关联船扣押制度下国有资产权属的解析演进与启示

于 冰 高长峰 杜 青

向法院申请扣押船舶是海事请求人实现自身债权的重要保障手段。船舶扣押制度的价值体现在两个方面：一是作为海事请求保全措施，获得海事请求的担保，并迫使背后的受益所有人或者控制人出面应对纠纷；二是作为诉讼策略的一部分，通过船舶扣押使扣押船舶的法院获得对案件实体争议的管辖权，通过择地扣船方式达到择地行诉目的。[1]在此基础上，船舶扣押制度是各国海事诉讼制度的重要组成部分，国际社会也通过了《1952年统一海船扣押某些规定的国际公约》（简称《1952年扣船公约》）和《1999年国际扣船公约》（简称《1999年扣船公约》），以期尽可能统一各国的实践。虽然扣船制度来源于对物诉讼理论，但由于各国扣船法律制度在此理论基础上对财产权属的关联识别标准产生了分化，各国的船舶扣押制度在允许扣船的海事请求的范围、可扣押的船舶范围及扣船程序等方面仍存在不同程度的差异。其中，南非的关联船扣押制度因其对单船公司法人面纱的刺穿以及由此带来的可扣船舶范围的大幅拓宽，成为国际上船舶扣押制度的一个最为典型的范例。

我国已经成为全球最大的船舶资产持有国，[2]国有企业所属的船舶占据相当大的比重。关联船扣押制度在关联关系认定上宽泛的可解释性给我国国有企业带来了严峻的扣押威胁：某一国有企业所属船舶可能因其他国有企业产生的海事请求而被认定为产生该海事请求船舶的关联船舶遭到扣押。该种扣押威胁成为我们国有航运企业在南非进行航线部署的一大障碍，对国有航运企业涉南非的航线经营带来了极大的不确定性。不过，在2022年南非法院作出的“山东海昌”轮案件的最新判例中，南非法院基于对国有企业改革背景下国有企业控制关系的认定，对国有企业所属船舶适用关联船制度进行了合理的澄清，具有深远影响。本文将从船舶扣押范围的标准与理念出发，探讨南非关联船扣押制度对我国国有企业船舶适用的发展变迁，并在此基础上论述国有企业治理模式创新的涉外法治效果统筹，以期为学界了解关联船扣押制度的新发展以及我国国有企业的涉外法治实践提供有益借鉴。

一、船舶扣押范围的法律政策

（一）可扣押船舶范围的立法模式

对于可扣押船舶的范围，在国际上，除了产生海事请求的当事船舶之外，“姐妹船”也是通常可被扣押的船舶。《1952 年扣船公约》首次在国际公约中规定了姐妹船扣押：对海事请求负有责任的船舶所有人或是光船承租人所有的当事船之外的其他船舶亦可被扣押。此规定亦为《1999年扣船公约》所继承。姐妹船扣押条款体现了责任人应当以自己的所有财产对外承担责任的理念，对保护扣船申请人的利益具有重要意义，成为国际通行实践。我国《海事诉讼特别程序法》第23条第2款也对此作出了规定。当然，无论是公约，还是我国立法，对姐妹船的范围都是有严格的条件限制的，即姐妹船必须为对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的船舶。这意味着对于背后可能是同一股东控股，但在登记上属于不同所有人的船舶，难以适用姐妹船扣押制度。而在实践中，大型航运公司为降低营运风险，避免旗下众多船舶因姐妹船扣押制度被扣押，普遍采取单船公司的架构设计。通过将旗下的每条船舶注册成独立的单船公司，使这些船舶在法律上分属于不同的法人所有，继而难以构成姐妹船。

