“数字分身”背后的争议

张宏羽

2023年7月，某款AI（人工智能）写真产品“横空出世”，继类ChatGPT（一款通用聊天机器人）模型之后，在国内掀起新一轮生成式AI热潮。用户上传不同角度的20余张个人照片，并支付一定费用后，即可生成自己的“数字分身”。

随着国内AI写真产品的“爆火”，质疑的声音接踵而至。尤其是该款AI写真产品的早期《用户服务协议》中载明——用户需要授予平台方在全世界（包括元宇宙等虚拟空间）范围内享有永久的、不可撤销的、可转让的、可转授权的、免费的和非独家的许可，使得其可以任何形式、任何媒体或技术（无论现在已知或以后开发）使用用户的内容——此举令这一产品深陷“信任风波”。

此后，平台方发布声明称“原协议内容有误，第一时间进行了修改”，并向用户郑重承诺“上传的照片只会用于‘数字分身制作，不会提取也不会用于识别和其他用途，且‘分身制作完成后自动删除”。近几个月里，类似的AI写真产品如雨后春笋般涌出，社会对此的讨论愈发广泛、深入，涉及肖像权、个人信息、退换货规则、知识产权等多个方面。近期，记者独家对话多位法律界专家及实务人士，探寻AI写真的规范发展之道。

我的“脸”，谁做主

“这是我吗？”记者在体验过国内某款AI写真产品后，不禁感慨。第一眼，惊叹于“数字分身”几乎和真人没差；第二眼，好像又不太像现实中的自己；第三眼，尽管五官位置和脸型可能有细微的差别，但“数字分身”仍具有一定的辨识度……不过，此类AI写真产品的生成效果似乎不太稳定，记者注意到，一些网友认为“只有几个模版生成的图像是能看得过去的，而其他模版生成的照片并不像本人”。

既然有的“数字分身”与真人是那般相似，那么，此类形象是否受自然人肖像权统摄，我的“脸”由谁做主？

司法实践认为，判断是否属于肖像权的保护范围在于“肖像”是否具有可识别性。上海政法学院经济法学院副教授、经济法学院数字法学研究中心主任商建刚在接受记者采访时表示，如果足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即包含特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体，则属于肖像权的范畴。反之，如果不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。

上海市海华永泰律师事务所高级合伙人孙宇昊也持有类似观点。他告诉记者，若“数字分身”属于写实主义，高度还原用户的面部特征，仅对身体部位和面部细微特征进行修正，达到能够分辨出用户个人的程度，则属于“肖像”。如果对形象进行了高度抽象化或进行了动漫化、卡通化的修正，不能直接分辨出用户个人，则不属于“肖像”。

平台是否可以擅自将AI生成的个人“数字分身”用作商业用途？不少网友一开始接触AI写真产品时，都怀着这样的担忧。对此，商建刚表示，如果未经本人同意，将基于个人肖像、声音制作的“数字分身”用作商业用途，存在侵害合法权利人肖像权、声音权的风险。需要注意的是，我国《民法典》对声音的保护参照肖像权执行。

个人信息收集的隐忧

记者在体验某款AI写真产品时发现，若想生成“数字分身”，上传一张正面照片后，还需要补充至少20张照片，且平臺要求照片“多光线、多背景、多视角、多表情”，系统会检测照片是否达标。

有的网友止步于上传照片的第二个步骤：或是“翻箱倒柜也找不出20张符合要求的照片”，又或是“不确定是否有必要收集那么多照片”，还有的对个人照片的使用及是否会泄露表示担忧。记者梳理发现，各类AI写真产品对用户上传照片的要求不尽相同，最少的需上传3—5张，亦有平台要求上传7—15张照片。

如何判断平台对用户上传照片的要求，是否构成过度收集个人信息呢？孙宇昊表示，这要看其是否超出我国法律规定的“处理目的的最小范围”。对于AI写真平台而言，若其目的为真实、全面地制作出用户的上半身“数字分身”且受社会已公开的AI技术手段所限，必须收集20余张多方位、多角度的照片才可以实现这个目的，则其收集行为不属于过度收集个人信息；若其目的仅为构建数字形象用于用户交际（类似QQ头像），或社会已公开的AI技术手段已经可以实现数量更少照片即可达到相同的效果，则可能构成过度收集信息，存在风险。

