有限公司股权转让中的公司意思研究

李建伟，何 健

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249）

多年来，股权转让纠纷案件一直是各级法院审理的各类公司纠纷中占比最高的案件类型。个中原因很复杂，其中之一在于立法上缺乏对有限公司股权变动模式的清晰认知，以及由此带来的理解歧义。一般认为，基于合同的股权变动，乃是双方主体订立股权转让契约及让与权利的私法行为，公司在其间并无独立的意思介入。但在各类股权转让纠纷中常有公司主体参与，这不仅体现在公司承担变更股东名册、商事登记及章程记载等程序性义务上，还体现在公司对于股权转让协议效力的异议、承认新股东身份等实体性权利上。需要追问的是，公司在股权转让中有无独立的利益，有无独立的意思参与，以及是否享有相应的实体性权利。对于上述问题，有必要基于公司法理的逻辑推理以及实证法研究作出回答，并有望构建更具理性的有限公司股权变动模式。

一、股权的社员权本性：股权转让中公司参与的意思基础

公司意思不同于股东的个人意志，也不是股东意志的简单加总，而是依据既定程序与实体规则产生的共同意志[1]。股权是股东以成员身份参与公司关系的一种概括性权利[2]，虽然公司并非股权转让法律关系中的直接主体，但公司的地位无疑非常重要，应当将公司的意思显现于股权对外转让中。如果公司仅被动承担程序性义务，则欠缺公司作为主体的观念，实质上将公司看成了股东财产的衍生物，此时股东对其自身财产的拥有、交易和转让仅仅需要股东自身的意思表示即可[3]。传统私法曾将股权转让界定为准物权行为，但往往忽略了股权转让具有组织法的特性。需要看到，股权转让不仅涉及契约法上合同当事人之间的意思表示，还涉及公司及其他成员的权利义务变化。

（一）股权的本性视角：公司组织的成员变更

关于股权的性质向来聚讼纷纭，核心分歧是论其团体性权利与否。其中的社员权说契合公司组织法的特性，充分尊重公司主体地位，有利于公司意思表达。根据该说，股权乃是基于成员资格而享有的成员权[4]，性质上是社员权[5]，核心在于公司与股东的关系[6]。“社员权是一种复合型权利，其中既有具经济性质的自益权，也有不具经济性质的共益权”[7]，具体包括资产收益权和参与决策权，强调股东不是凭借个人意志直接对公司进行管理，而是依靠公司机关如股东会等来参与重大决策、选择高管，这亦符合社员权通过社团意思机构间接行使的特性。“股权是成员权，成员权须于团体内部、依团体规则行使，脱离团体则失其权能。”[8]股权的获得和行使都有赖于公司意思，脱离公司便无法实现其利益，其团体性特性决定了股权转让不能简单类比物权转让或债权让与。

股权的社员权属性决定了股权转让不能脱离组织法（团体法）特性，进而决定了股权转让不同于个人法（交易法）上的独立个人交易行为，其不仅改变了股权权属，还会改变股东与公司之间的关系。“股权的转让毋宁说是纯粹的权利的转让，还不如说是身份的概况继受，与德日等大陆法系国家盛行的‘股权社员权说’一脉相承。”[9]公司在股权转让中仅承担程序性义务，“实质上与将公司看成是股东财产的衍生物是一致的，股东对其财产的拥有、交易和转让仅仅需要股东的意思表示即可，缺乏公司作为主体的观念”[10]。公司意志不同于股东个人意志，也不是股东意志的简单加总，而是依据规则产生的共同意志。为提高决策效率和避免出现僵局，有限公司的股权结构往往经过精心设计，股东也高度重视股权结构和控制力的相对稳定，通过股东协议、章程对内部转让进行限制。控股股东的变化甚至会引发经营理念的变化，有效防范控股股东滥用控制权侵害少数股东利益是公司治理的关键，因此公司介入股权转让必不可少。