显然，单船公司的制度设计大大降低了姐妹船扣押制度的适用可能。为了给予海事索赔更高效的救济程序，南非法律委员会在《1983年海事管辖规则法典》（Admiralty Jurisdiction Regulation Act 105 of 1983，简称AJRA）第3条第7款创造了关联船扣押制度。①AJRA第3条第7款规定，关联船舶，是指除产生海事请求的船舶以外的船舶：（1）在诉讼开始时，由海事债权产生时涉事船舶的船舶所有人拥有；（2）在诉讼开始时，由海事债权产生时能够控制拥有涉事船舶的企业的人拥有；（3）在诉讼开始时，由海事债权产生时能够控制涉事船舶的人所控制的公司所拥有。在上述规定中：（1）如果某人对船舶拥有主要的股份，则船舶将被视为由其拥有；（2）如果某人有权力直接或者间接控制公司，他将被视为控制公司；（3）公司包括其他任何法人或者社团，无论是否由股份利益所构成。同时，在租船合同下，如有承租人负有责任，则其应当被视为产生海事债权的船舶的所有人。该条以共同“拥有”（owned）和“控制”（controlled）界定当事船的关联船，从根本上扩大了申请人可申请扣押船舶的范围。所谓共同“拥有”即船舶的大部分所有权份额、投票权或价值由同一个人所有。“控制”则通过“权力”表现，即“如果某人有权力直接或者间接控制公司，他将被视为控制公司”。据此，在南非法下，对于某一海事债权，如果能证明某一条船舶与该海事债权的债务人都由同一个人“拥有”或“控制”，则南非法院可以将该船认定为“关联船”进行扣押。同时，AJRA第3条第7款中还含有一个“视同条款”，即在租船合同下，如有承租人负有责任，则其将被视为产生海事债权的船舶的所有人。此视同条款旨在进一步扩大关联船的认定范围，即当一家公司与涉事船舶的租船人受同一人控制时，关联船舶条款可为扣押该公司所拥有的某一船舶提供可行性。而且，该视同条款下租船人的范围不限于光船承租人，而是涵盖所有类型租船合同的承租人。此外，本条对关联船认定的时间标准设定为“诉讼开始时”，即不要求船东对当事船和关联船的所有权或者控制权必然在时间上有重叠。

（二）可扣押船舶范围的立法权衡

南非的关联船扣押制度相比于姐妹船扣押制度在可扣押船舶范围上做了极大的扩展，为海事债权人提供了额外可供选择的扣押对象，为其权利保护提供了更充分的保障。[4]基于其在规避单船公司对姐妹船扣押制度的架空、扩大海事请求人可寻求救济的财产范围上的制度吸引力，也有学者认为采取共同“拥有”标准与合理限度内的“控制”标准，可以在合理的范围内突破船舶登记与企业工商登记的公示范围，通过刺破单船公司的法人面纱为请求人寻求公正的保护。[5]但整体而言，类似南非这种宽泛的关联船扣押制度仅是特例，更多国家的船舶扣押制度仍限于当事船和姐妹船的范围内。事实上，在《1999年扣船公约》的制定过程中，英国代表曾提出以“控制”取代“所有”作为姐妹船舶的界定标准，即以船舶投资者与登记所有人之间内部的某种经营上的关联性为纽带来界定姐妹船舶。但是由于各国国内法对于此种标准下单船公司是否属于同一个实际受益人的认定不尽相同、控制权这一概念将赋予法院过度的自由裁量权、单船公司本身存在的正当性，以及此为公司法的一般原理无须在专业海事领域予以规范等原因，英国代表的提议遭到了大多数代表团成员的反对，最终未能在《1999年扣船公约》中得到体现。[6]

因此，对于可扣押船舶范围的立法选择，并不一定是越大越好，其需要权衡的因素至少包括：第一，船东利益和海事请求权人的利益保护平衡。扩大可扣押船舶的范围，固然有利于对海事请求权人的利益保护，但船舶的扣押即使是扣押很短的一段时间，也会给船东的船舶营运，甚至是整个依赖于船舶按时抵达目的港的国际贸易带来极大的影响，[7]因此需要在不同的利益平衡之间谨慎选择。第二，对本国航运业的影响评估。宽松的扣船制度无疑会增加当事人在当地的扣船选择，对当地的法律服务业固然是一个利好；但同时，突出的扣船风险也会使一些船东考虑替代港口，“吓退船舶”对本国航运业难言益处。[8]第三，法人独立人格的突破与传统上对航运业的保护政策之间的兼容性。众所周知，基于海运的高风险性，各国立法通过海事赔偿责任限制等制度赋予了船舶所有人等额外的保护，而关联船扣押制度对法人独立人格的突破对责任人的溯源有极端化、无条件化之嫌，在实质上否认了当事船登记所属公司法人的独立人格，[9]这实质上使得法人制度在航运领域对船舶所有人的保护不及其他商业领域，与其他基于鼓励航运发展政策目标而设立的制度之间可能存在抵触。

