合同的担保功能，宜限制新《买卖合同司法解释》第26条第1款的适用，在买受人支付75%总价款后，仍允许出卖人“参照担保物权的实现程序”实现剩余价款债权。

三、新《买卖合同司法解释》第26条第2款与标的物转让规则

一般消费者在商场中购买商品时通常不会期待自己负有查阅登记簿的义务，同时又希望不受此前已设立在商品上的担保物权的追及。对于那些从生产商处进货的中间商而言，亦是如此。④采形式主义担保观的德国法和采功能主义担保观的美国法，均在各自的法律框架下探索出了不同的解决方案。以此为参照，我国虽有两套方案可借鉴，但这两套方案在基本理念上存在冲突，无法做到兼容。最终，新《买卖合同司法解释》和《担保制度司法解释》分别采纳了其中之一，规则冲突由此产生。

新《买卖合同司法解释》第26条第2款规定：“在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”但是，《担保制度司法解释》第56条第2款规定，正常经营活动买受人规则（《民法典》第404条）亦适用于已经办理登记的所有权保留买卖。显然，这两条规定之间存在如何协调适用的问题。

（一）所有权构成说与标的物之转让

在形式主义担保观下，通常以附生效条件的所有权转移来解释所有权保留买卖。在德国法中，所有权保留在法律构成上以负担行为和处分行为二分为基础，即出卖人负担向买受人转让所有权之义务的买卖合同系负担行为，而附生效条件是直接导致所有权变动的处分行为。在简单的所有权保留中，处分行为通常以买受人完全支付价款为生效条件，在条件成就前，出卖人享有所有权。在买受人未及时支付价款时，出卖人可以解除买卖合同并基于所有权将标的物取回。在扩大或延长的所有权保留中，出卖人保留的“所有权”则按担保物权处理。①

在简单的所有权保留中，条件成就前，买受人无法取得所有权。即便买受人已经支付绝大部分价款，其也不能以所有权人的身份在标的物上设定担保物权或转让标的物，否则将构成无权处分。从出卖人的角度看，在所有权转移的生效条件成就前，出卖人仅仅是“暂时”享有所有权。如将这类“暂时所有权”与普通所有权同等处理，将导致买卖双方的利益明显失衡。②因此，为平衡交易双方的利益，德国法赋予买受人以期待权。在德国法上，期待权通常被视为“与所有权本质相同之缩型”③，买受人可几乎不受限制地转让期待权。④值得思考的是，如果买受人在完全支付价款前不是转让期待权，而是声称自己享有所有权并转让之，应如何处理？在商事交易中，依据《德国商法典》第366条之规定，即使受让人明知第三人（所有权保留出卖人或让与担保的权利人）就标的物享有权利，但如果其有理由认为相关权利人已经同意出让人无负担地转让标的物，其就能取得无权利负担的标的物。⑤在商事交易之外，如果买受人在所有权转移的条件成就前即声称自己享有所有权并将其转让，则适用善意取得的相关规定（《德国民法典》第932-934条）。若第三人无法善意取得标的物所有权，则可借由补充性合同解释或无效法律行为转换，认定“让与所有权的意思”包含“让与期待权的意思”，从而使买受人取得期待权。⑥当所有权转移的条件成就时，期待权的受让人自动成为所有权人。也就是说，受让人的期待权直接转化为所有权，中间不必再经买受人之手。如果买受人自己不打算或无力继续支付价款，期待权人可通过支付剩余价款而直接取得所有权。⑦通过上述曲折复杂的操作，德国法最终解决了买受人已取得标的物的流通和第三人的善意保护问题。采纳期待权理论后，买受人在支付全部价款前尽管在形式上并非所有权人，但其所享有的期待权几乎已经具备所有权的全部权能。与此相应，出卖人保留的所有权也随着期待权的适用而渐渐被弱化。