（二）公司自治的视角：公司介入股权转让的必要性

公司章程乃公司自治的意思基础，股权作为团体法上的权利，其转让应当受到公司章程的约束。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十一条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，其肯定了股权转让中的公司自治，学界多肯定章程规定会影响股权转让协议或股权转让行为效力，但忽略了维护章程规定这一问题。对公司章程的性质界定，存在两种有力学说：自治法说主张“章程是股东为了规范公司组织形式和行为准则而设立的法律文件，不但约束章程设立者，而且约束公司机关及新加入公司的股东，具有自治法规的性质”[11]；契约说则认为公司是由一系列合同构成的，章程也是公司合同的一部分，“章程的制定是基于发起人的共同意思，章程制定后即对发起人产生约束力，具有契约的性质”[12]。两种学说的共通之处在于，“自治”一词彰显了自由理念，“契约”一词也反映出契约说推崇公司自治的特性，显然都强调股东意思自治，即股东、公司可通过设计章程来实现股东利益最大化，股东行使权利不得违反章程规定。虽然实践中章程存在严重的范本化、形式化问题，多是复述公司法中股权转让规定而未能切合自身所需，但本文的样本案例①中仍有少数公司存在个性化的章程自治（详见表1）。如公司章程存有自治条款，作为章程执行者和守护者的公司在股权转让中的地位与作用更毋庸置疑。恰如有学者指出的，“为了消除股权转让上的不确定性，与其规定公司有权拒绝办理股权变更登记，莫如正面承认公司在股权转让中的审查权”[13]。

表1 章程对股权转让另有规定的案例

回到公司的社团组织本性，股东作为其社员，“成员权为团体对成员的保护义务，团体必须妥善履行对成员的保护义务”[14]。公司于社团整体利益上尽保护职责，申言之，公司虽非股权转让的当事人，但不仅不能置身事外，还应在受让人成为股东前对转让事宜进行积极审查，确保股权转让符合公司章程及公司法的规定。若公司仅在股权转让后被动承担程序性义务，无疑使该项满足公司个性、维护整体利益和弘扬章程自治的措施落空。

二、缺少公司意思介入的股权变动模式之流弊

《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第二百二十四条体现了现行立法中作为一般原则的债权形式主义的物权变动模式，须同时满足合同有效和登记、交付的公示要件，第五百四十六条则体现了意思主义的债权变动模式。股权转让涉及组织法特性，法院不能简单类推物权或债权转让规则，将其套用于股权转让。在组织法的视角下，应当将股权转让与一般的买卖行为相区分，公司有配合股权转让的程序性义务，也应当保护其他成员（股东）的利益。法律允许通过公司章程另行规定来维系股东之间的人身信任关系，满足并保护公司的持续经营需要。虽然公司并非股权转让法律关系的当事人，但其重要地位不可忽略。学界和司法裁判中有观点认为股权转让仅涉及合同当事人，另有观点认为股权转让还应当强调并重视公司的参与和独特地位[15]。由此引发如下争论：以股权转让是否以外观公示为生效要件做标准，对我国股权变动模式的解读形成意思主义与形式主义两大阵营，进一步引发股权转让是否以公司认可为生效要件的探讨。意思主义认为只要当事人意思一致即可导致股权变动，形式主义则认为股权转让合同之外尚需辅以一定形式始生变动效力，又可细分为“纯粹意思主义模式”“债权形式主义模式”“修正意思主义模式”等多种主张[16]。诸种股权变动模式之争的背景，主要是现行《公司法》关于股权转让流程的规定不明确，以及相关的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第二十三条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8 条碎片化规定导致解释分歧。目前，《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“《公司法修订草案》二审稿”）回应了股权转让流程中同意权的争议，但仍存在分歧，对股权转让效力变动的时间问题仍然语焉不详。

股权的对外转让在程序上依照时间顺序可分为两个阶段：第一阶段是在公司内部征求其他股东的同意和其他股东的优先购买权行使问题，第二阶段涉及股权转让合同签订和股权变动问题。本文关注的是股权对外转让第二个阶段中的问题。股权转让合同签订和股权变动从时间谱系上看有三个重要的节点，分别是股权转让合同的签订、公司更改股东名册、工商登记，这三个节点分别有不同的对抗效果。本文认为《公司法》第三十二条第三款仅规定了股权变动工商登记对抗第三人的效力，并不意味着工商登记属于股权变动的生效条件。