因此，船舶扣押范围的立法选择是一个复杂的选择，以南非为代表的关联船扣押制度并未成为国际立法的普遍实践具有现实的利益考量。

二、南非典型扣船制度对国有企业船舶权属制度的挑战

在南非的关联船扣押制度下，海事请求权人若能向南非法院证明被申请扣押的船舶在诉讼开始时，实际上是由当事船背后的所有人或控制人（还包括租船合同项下负有责任的承租人）直接或间接地拥有或者控制的，或者是由最终责任人直接或间接地拥有或者控制的下属公司拥有的，南非法院便能认定其与当事船之间存在关联关系，扣押该船舶。该种特殊的实践产生的对我国国有企业所属船舶的一个特殊风险是，某一国有企业所属的船舶，是否会因国有资产都归属于国家，或受国有资产监管部门的共同监管，而被认定为其他国有企业所有、控制或者租赁船舶的关联船？

（一）国有企业所属船舶被认定为关联船的特别风险

在南非法下，关联船舶认定中的一个核心概念是“控制”，即船舶由同一人所控制。而对于控制的含义，南非最高法院在相关案例中进一步明确：在管理公司经营的权力，或是决定公司方向和命运的权力由不同主体掌控时，立法中所提及的控制人为后者。原因在于后者通常通过控制外观上管理公司经营的主体以实际上控制股权并进而决定公司的方向和命运。①“The Heavy Metal”, 1999（3）SA 1083（SCA）.对“控制”的含义，可进一步举例加以理解：如果A公司持有B公司70%的股份，则A公司将被视为拥有控制B公司的权力；在此基础上，如果B公司持有C公司10%的股份，则视为A公司对于B公司这10%股份也有控制权；在此基础上，如果A公司还直接拥有C公司45%的股份，那么A公司基于其对C公司直接和间接拥有的具有控制权的55%股份（45%+10%），将被视为对C公司有效地拥有“控制权”。

期刊评价与学术评价过度依赖JIF，驱使期刊争相提高自己的JIF，形成了一个恶性循环。几乎与此相关的每个人都对这种怪象既爱又恨，但苦于尚未找到比JIF更客观的定量指标。既然JIF的作用异化了，那么能不能直接废除JIF量化评价指标呢？事实上，期刊评价与学术评价通行的方法有依据各类量化指标的定量评价和采用同行评议的定性评价。如果在评价中完全废除类似于JIF的定量指标，仅仅依靠同行评议其实是很不现实的。因为同行评议也会受评议人的学术修养、价值偏好、科学范式、学识水平乃至人际关系和利害冲突等等因素的影响，其客观公正性也难以保障。事实上，正是为了克服定性评价这些弊端，定量评价才应运而生并被广泛使用 。

在上述控制的认定标准下，国有企业所属船舶可能因最终的所有权控制关系而面临关联船扣押的特殊风险。一般认为，国有企业是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家直接或间接控制的企业。[10]《企业国有资产法》第2条亦明确，“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权”。显然，根据上面的定义和规定，不同的国有企业之间存在一个共同的“连接点”，即其全部或者部分由国家直接或间接所有、控制。这种所有和控制关系，是否满足南非法律下有关关联船的所有或者控制标准，便成为一个现实的问题。

经济合作与发展组织（OECD）发布的《国有企业公司治理指引》，将国有企业界定为国家通过全部、多数或重要少数所有权而对其实施重要控制的企业，即依照国内法律属于企业且国家对其行使所有权的任何公司实体都视为国有企业。但该指引同样指出，国家通过善意监管影响企业决策的情况，一般不被视为拥有控制权。①经济合作与发展组织《国有企业公司治理指引》，2015年，第15-16页。换言之，虽然从股权关系上，国家对国有企业可能直接或者间接拥有多数的股权，但这种基于股权产生的所有权或者控制权是否被国家或者国家设立的政府部门机构所行使则是另一个问题。政府基于所有权益的控制与政府作为监管者的监管是不同的。[11]但这种区别在南非法下是否被认可，需要由南非法官根据南非法加以解释。