如前文所述，我国在《合同法》时期一般认为，在所有权保留买卖中，所有权转移的生效条件成就前，出卖人仍为所有权人。尽管该立场与德国法接近，但我国缺少与“所有权构成说”相配套的期待权理论。在德国法中，买受人之法律地位被认定为一项权利，其核心要素有二：第一，在所有权转移的条件成就前，出卖人的处分权受限（《德国民法典》第161条第1款）;第二，买受人的期待利益不会因第三人善意取得标的物而消灭（《德国民法典》第936条）。①然而，我国《民法典》之前的各民事单行法中皆无类似《德国民法典》第161条第1款的规定，这意味着，我国如采“所有权构成说”，那么在所有权转移之前出卖人作为所有权人当然对标的物享有处分权。②即便类推适用《物权法》第108条的规定，将善意取得的相关理论引入我国民法③，亦不足以支持买受人享有期待权。此外，学界④与部分司法判决⑤未说明期待权的具体法律依据，如不考虑物权法定原则就将“期待权”植入我国所有权保留买卖制度中，其妥当性存疑。有学者曾准确指出，期待权在我国欠缺法律依据⑥，尚处于学理探讨阶段。⑦实际上，即便是在德国，期待权之妥当性亦存在相当大的理论争议。⑧期待权理论能获得实务的认可，主要是法教义学适应经济需求的结果，该理论承认买受人享有期待权后，其物权性法律地位既可转让亦可获得侵权法保护。⑨换言之，期待权理论并非唯一方案，通过其他方法同样可以平衡买卖双方的利益。早在20世纪30年代期待權理论尚未成形时，就有德国学者提出应将出卖人的权利重构为非占有质。时至今日，已经有越来越多的德国学者建议从担保物权的角度规范所有权保留。

在我国《合同法》时期，如果只采纳“所有权构成说”但不承认买受人的期待权，那么在所有权转移的条件成就前，买受人将不享有任何物权性权利。同时，因《合同法》及其司法解释均未建立所有权保留登记制度，故出卖人保留的所有权无法通过公示使外界知晓。如果在取得所有权之前，买受人将标的物转让给第三人（次买受人）或为第三人设立担保物权，则有必要保护第三人对买受人的合理信赖。因此，原《买卖合同司法解释》第36条第2款规定，买受人在取得所有权之前，第三人善意取得标的物所有权或于标的物上取得担保物权的，出卖人的取回权受限。可以说这是“所有权构成说”的逻辑延伸，但其并非唯一选择。具体而言，我国民法上的善意取得制度保护的是买受人对出卖人享有“处分权”的信赖，其保护范围大体上相当于《德国民法典》第932条（对出让人所有权之欠缺为善意）加上《德国商法典》第366条（信赖对象被扩张至处分权）规定的内容。因此，在《合同法》时期，我国亦可通过合理解释《物权法》第106条的“善意”和“处分权”来解决第三人在买受人正常经营活动中取得担保物权或标的物所有权的问题，即次买受人善意相信买受人可以无负担地处分标的物，从而取得无负担的标的物所有权（有权处分）。原《买卖合同司法解释》第36条第2款并未考虑上述情形，其不区分商事和民事交易，直接将买受人转让或设定担保的行为认定为无权处分，并通过善意取得制度保护第三人，新《买卖合同司法解释》第26条第2款则沿袭了上述规定。

（二）担保权构成说与标的物之转让

在抵押权存续期间，动产抵押特别是浮动抵押的抵押人，常常需要转让抵押物。如果对此一概适用《民法典》第406条第1款，允许抵押权人向抵押物的买受人行使抵押权，那么，即便抵押人是在正常经营活动中转让抵押物，买受人也难免会因担心标的物被抵押权人追及而放弃交易。为确保抵押人的正常经营活动不受妨碍，《民法典》第404条允许动产抵押人在正常经营活动中无负担地处分抵押物。在所有权保留买卖中，买受人通常亦有类似动产抵押人转让抵押物的需求。如果依照新《买卖合同司法解释》第26条第2款的逻辑将买受人的转让行为定性为无权处分，那么在次买受人明知或应知出卖人保留所有权时（《物权编司法解释（一）》第14条第1款），其将不能善意取得标的物的所有权。①若出卖人已办理所有权保留登记，次买受人几乎不可能为善意。由此可见，在新《买卖合同司法解释》第26条第2款的逻辑下，买受人的正常经营活动难免会受到妨碍。

与新《买卖合同司法解释》第26条第2款相反，《担保制度司法解释》第56条第2款明确规定，正常经营活动买受人规则适用于所有权保留买受人实施的转让行为。②据此，买受人在付清价款前转让标的物应与动产抵押人转让抵押物适用同一规则（《民法典》第404条）。照此逻辑，买受人在正常经营活动中的转让行为既不属于《民法典》第642条第1款第3项的“不当处分”，亦不属于无权处分，故根本没有适用善意取得的空间。