（一）纯粹意思主义模式及其检讨

从《公司法》第三十二条第三款、第七十三条的文义解释看，当事人的股权转让合同生效之后，公司负有换发出资证明、修改股东名册和申请工商登记的义务，也就是说，当事人的股权转让在先，公司办理相关手续义务在后，但并未明确行为间互为因果。纯粹意思主义模式主张股权何时变动以转让双方的让与合意为准，股权转让合同生效之时即发生股权变动，出资证明书的交付并非股权转让的要件，股东名册的修改是对抗公司的要件，工商登记的变更是对抗公司外部第三人的要件[17]。该观点直接影响法官在司法裁判中的法律解读。

表2中裁判观点均认可股转协议生效即发生股权变动，股权受让方取得股权只要符合“签署合法有效的股权转让协议”即可。合同具有相对性，但意思主义模式下，在转移股权时不可避免要解决的问题是，仅于当事人之间产生效力的合同如何能够转让具有绝对性的权利?从比较法的角度看，在物权变动采意思主义的《法国民法典》中，编纂者在所有权变动的选择上受到法国大革命宣扬的个人主义和自由主义的影响，彼时意思主义并未达到理论上的成熟程度[18]。故从法律理论角度来观察意思主义，会发现纯粹意思主义的逻辑不成熟之处，看似最符合商事交易追求自由和效率的特性，但硬伤在于公司不能介入使得法律、公司章程施加的限制落空。更致命的是，“一个尚未为公司认可，甚至公司还不知道受让人为何人的股东难以称为‘公司股东’，受让人在行使股权的时候也极有可能遭到公司的阻碍”[19]。据此，纯粹意思主义模式并不可取。

（二）债权形式主义模式及其检讨

该模式主张股权转让协议生效加上股权交付始发生股权变动。由于股权系无形财产，转让股东与受让人之间的股权交付，不像动产占有移转具有可察外观，可解读为公司的程序性义务如股东名册变更和工商变更登记等，此时公司仅负有变更登记的程序性义务。但论者主张的交付判定标准并不相同，可分类为：

1.支付股权转让款

表3展示了支持该立场的部分案例。此立场存在违背逻辑之处：支付股权转让款仅决定货币所有权变动，与另一标的股权的变动怎可混为一谈？在双务、有偿合同中，买受人的价款支付与出卖人的权利变动不同步，无疑会影响交易双方风险和利益的分担。更进一步，这一主张使得诸如赠与等无偿行为丧失了股权变动的标准。

表3 支付股权转让款，股权发生变动的案例

2.变更股东名册

《公司法》第三十二条明确了股东名册的作用在于股东据此可向公司主张股权，但股权变动与其是否相关是另一个问题。有学者主张“享有股东权利，应以股东名册登记为前提”[20]，裁判实践中不乏支持者，样本中的此类裁判立场详情见表4。

表4 变更股东名册，股权发生变动的案例

以股东名册变更记载作为股权变动要件不仅缺乏法律依据，也背离了公司实践，无股东名册的有限公司不在少数，更重要的是，以变更股东名册作为生效要件不利于保护股权受让人利益。在比较法上，虽然英国、德国要求股权变动须经过股东名册变更，但英国依照信托来处理转让股东与受让人之间的关系，股权登记之前，转让人作为受托人为受让人持有该股份[21]；德国则是通过物权行为理论来处理转让人、受让人和公司之间的关系[22]，德国法上股权变动是一种物权性履行行为，有限公司股权转让要向公司申请转让登记，但该申请并非意思表示，而是一种无形式的声明，是必须被接受的通知，登记不是进行有效股权转让的前提条件，而仅具有对抗公司的效力[23]53。

3.变更商事登记

《公司法》第三十二条规定完成公示的股权变动产生对抗第三人的效力，学界通说也认为“工商登记属于宣示性的登记，仅产生对抗第三人的效力，而非股权变动的效力”[24]。但一直以来都不乏法院将商事登记作为股权移转的标志，样本中的此类裁判立场详情见表5。