（二）南非法院过往实践的未竟争议

国有企业船舶因其“国有”身份遭遇关联船扣押的案例从1992年大河船运公司所属“巨鹰”轮被扣押起就开始受到关注。[12]国有企业船舶在南非面临关联船扣押的风险一直存在。当然，其间中国企业在部分案件中的抗辩也部分澄清了规则的适用，其中影响最大的当属“Le Cong”轮案件。②2005 JDR 1366 (SCA).在该案中，“Gas Progress”轮被汕头市五洲集团公司投资组建的“Shantou Sez”公司（汕头市市属国有企业）租用，因“Shantou Sez”公司拖欠租金，“Gas Progress”轮以“Shantou Sez”公司与广州海洋运输有限公司（中央直属企业）同为国企，“Le Cong”轮与“Gas Progress”轮具有关联关系为由，申请关联船舶扣押。该案一直上诉至南非最高上诉法院。“Leo Cong”轮当事方从各级政府的选举方式不同、各级政府财政独立等角度出发，对中央政府拥有地方政府投资设立的公司的“控制权”进行反驳。最终，南非大法官认为扣船申请人针对“不同级别政府设立的国有企业所有的船舶是否为关联船”这一核心问题未能提供有足够说服力的证据，应承担举证不能的后果，判定“Le Cong”轮不构成“Gas Progress”轮的关联船舶。

“Le Cong”轮案的判决可以在一定程度上缓解国有企业船舶面临的关联船扣押风险，至少对于分别属于中央和地方的国有企业而言，相关船舶被认定为关联船的风险大大降低。然而，“Le Cong”轮案的先例价值也具有局限性，即该先例未能涵盖同属于中央或者地方国资委所有或者控制的国有企业这种情形。

当然，仅因国有控制关系而对不同的国有企业适用关联船制度的正当性本身也应被否认，因为这种适用突破了揭开公司法人面纱的底线，将本应是民商法律下的“间接控制”扩张为国家行政管理的概念，其导致公有制下的国有船公司毫无法律和事实根据地受到牵连。[9]为此，也有建议提出：我国应当就此与南非当局进行外交、经贸等方面的交涉，敦促其修改法律；[13]我国国有资产的归属在政策上应该更加清晰具体，并且法制化，进而在诉讼中避免被统统归为“政府控制”或者“国有资产控制”；[14]通过加强对国有企业的科学管理逐步消除目前存在的关联因素。[4]

三、国有企业治理模式创新对船舶关联关系的改变

如前所述，“Le Cong”轮案的先例价值针对的情形是海事债权的产生主体与船舶的控制主体分属于不同国资委（地方和中央）的国有企业。换言之，该案形成的规则是不同的国资委控制的国有企业，不应被想当然地视为由同一主体所控制。但这并未从根本上否定政府部门对国有企业的控制关系。如果两个国有企业同属于同一国资委控股，其中一个国有企业所属的船舶，是否会因这种关联关系而被认定为是另一个国有企业产生的海事债务的关联船舶仍未得到澄清。而在“山东海昌”轮案中，关联船扣押即源于此种情形。

在本案中， SD省国资委通过其在不同公司（GS公司、HY公司、GT集团）的直接股权和在其控股公司的股权，对产生海事债务的TK公司（欠付租用的“ZT”轮的船舶租金及相关费用）和SS公司都具有超过50%的股权关系上的控制权（相关的股权关系如图1所示）。据此，香港X公司主张，SD省国资委作为多数股东，有权直接或间接控制SS公司，继而SS公司所属的“山东海昌”轮构成TK公司所租的“ZT”轮的关联船，即使SS公司对TK公司的业务和纠纷一无所知。