从比较法的角度来看，《担保制度司法解释》第56条第2款明显采纳了《美国统一商法典》（以下简称UCC）的“担保权构成说”。UCC对所有权保留买卖的规范方式明显不同于德国法。所有权保留买卖（conditionalsale，直译为“附条件买卖”）虽位于UCC第二编“买卖”，但出卖人保留的“所有权”适用第九编有关担保交易的规定。我国《民法典》第414条（清偿顺位）、第641条第2款（登记对抗）、第643条（清算义务）等条文规定，出卖人保留的所有权实际上适用的亦是有关担保物权的规定，这与UCC并无二致。依据UCC第2-401条第（a）款，如果出卖人与买受人达成所有权保留条款，那么出卖人保留的“所有权”将被UCC强行降格为担保权益（securityinterest）。换言之，出卖人实际上无法保留真正的所有权。同时，同条第（b）款规定，除另有明确约定外，货物所有权在履行交付义务的时间和地点转移至买受人，即便出卖人保留“所有权”亦然。既然买受人已于交付时取得所有权，那么买受人此后无论是继续转让标的物所有权还是于其上设立其他担保物权，都属于有权处分。据此，真正的冲突存在于保留所有权的出卖人和次买受人之间，即出卖人的担保权益是否消灭？

在UCC的制度设计中，担保权益原则上不因担保物易主而受影响。担保物转让后，已登记的担保权益仍可对抗受让人及其债权人（UCC第9-305条第（a）款），且不必重新登记（UCC第9-507条）。但是，如果买受人在正常经营活动中转让标的物，担保权益却有可能因此归于消灭。依据UCC第9-320条第（a）款和第1-201条第（b）款第（9）项（正常经营活动买受人之定义）的规定，在所有权保留买卖中，即便出卖人已为其担保权益办理了登记，所有权保留买受人（担保人）仍无须征得出卖人（担保权人）同意即可转让担保物，正常经营活动中的次买受人可以善意取得无权利负担的标的物。据此，次买受人取得无权利负担的标的物需满足如下要件①：第一，担保物（所有权保留买卖的标的物）须在担保人（所有权保留买受人）的正常经营活动中出售;第二，消灭的担保权益须“由买受人的出卖人为其他债权人设立”（createdbythebuyersseller），即所有权保留买受人将标的物转卖给次买受人时，归于消灭的担保权益（出卖人保留的所有权）恰是次买受人的出卖人（所有权保留买受人）为所有权保留出卖人（债权人）所设立;第三，被转让的标的物上设有担保物权;第四，受让人须为“善意”（ingoodfaith），即不知道其购买行为会损害他人的所有权或担保权益。

需要注意的是，UCC中正常经营活动买受人之“善意”并非指买受人对担保权益存在不知情，而是指尽管买受人可能知道担保权益存在，但是相信自己自出卖人处取得的标的物无权利负担。②因此，买受人善意信赖的对象应当是“担保人无负担地转让担保物的权利”③，这与善意买受人对出卖人享有所有权（《德国民法典》第932条）或处分权（我国《民法典》第311条、《德国商法典》第366条）的信赖有所区别。有学者指出，从功能上看，UCC第9-320条第（a）款与《德国商法典》第366条极为类似，二者保护的都是买受人对正常交易过程的合理期待，也就是说，对于被转让的标的物，上游供应商通常已经允许经销商无负担地转让之。④在所有权保留买卖中，该要件可具体化为如下内容：尽管次买受人知道出卖人就标的物享有担保权益，但是基于其对正常交易过程的合理期待，次买受人善意地相信其交易相对人（所有权保留买受人）享有无负担地处分标的物的权利。我国《担保制度司法解釋》第56条第2款将正常经营活动买受人规则扩张适用至出卖人保留的“所有权”，最终效果与UCC第9-320条第（a）款相类似。

（三）标的物之转让与善意取得

1.正常经营活动中的转让不应适用善意取得

由上述分析可知，因法律继受路径不同，在对出卖人保留权利的定性及转让规则上，新《买卖合同司法解释》第26条第2款与《担保制度司法解释》第56条第2款存在分歧。在处理具体案件时，人民法院需要在两条互相冲突的规定中择一适用。从《民法典》将出卖人保留的所有权功能化为担保物权的基本立场来看①，《担保制度司法解释》第56条第2款更符合《民法典》采纳功能主义担保观的基本立法理念。②

在正常经营活动中，买受人向次买受人（特别是消费者）转让标的物的行为属于有权处分，因此不能依据新《买卖合同司法解释》第26条第2款适用善意取得规则。此外，次买受人亦无查阅登记簿的义务③，无论所有权保留是否已经登记，亦无论次买受人是否明知出卖人保留了“所有权”④，在买受人的正常经营活動中，次买受人均可取得无权利负担的标的物所有权。此时，出卖人的担保物权应延伸至转卖所得价款或价款债权。⑤

2.正常经营活动外的转让不必适用善意取得

如果所有权保留买受人与出卖人有约在先（《民法典》第642条第1款）或事后获得出卖人的授权，则买受人在正常经营活动之外仍可将标的物转让给次买受人，次买受人亦可取得无权利负担的所有权，这与UCC第9-315条第（a）款的情况类似。

