混合共同担保的内部追偿问题研究

杨华　冯业丽

摘要：混合共同担保内部追偿问题从其立法流变来看，一直存在较大争议。由于允许混合共同担保内部追偿具有预防道德风险、分散风险激励担保、实现公平效率等价值，因此应对混合共同担保内部追偿进行肯定。在追偿的具体规则上，追偿份额应当按比例分配方案中的事前责任风险确定，且在追偿顺序上不以向债务人追偿为前提，既可以对债务人进行追偿，也可以对其他担保人进行直接追偿，如果无法追偿，则由其他有清偿能力的担保人进行再分摊。

关键词：混合共同担保；内部追偿；追偿份额

中图分类号：D923.2

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2023.05.006

一、混合共同担保内部追偿的立法流变

混合共同担保作为一种普遍存在的担保形式，在促进资金融通、保护债权实现的同时，也产生了一些问题。当债务人对于到期债权不能清偿或者不能完全清偿时，混合共同担保内部某一担保人承担了担保义务，在事先没有进行相互追偿约定的情况下，承担了担保义务的担保人能否向其他未承担担保责任的担保人追偿，对于这一问题，学术界始终存在着不同的观点，在立法上也有过几次调整。

●《民法典》颁布前的法律规定

《民法典》出台以前，我国《担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下文简称《担保法解释》）第三十八条、《物权法》第一百七十六条均对此作出相关规定。《担保法》第十二条规定，某一担保人承担担保责任后，只有在担保人之间有约定或承担连带责任的情形下，承担担保责任的担保人才可以向其他担保人追偿。《担保法解释》第三十八条第一次对混合共同担保中的内部追偿权作出了明确规定，在担保人没有约定的前提下，承担担保责任的担保人可以要求其他内部担保人承担相应的份额，从而进一步确认了担保人之间的内部追偿权。随后颁布的《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条作了一定修改，明确担保人承担的担保责任并非真正属于自身的债务，保留其向债务人追偿的权利无可厚非，修改之处在于把该解释中允许向其他担保人追偿的部分进行了删减。《物权法》的这一修改可以说是一定程度上限制了担保人的权利，《物权法》出台前担保人可以从债务人或其他担保人中选择追偿，而现在担保人只能向债务人追偿。《物权法》的上述修改引发了热烈讨论。

●《民法典》颁布后的法律规定

随着法制环境日臻成熟，我国开始着手《民法典》的编撰并于 2020年颁布出台，混合共同担保的内部追偿规定主要见于《民法典》第三百九十二条。与《物权法》第一百七十六条相比较，对于混合共同担保的内部担保人之间的追偿问题，《民法典》的态度仍然是不明确的，与《物权法》一样保持沉默態度。然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下文简称《担保制度解释》）第十三条对《民法典》第三百九十二条的规定进行了补充，明确规定了允许担保人内部追偿的情形：担保人之间对追偿作出约定的，包括约定承担连带责任的，根据私法的意思自治原则，应当允许担保人之间约定相互追偿；除了担保人作出约定的情形外，还有一种法律允许担保人内部追偿的推定情形，即各担保人在一份合同书上签字、盖章或者按手印。除了上述两种特殊情形外，其他情形下的相互追偿，人民法院不予支持。

二、混合共同担保内部追偿的价值

●混合共同担保内部追偿的风险控制价值

首先，有助于防范道德风险。在混合共同担保中，不管是以物作为担保还是以人作为担保，都具有相同的目的，那就是保障债权的实现。担保人在设立担保后，当债权人不能通过债务人实现债权时，担保人负有承担担保责任的义务，因此当债务人无法清偿债务时，担保人被“选中”的可能性均相等。如果担保人之间没有相互追偿的权利，则意味着被“选中”的担保人独自承担担保责任，其虽然可以通过向债务人追偿作为补救，但担保人承担责任也往往是因为债务人没有偿还能力，所以向债务人的追偿补救往往很难实现。而担保责任究竟由谁承担在一定程度上取决于债权人的选择，在这种情况下，为了避免承担担保责任，担保人有可能与债权人恶意串通损害其他担保人的利益。而允许混合共同担保人内部相互追偿，对于担保人来说，不管是谁被债权人“选中”来承担担保责任，其超额承担的部分可以向各担保人要求分担，各担保人也不会因担忧被债权人“选择”而做出恶意串通行为。如此，既保障了债权人的债权实现，也能一定程度上避免此类道德风险的发生。