显然，如果按照股权关系上的直接或者间接控制去理解，本案中“山东海昌”轮将满足关联船扣押所要求的控制关系。

（一）国有企业治理模式创新对控制关系的再造

本案争议焦点为在南非法律体系下，SS公司与TK公司是否因各自母公司均属SD省国资委控股，从而SS公司拥有的“山东海昌”轮与TK公司所租用的船舶构成南非法律下的“关联船舶”。南非法律下对“关联船舶”的认定，需要南非法院根据南非法律来解释。但根据南非法律，外国法被视为事实问题，SS公司与TK公司是否受同一“人”控制是一个需要根据中国法律认定的事实问题。因此，如果当事人能够举证证明中国法与南非法在有关公司控制（尤其是国有企业）的认定上存在显著差异，则南非法院可能采纳中国法的标准判断是否存在控制关系。所以，本案的关键在于向南非法院提供能够打破上述控制关系的突破口，而这个突破口即在于不断推进中的国有企业管理改革——通过政府管理职能与出资人职能的剥离，政府对国有企业的管理方式和权限已被调整。

我国早在2013年就开始对国有企业管理体制中的政企关系进行改革。《2015年国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》将政府与国有企业关系改革的基本原则概括为：“实现政企分开、政资分开、所有权与经营权分离，依法理顺政府与国有企业的出资关系……坚持政府公共管理职能与国有资产出资人职能分开，确保国有企业依法自主经营……”2019年国务院公布的《国有资本授权经营机构改革方案》重申了国有企业管理改革中政府管理职能与出资人职能分离的原则和目标：“坚持政企分开政资分开。坚持政府公共管理职能与国有资本出资人职能分开……依法确立国有企业的市场主体地位，最大限度减少政府对市场活动的直接干预。”上述国有企业政企关系改革的目标是将公共管理职能保留给政府，将国有资本出资人（即股东）的职能剥离给国有资本投资、运营公司。在《国务院关于推进2018年国有资本投资经营公司改革试点的实施意见》中，上述路径被表述为：国有资产监管机构根据国有资本投资、运营公司具体定位和实际情况，按照“一企一策”原则，授权国有资本投资、运营公司履行出资人职责，制定监管清单和责任清单，明确对国有资本投资、运营公司的监管内容和方式，依法落实国有资本投资、运营公司董事会职权。国有资本投资、运营公司对授权范围内的国有资本履行出资人职责。也就是说，为了实现政府公共管理职能与国有资本出资人职能的脱钩目标，我国在政企关系改革中采用了两方面的措施：一方面，资本出资人的职责被授权给国有资本投资公司和国有资本运营公司（简称国有资本投资经营公司），使其在授权范围内履行出资人的职责；另一方面，采用类似负面清单的做法，明确政府部门的监管清单和责任清单，约束政府的行为，使其无法超越界限履行出资人的职责。

在国务院上述文件的整体指引下，地方政府也开始相应的改革。SD省政府在2015年也开始了以建立“国有资产监督管理机构、国有控股公司和国有企业”三级制度为目标的政府与国有企业关系改革。2016年12月，SD省国资委报告称，在23家省级国有企业中，有13家已经完成了国有企业关系改革，包括GT集团等。[15]2019年12月，SD省国资委公布了《SD省国资委授权放权清单》，汇总了自2014年省级国有企业和国有控股公司出资人的授权放权情况。根据该清单，多达31项决策权从SD省国资委剥离，授权至相关国有控股公司和/或国有企业。这些决策权包括股东重组、资产重组、债券发行、股权激励、资产转让、合并、分立、清算和破产、年度投资计划、战略发展计划等。值得注意的是，省属企业有权决定省属二级及以下企业改制、国有产权转让、合并、分立、清算、申报破产事项。据此，SD省政府已经授权GT集团作为国有资本投资经营公司，由其独立对下属二级国有企业行使前述可以决定公司命运的重大决策权。在此基础上，TK公司的经营决策已在GT集团的控制之下，而非由SD省国资委控制。

同时，上述改革在法律层面同样是有立法授权的。《企业国有资产法》第11条第2款规定：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”该授权性规定在立法上为国有企业的改革提供了合法性和正当性基础。而且我国《公司法》第216条第4款和《企业会计准则第36号——关联方披露》第6条也明确规定：国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系；仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。