值得思考的是，在买受人的正常经营活动之外，如果未征得出卖人同意，买受人转让标的物的法律效果如何？《民法典》第641条第2款规定，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。据此，在正常经营活动之外，如果买受人在付清价款前将标的物转让给不知情的第三人，那么未办理登记的所有权保留出卖人不得向善意的次买受人主张权利;反之，如果出卖人已经办理所有权保留登记，并且买受人的转卖行为非正常经营活动，那么出卖人可以其保留的权利对抗次买受人。可见，正常经营活动中的次买受人可以取得无权利负担的标的物所有权，但在非正常经营活动中，次买受人负有查阅登记簿的义务，如未履行该义务，则不得拒绝出卖人行使权利。对此，在解释上，可类推适用《民法典》第406条的抵押物转让规则。⑥具体而言，买受人在正常经营活动之外转让标的物的，如果出卖人已经完成所有权保留登记，那么并无保护次买受人的必要，出卖人保留的“所有权”作为价款债权担保不受影响，但买受人应将转让事宜及时通知出卖人，出卖人能够证明标的物的转让可能损害担保物权的，可以请求买受人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

3.限制或禁止转让特约与善意取得

另外，值得思考的是，如果双方在所有权保留买卖合同中达成限制或禁止转让特约，甚至根据《动产和权利担保统一登记办法》第9条第4款的规定将特约内容录入登记系统，是否会因次买受人善意信赖买受人具有处分权（《民法典》第311条第1款、《物权编司法解释（一）》第14条第1款）而有适用善意取得的可能。如上文所述，针对抵押动产，《民法典》第404条的正常经营活动买受人规则优先于第406条适用。《担保制度司法解释》第56条第2款将正常经营活动买受人规则的适用范围扩张至所有权保留买卖后，所有权保留买卖的标的物转让与抵押动产转让大体上遵循相同规则。首先，《民法典》第404条在性质上属于强行法，不得约定排除。因此，限制或禁止转让特约无论登记与否，皆不会排除《民法典》第404条的适用。因正常经营活动买受人并无查询义务，故即便出卖人已经为限制或禁止转让特约办理登记，只要买受人并非明知，其仍可取得无负担的所有权。①其次，对于正常经营活动之外的转让，可类推适用《民法典》第406条和《担保制度司法解释》第43条。据此，可得出以下结论：第一，在所有权保留和特约均已登记的情况下，尽管买受人与次买受人签订的买卖合同效力不受影响，但因次买受人负有查询义务，出卖人可主张转让不发生物权效力（类推适用《担保制度司法解释》第43条第2款）;第二，如所有权保留已经登记但特约未登记，那么尽管对特约不知情的次买受人可取得标的物所有权，但出卖人的权利不受影响（类推适用《民法典》第406条第1款和《担保制度司法解释》第43条第1款）;第三，如所有权保留和特约皆未登记，则出卖人不得以其保留的所有权对抗善意第三人（《民法典》第641条第2款）。综上，即便买卖双方通过限制或禁止转让特约排除买受人的处分权，在买受人违反约定转让标的物时，仍然不必适用善意取得。

四、新《买卖合同司法解释》第26条第2款与担保物权竞存规则

依据新《买卖合同司法解释》第26条第2款之规定，如果第三人参照适用《民法典》第311条已经就所有权保留买卖的标的物取得他物权，出卖人亦不得取回标的物。目前，我国制定法上并无以动产为客体的用益物权②，故此处的“他物权”仅指动产担保物权，具体包括动产质权、动产抵押权、留置权，以及通过其他具有担保功能的合同设立的权利。③《民法典》将出卖人保留的“所有权”功能化为担保物权并纳入统一清偿顺位后，一方面，第三人就标的物取得担保物权时不必参照适用《民法典》第311条;另一方面，第三人的担保物权不能阻止出卖人取回标的物，二者的权利冲突依顺位规则即可解决。