其次，利于分散风险并激励担保。混合共同担保具有多重保障债权的作用，如果债务人违约，债权的实现取决于第三方的担保，担保人可以要求其他担保人共同承担担保义务，这样能够有效地分散各担保人的担保风险。此外，分散风险本身是有利于担保的。因为尽管法律赋予了担保人可以向债务人追偿的权利，但在实践中债权人要求担保人实现其债权通常是因为债务人不具备清偿能力，如果债务人有偿付能力，债权人为何越过债务人而寻求担保人实现债权呢？承担义务的担保人如不能再向其他担保人追偿，则意味着其他担保人免于承担责任而自己要承担全部责任，出于对自身利益的考虑，第三人将不再愿意提供担保。而允许混合共同担保人的内部追偿，则意味着即使在债务人不能清偿时，担保责任也由多个担保人一起分担，被“选中”的担保人所承担的担保责任并不是全部。由此来看，允许追偿不仅能起到分散风险的作用，也能激励担保制度的发展。

●混合共同担保内部追偿的公平效率价值

在混合共同担保中，不管担保债务的发生原因为何，相对于债务人而言，担保人和保证人在债权人面前处于平等地位，在签订担保协议时应预测到自己将来有承担担保责任的风险。如果当担保人真正承担担保责任后不允许担保人内部追偿，那么担保人是否需要承担责任全系于债权人是否选择向其追偿的“一念之间”，这会造成担保人“遍体鳞伤”和“毫发无损”状况的并存。从这种结果来看，便不是所有担保人为债务人的责任提供保障，而是担保时共同为债务人提供担保，但结果却不是共同承担担保责任，这是不公平的。

此外，允许担保人内部追偿能提高交易效率。混合共同担保制度在保障债权实现、促进资金融通等方面发挥着重要作用。为了更好地促进交易，市场往往会对担保产生大量的需求。作为一个理性的经济人，与无追偿担保的模式相比较，有追偿担保更深得人心。当债务人寻求第三人为其债务提供担保时，在无追偿担保模式下第三人可能会向债务人提出要求，即向债务人要求支付一笔风险金，以分散最终可能承担的风险，其本质上是通过事前加价的形式将风险转移给债务人，这种风险转移不可避免会使交易复杂化。相比之下，允许担保人之间的追偿，使各担保人实质共同承担担保责任，则不再需要通过债务人事前支付风险金的方式来降低自身的擔保风险，从而降低转嫁责任的交易成本，提高交易的效率。

三、混合共同担保内部追偿的规则

●追偿份额

担保人只有在超额承担担保责任的前提下才有权向其他担保人追偿，只有在该前提下，其他担保人才有可能获得外部的豁免利益，但是，其可以从其他担保人那里追偿的份额是由各个担保人之间的责任分配决定的。目前确定内部责任份额主要有两种方式，一是根据担保人人数平均分配，二是按照比例来分配。按担保人人数平分是德国采用的一般做法，虽然操作简洁方便，易于统一裁判标准，但没有考虑到担保人担保责任的最高额度不尽相同，可能导致不公平，未能更好地实现各担保人之间的利益均衡。例如：有一笔100万元的债务，甲承担无限保证责任，乙也承担无限保证责任，丙提供价值50万的房子作为抵押，丁以价值20万的动产作为质押，当债务到期债务人不能清偿，甲承担了全部的债务，如果按担保人人数平均分配，担保人需要各自承担25万元的债务，对于甲乙丙而言，该债务在其担保限额内，而担保人丁原本只提供价值20万元的担保，但在被追偿时却需要多承担五万元的担保责任，这对担保人丁而言是不公平的。 因此，如果按照担保人的数量平均分配担保，担保人不需要在签订担保协议时约定是承担无限责任还是有限责任，因为最终的责任份额将取决于向债务人提供担保的担保人的数量。此外这种分配方案对于丁这类担保人而言可能无法接受，因此从公平价值上看，此种分配方案效果欠佳。