综上，在国有企业管理体制改革之后，SD省国资委对部分省属国有企业享有的出资人职能已经剥离给国有资本投资运营公司。而在案件发生时，GT集团已经完成国有资本投资运营公司的改革。按照改革方案，GT集团对其下属企业享有独立的出资人的职能，可以独立对其下属公司的转让、合并、分立、解散、清算、申请破产等事项作出决定。这切断了TK公司与SD省国资委之间的控制关系，即SD省国资委在授权之后，不再对TK公司具有最终命运的决定权，TK公司的最终命运决定权在GT集团手中。

（二）南非典型扣船制度对国有企业船舶适用的历史性演变

审理本案的南非法院于2022年5月底作出判决，法院认可了SS公司上述有关国有企业管理体制改革对控制关系带来的变化。法院认为：本案的争议不是关于TK公司的所有权是否为SD省国资委所有，而是SD省国资委是否对TK公司拥有控制权，即拥有决定公司方向和命运的权力。对于这一控制关系的认定，需要根据中国法判断。而对于国有企业控制关系的理解，必须结合中国的政治和经济历史进行理解，中国的宪法明确承认了中国的市场经济体制，由此推进的从计划经济到市场经济的变革是国有企业改革的大背景，应当考虑。《企业国有资产法》第6条和第11条第2款的规定已经表明，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权除政府部门之外的其他主体履行出资人职责，因此，将对国有企业的管理职能和出资人职能进行分离的国有企业改革与《企业国有资产法》的规定并不冲突。这意味着在本案中，不一定必须是SD省国资委行使对SD省国有企业的出资人职责。根据国务院和SD省的国有企业改革方案和相关文件，国资委授权有关省属企业决定省属二级及以下企业改制、国有产权转让、合并、分立、解散、清算、申请破产事项，尽管SD省国资委仍是TK集团的股东，但这种授权足以表明SD省国资委对TK公司方向和命运的决定权已经被下放到了国有资本投资运营公司（也就是GT集团）手中。而且根据SD省相关改革文件的发布时间，SD省将GT集团改制为国有资本投资运营公司早于本案索赔的产生。SD省国资委虽然有任命GT集团董事和高管的权力，但其不能干涉GT集团对TK公司的经营决策，也不能因为不满意GT集团对TK公司的经营决策而擅自更换GT集团的董事和高管，这种更换必须根据法律和公司章程进行，否则就构成权力的滥用。

由于后续原告放弃了上诉，该判决已经生效。本案的生效判决具有深远的价值，因为虽然南非的关联船扣押制度超过了国际上船舶扣押范围的通常做法，但其作为主权国家的立法仍具有国内法上的合法性基础。面对这种特殊的国内法制度对于我国国有航运企业造成的特别风险问题，我国的国有航运企业通过积极的应诉，逐渐将该规则对国有企业所属船舶的适用予以澄清。尤其是通过对国有企业管理体制改革过程和效果的展示，“山东海昌”轮案有望从根本上解决国有企业在南非面临非关联船被认定为关联船而不当扣押的风险。

四、余论：国有企业治理模式的涉外法治效果统筹

在中国经济体制改革的进程中，国有企业改革既是改革的重点，也是改革的难点。[16]当前推进中的国有企业改革，与部分西方国家的国家持股公司的思路存在异曲同工之处。例如，历史上意大利的公共企业在处理国家持股的制度安排上就采取了金字塔结构式的安排：最上面是国家控股部门，其作为出资人主要负责制定和实施长期战略并对公共企业部门负政治责任；中间则是国家持股公司，其受公法调整，控制下属经营公司的资本，并为下属公司提供融资和技术支持；而基层的则是经营单位，受私法调整，与一般的商业主体无异。[17]在改革过程中，我国国有企业的组织制度形式已经发生了具有积极意义的变化，形成了既有中国特色的制度安排，又基本符合市场经济要求的公司制股份制的企业制度形式，实现了从国营单位向独立的企业主体的转变。[18]同时，在国有企业走出去的过程中，国际和外国法律规则成为我国国有企业必须考虑的制度因素，我国国有企业的改革也必须兼顾改革的国际效果。例如在航运领域，我国国有航运企业遭到其他国家制度上的区别对待早已有之——美国的《1984年航运法》和《1998年航运改革法》对政府直接或者间接拥有或者控制的公共承运人所设立的受控承运人制度就对我国国有航运企业的经营带来了额外的限制，导致我国国有航运企业需要通过政府部门的额外协商谈判去换取相应的豁免。