（一）出卖人之“所有权”被纳入统一清偿顺位

依据《民法典》第414条第2款，“其他可以登记的担保物权”的清偿顺序参照适用动产抵押权的清偿顺序。在解释上，此处的“其他可以登记的担保物权”与《民法典》第388条的“担保合同”存在内在关联。④除动产抵押权外，在动产上通过“其他具有担保功能的合同”取得的“可以登记的担保物权”皆为第414条第2款所称之“担保物权”，包括出卖人保留的“所有权”、融资租赁出租人的“所有权”等可登记的担保性所有权。⑤依据《担保制度司法解释》第57条第1款第1项，在符合《民法典》第416条为动产抵押权设置的超级优先顺位条件时，出卖人保留的“所有权”亦可享有超级优先顺位。例如，买受人先为他人设立浮动抵押，其后以附所有权保留的方式购入新动产，即便买受人“未履行支付价款或者其他义务”（《民法典》第641条第2款），新购入的标的物仍将立即自动成为浮动抵押的客体;出卖人之“所有权”担保的债权为价款债权时，依据《担保制度司法解释》第57条第1款第1项，其权利顺位优先于浮动抵押权人。就所有权保留买卖的标的物，如另有其他抵押权人或融资租赁的出租人享有超级优先顺位，依据《担保制度司法解释》第57条第3款，数个购买价款超级优先权人应按照登记时间确定其顺位。但若在标的物上嗣后成立了留置权，那么其顺位既优先于价款抵押权（《民法典》第416条），亦优先于其他意定的动产担保物权（《民法典》第456条）。

（二）统一清偿顺位下被保留“所有权”之处理

《民法典》第414条第2款和《担保制度司法解释》第57条将出卖人保留的“所有权”与动产抵押权、融资租赁出租人的“所有权”等纳入统一清偿顺位，这至少有三重意义：第一，买受人在付清价款前为第三人在标的物上设立可登记担保物权的，第三人与出卖人的权利冲突应通过清偿顺位解决。第二，在标的物上设立新担保物权为有权处分，既不需要出卖人事先授权，亦不需要其事后追认。既然前述行为系有权处分，那么依据新《买卖合同司法解释》第26条第2款适用善意取得制度的逻辑前提便不复存在。第三，买受人为第三人有效设立可登记的担保物权后，在具备《民法典》第642条第1款第1、2项规定的取回事由时，出卖人仍有取回标的物的可能性，但应考虑《民法典》第414条第2款和《担保制度司法解释》第57条规定的清偿顺位。据此，《民法典》第642条第1款第3项（“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”）之适用范围应有所限缩，即仅在正常经营活动外，买受人不当处分标的物给出卖人造成损害时，出卖人才可以依据《民法典》第642条第1款第3项行使取回权。

在付清全部价款前，买受人既可在标的物上设立“可以登记的担保物权”，亦可于标的物上为第三人设立质权。设立质权的行为同样属于有权处分，故不必适用善意取得。就质权与可以登记的担保物权之间的清偿顺位而言，《民法典》对此并无规定。在物权法原理上，登记与交付都是物权变动的法定公示方式，由于法律并未明确规定何种公示方式优先，故两者之间应无优劣之分。①因此，以交付为公示方式和以登记为公示方式的动产担保物权，应以是否公示以及公示的时间先后作为确定清偿顺序的依据。结合《民法典》第415条和第414条的规定，亦可得出相同结论。针对抵押权与质权竞存的情形，《民法典》第415条规定，两者的清偿顺序以登记、交付的时间先后为准，而根据《民法典》第414条规定，抵押权与“其他可以登记的担保物权”在效力上具有等价性，因此，即便《民法典》第415条未作明确规定，亦可以其为依据确定质权与“其他可以登记的担保物权”的清偿顺序。②

五、结语

《民法典》仅整合了原《买卖合同司法解释》第35条（出卖人行使取回权的条件）和第37条（买受人的回赎权），而未吸纳第36条第1款（“75%条款”）的内容。“75%条款”缺乏一定的合理性且与功能主义担保观不符，因此，立法者有意未将其纳入《民法典》，而是引入催告程序以维护交易双方的利益平衡。但是，新《买卖合同司法解释》第26条第1款又将“75%条款”纳入其中，造成法律规则之间的冲突，故应限制其适用范围。依据《担保制度司法解释》第64条第1款，所有权保留买受人在正常经营活动中转让标的物的，不必适用善意取得的相关规定。在正常经营活動之外转让标的物的，如果所有权保留已登记或次买受人非善意，则出卖人可依据《民法典》第641条第2款以其“所有权”对抗次买受人，从而向次买受人请求就标的物优先受偿;反之，如果所有权保留未登记且受让人为善意，则出卖人不得向次买受人主张权利。买受人于标的物上为第三人设立新的担保物权时，依据《民法典》第414条第2款和《担保制度司法解释》第57条之规定，出卖人的权利与新设权利应当按照两项可登记的担保物权确定顺位，而非以所有权与他物权的关系确定顺位。因此，买受人为第三人新设担保物权的行为亦不属于无权处分，不应适用善意取得。相较于《买卖合同司法解释》第26条第2款，《民法典》和《担保制度司法解释》为出卖人保留的“所有权”设置的转让和顺位规则更为合理，应优先适用。