按比例分配方案是指按担保限额比例分配。此种分配方案也有两种，一种是事前的责任风险，一种是事后的期待责任。[1]事前的责任风险主要是根据每个担保人在签订担保合同时所占的担保责任比例来进行分配，这个担保责任是担保人愿意担保的最大程度比例。例如：有一笔60万元的债务，甲承担无限保证，乙、丙分别提供30万元和10万元的物保，各担保人承担担保责任的最大限额比例为6：3：1，这一比例在担保合同成立后即确定，当债务到期债务人不能清偿，债权人选择了甲来实现债权，根据事前的责任风险方案，担保人甲承担担保责任后其可以向乙追偿18万元，向丙追偿6万元。此时，各担保人承担的担保责任都在其签订担保合同的最大限额内，没有超出其所预见的最大责任风险范围。事后的期待责任主要是一种违约时的期待责任比例，是发生违约情形时债权人对各担保人的期待利益。例如：甲向乙借款80万元，丙对其中的50万元提供保证，丁为其提供20万元的物的担保，甲向乙清偿了40万元，还剩40万元的债务，此时债权人向担保人请求实现剩余的债务，其有可能向丙请求也有可能向丁请求，请求的概率各为50%，当债权人乙仅向丙主张时，丙的期待责任为40×50%+（40-20）×50%=30万元；当债权人乙仅向丁主张时，丁的期待责任为20×50%+0×50%=10万元，此时丙丁的内部责任比例由5：2变成3：1，相应的当由担保人丙先承担责任的，那么其向担保人丁追偿的份额就会变少，由此看来，此种分配方案有可能会使原来订立担保合同承担较高比例的担保人因比例的变化而实际承担担保责任数额有所变化，相应的其他担保人的责任比例会相应的变化，这也是不公平的。因此关于追偿份额的选择，按签订担保合同时约定的各方所占比例承担责任份额的事前方案更合适。

●追偿顺序

在允许担保人之间追偿的基础上，担保人可以选择追偿对象，但担保人的追偿是否可以直接向内部担保人追偿？目前存在两种不同的观点。一种主张存在顺序限制，即担保人需要把债务人作为首要追偿对象，无法追偿时，才能向第二顺序的内部担保人追偿。原因在于最终的责任人是债务人，基于自身利益的考量，被追偿的担保人往往会转向债务人主张权利，避免循环追偿，同时出于诉讼效率的考虑，以向债务人追偿为前置程序有助于简化法律关系、节约司法资源。另一种观点认为不必确定追偿顺序，担保人可以从债务人或其他担保人中选择追偿。主要原因是债权人要求担保人承担担保义务来实现债权通常以债务人没有偿还债务能力为基础，若担保人追偿以向债务人追偿为前置，其得到偿付的可能十分渺茫。再者，要求以向债务人追偿为前置程序一定程度上意味着对未承担责任的担保人有一定的偏护，当担保人不先向债务人追偿而直接向内部担保人追偿时，其可以拒绝被追偿，这加大了先承担责任的担保人的救济难度，与此同时，还会造成各担保人之间的不平等，妨碍担保制度的发展。综合来看，明确追偿顺序虽然有助于纠纷的前端解决，减少诉累，但可能导致先承担担保责任的担保人陷于不利地位，增加追偿的时间成本，降低救济效率。因此，笔者倾向于先承担担保责任的担保人追偿时不以先向债务人追偿为前提，当然有约定的除外。

●追偿不能的风险

不以事先向债务人追偿为限制，担保人在债务人和内部担保人中选择追偿对象，在债权人因债务人清偿不能而要求担保人承担担保责任的前提下，为了避免追偿不能的风险，担保人一般会倾向于将其他内部担保人作为追偿对象。然而在实践中，其他内部担保人因资不抵债或担保物丧失且没有赔偿金、补偿金等原因而丧失清偿能力的情形也有可能存在，那么对于本应由其承担的内部责任部分，是由承担责任的担保人承担，还是应该分配给其他有能力的担保人共同承担？笔者倾向于有清偿能力的担保人共同分担。理由在于如果不将负担分配给有能力支付的担保人，则意味着承担责任的担保人的担保责任重于其他担保人，为了避免这种风险，担保人可能向债权人行贿，这将引发混合共同担保内部追偿的道德风险问题。出于公平考虑，应由追偿权利人与具备清偿能力的其他担保人再平均分担此差额，[2]这样就分散了原本不应该由他承担的担保责任，均衡各担保人的利益。

参考文献

[1] 贺剑.走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——《物权法》第176条的解释论[J].法学，2017，（3）.

[2]杨代雄.共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2019，（3）.

作者简介

杨华，长春工业大学公共管理学院教授，硕士研究生导师，法学博士。研究方向：民商法、社会保障法。

冯业丽，长春工业大学法学专业硕士研究生。研究方向：民商法。

责任编辑 李冬梅