一名AI创业者推测，市场上AI写真产品实际用到的技术可能是搭配了LoRA插件的Stable Diffusion开源模型。对于模型训练而言，20余张照片并不算多。有AI绘画资深爱好者表示，从技术上看，想要实现比较逼真的图片效果，AI训练至少需要20张，数据量越少，越不像本人。如果从这个意义上来说，在符合知情同意原则的情况下，适当的照片收集不存在过度收集、处理个人信息的瑕疵。

然而，商建刚提醒，在我国《个人信息保护法》下，个人还享有知悉哪些信息被收集的告知权、删除权及被遗忘权。在平台保留此类信息的必要性存疑，平台应适时删除收集到的用户信息。

被消保委“点名”之后

在文章开头所述的该款AI写真产品深陷“信任风波”后，一波未平一波又起：“一旦购买成功，不支持退款”引发争议。7月26日，上海市消费者权益保护委员会称，其工作人员在该平台上付费体验后没有得到想要的照片，客服表示“暂时不支持退款”。更有消费者投诉称，在该平台储值了6元，没法用于合成费用，要求退款却被拒绝。

对此，上海市消保委发文“点名”提醒相关AI写真产品：“支持并鼓励新技术催生新场景、创造新需求，但企业在新技术的商用过程中也应该重视消费者权益！”之后，平台方表示：“将优化退费说明，增加合理的提示，对没有成功提供生成服务的情况予以退费，以保护消费者权益。”

虽然该款产品的“退换货风波”已经逐渐平息，但AI写真产品能否适用退换货制度，各方始终有所争论。有法律人士向记者表示，退换货是保护消费者选择权的一项制度设计，允许消费者无条件退货。但“数字分身”并非通用消费品，每个人购买的“数字分身”都是定制的。根据我国《消费者权益保护法》，消费者定作的产品或者在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品并不适用于退换货制度。

孙宇昊有着不同的看法，他认为，当下AI写真产品实际用到的技术并不复杂，所谓的“定作性”并不强。甚至有的AI是标准化、模版化的流水线作业，可能照片会出现同质化、失真的现象，这也难以被判定为“定作”。

前述AI绘画资深爱好者认为，目前AI写真技术简化了人工操作的部分，只要设备配置到位，普通人也能自己进行模型训练，制作出高质量的AI写真照片。

孙宇昊进一步表示，《消费者权益保护法》的七天无理由退换实际上是赋予了消费者一次“后悔”的机会，主要是为了解决网购中消费者与经营者的信息不对称问题，从而保障消费者的知情权、选择权和公平交易权。如果存在有技术问题，或没有达到宣传效果，应当退款或提供符合标准的产品或服务。

若商家不同意退换，消费者可拨打12315热线进行投诉，或在当地相关部门网站上进行投诉举报。涉及数额较大的，可以寻求专业人士帮助。

“数字分身”著作权之争

AI生成物能否获得我国《著作权法》保护，一直以来都是产业界和法律界争论的焦点。显然，这种争议目前已经延续到了AI写真产品上。

记者接触到的一些学者直言，AI生成物并非人类的创造，人类在“数字分身”的形成过程中没有付出创造性劳动，因此，AI写真产品不符合《著作权法》作品的构成要件。

上海百一知识产权代理有限公司高级合伙人王路丰在接受记者采访时表示，如果AI生成物是非事前确定的结果，则认为创作者为机器，不属于《著作权法》意义上的“作者”，该作品不享有著作权。但从目前“数字分身”外在形式上看，符合视听作品（动态数字分身）或者美术作品（静态数字分身）的形式要求，内容体现出对真人形象的模拟表达；从目前“数字分身”的生成过程来分析，是由AI的主创团队相关人员利用预先设定的算法、个人照片个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。因此，“数字分身”在技术上“生成”的创作过程均满足法律对视听作品或美术作品的保护条件。

孙宇昊认为，区分是否具有著作权，要结合“数字分身”的生成方式、技术背景、技术手段等诸多方面来综合认定。