在过去，因国有企业在政府管理和企业经营上的界限不甚清晰，有不少观点认为“国家所有权本质上是以国家强制为基础、以政治程序为运行机制的公共权力”。[19]这导致我国的国有企业在走出去的过程中可能不被承认是普通的市场主体，进而适用不同的监管或者商事规则。尤其在当前国际形势错综复杂、国家间战略博弈加剧，部分西方国家通过鼓吹“竞争中立”等概念和规则试图阻碍我国国有企业正常参与国际经贸投资的背景下，国有企业改革不仅对于提升国有企业的内部治理水平具有重要价值，而且对于国有企业参与国际经贸活动意义重大。为此，我们不仅要在国内法层面废除对国有企业的不当保护或对私有企业的不当歧视——在国有企业以一般市场主体身份从事商业活动时，国有企业和私有企业作为市场主体应当是平等的，也要在国际法或者外国法层面抵制对国有企业的不当规制。这要求我们以国内法治与涉外法治统筹推进的方法论来指引我国国有企业的管理体制改革以及与之相关的国内法完善和国际经贸规则谈判。

以“山东海昌”轮案的应对为例，本案胜诉最关键的一点是通过提供SD省国资委在网上发布的一系列改革文件和授权文件，当事人向外国法院证明了SD省国资委改革了对部分省属国有企业的控制方式，即实现了管理职能和出资人职能的分离。通过提供公开可查的，从中央到地方的法律法规、改革授权文件、放权清单等，能够给外国法院描述一个完整、有说服力的国有企业改革方案及实施路径，从而使法官有可能去理解这个改革，并相信这个改革进程是真实的、在法治轨道下进行的，该种做法应当得到其他国家的认可。因此，国有企业改革一方面应当在法治化的轨道下进行，兼顾国内法治与涉外法治的需求，完善法规依据和政策文件支撑，即国有企业的改革应当在制度框架下推进，做到改革措施有据可查，另一方面应当使这些文件公开透明，使外界可以获知、查询。特别就航运领域来说，其突出的国际性和具有显著垄断特征的行业竞争特殊性，要求我国的国有航运企业特别关注各国反垄断法和政策的发展变化，及时通过企业的合规建设并配合必要的国内立法跟进和政府沟通，协同应对潜在的不合理监管要求。

同时，除了国有企业改革方案的系统性部署，就具体案件的应对而言，国有企业在走出去的过程中也应当敢于、善于运用法律武器维护自身权益。习近平总书记指出：“在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不。”[20]作为我国对外经济合作的重要市场主体，国有企业在走出去的进程中也应当敢于、善于法律斗争，这既包括争议发生前的法律风险排查和合规管理，也包括争议发生后的权益维护；不仅包括私法层面民事权利义务的维护，也包括公法层面对当地立法、司法、执法的法律应对。从“山东海昌”轮案的应对来看，SS公司的应对面临两难的境地：如果通过支付费用达成和解，则后续TK公司的其他债务也有可能通过这种方式由SS公司承担，这不仅将给SS公司的正常经营带来巨大隐患，也将使得案涉问题一直存在，成为悬在国有航运企业顶上的一把利剑；如果SS公司积极抗辩，但最终得到的却是一个败诉判决，则可能在南非法下产生一个对所有国有航运企业都很被动的案例，使国有航运企业的利益受到长远影响。面对这种两难的处境，国有企业不能基于大事化小的想法简单选择前一种处理方式，而应当结合对案件的专业分析，敢于、善于进行法律斗争。在此过程中，“外国法+中国法”的律师团队模式值得推荐：由当地的外国律师负责案件的程序应对以及外国法的问题，由国内的律师负责当事人和外国律师的衔接和文件准备等，并在涉及中国法的问题上提供助力。