表5 变更商事登记，股权发生变动的案例

表5显示不少法院将商事登记作为确认股权变动的标志，这与现行《公司法》规定的商事登记不影响股权变动的发生而仅产生对抗效力相抵触。同时，在股权转让过程中尚未有还未变更股东名册记载的事实却在外部变更了商事登记的情形，权利尚未发生变动却产生对抗性，这无疑产生逻辑悖论。

4.实际行使权利

将受让人参与公司分配、实际参与公司的经营和管理作为股权转让完成的标志，也是实践中不少法院的关切，样本中的此类裁判立场详情见表6。

表6 实际行使权利，股权发生变动的案例

不同于大中型公众公司，绝大多数有限公司封闭性强、规模小，股东实际参与公司经营管理是客观情事。但“享有股东权利是取得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件或原因”[25]，即不能倒因为果，如样本中有法院指出，“实际参与公司的经营和管理与获得股东资格并无必然因果关系”②，“受让人参与公司的经营并不是股权变动行为，不能以此来认定股权已经转让”③。

三、公司意思介入的路径设计尝试：修正意思主义模式评析

《公司法（修订草案）》二审稿在股权转让方面增强了公司义务的规定：其第八十六条强调股东仅负有“应当书面通知公司，请求变更股东名册……并请求公司向公司登记机关办理变更登记”的义务，原先应由股东承担的向公司登记机关办理变更登记的义务转移至了公司方；第八十七条继续要求公司履行换发出资证明书、修改章程和股东名册的义务，这与现行《公司法》第七十三条、《公司法司法解释三》第二十三条一脉相承；第四十条规定公司应当将股权转让等变更信息进行公示，即“公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项：……（二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息”，股东名单地位重要，除对内更改股东名册和向股东颁发出资证明书外，通过企业信息公示系统向第三人公示股权变更信息是一项非常重要的工作。循体系解释可知，《公司法（修订草案）》二审稿明确了股权转让中公司的配合义务，然而股权变动时间节点的疑云仍在飘浮。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8条规定“受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持”，试图厘定股权变动的时间节点。但该规定是否意味着将股东名册变更作为判断股权变动的依据或前提条件司法仍有争议，本文作否定解读，否则便与《公司法司法解释三》第二十三条规定的受让人在取得公司股权后可以请求公司履行签发出资证明书、记载于股东名册、办理登记等义务的内容相矛盾，且实践中常有公司不置备股东名册或拒不变更股东名册的现象。

反思之下，股权转让中公司的角色不可或缺，学界观点在如何构建一个体现公司主体地位、反映股权转让本质关系的股权变动模式上依然存在分歧。修正意思主义模式提出，股权转让协议生效仅仅是股权从转让股东移至受让人，在意思主义承认股权转让合同生效即产生股权变动效果的基础上，强调股权变动效果仅限于出让人和受让人之间，应通知公司并完成变更股东名册记载后才能对抗公司，完成商事登记变更后方可对抗第三人。与纯粹意思主义模式的根本区别在于，此时股权的变动除转让双方的让与合意外，还须得到公司的认可。为区分于后文的公司认可生效主义模式，可将修正意思主义模式称为公司认可对抗主义模式。

表7展示的裁判立场肯定了公司在股权转让中的作用，也显示了法院的认识差异。有的法院在裁判中将公司地位等同于债权让与中债务人的地位，只能接受通知而无权拒绝，有的认为股东行使权利需得到公司同意，不一而足。但问题在于，如由转让股东单独通知其他股东即可产生股权变动的效果，公司的独立意思缺乏表示空间。在股权变动后通知公司，方可对抗公司，那么通知的价值何在？同时公司章程事实上也对受让人产生约束力，如果仅凭转让协议生效就发生股权变动的效果，那么该如何看待公司章程设置的禁止、限制转让股权条款？而且，受让方取得股权却不能对抗公司，这也有违股权乃是股东与公司之间法律关系的本质。为克服这一逻辑与法理缺陷，有学者提出股权作为集合性权利可以分化为不同权能，这“使得其变动以效力层级模式依次在股东、公司、第三人之间发生”[26]，还有学者主张将股权中的财产权与人身权分离且分别于不同时间节点发生变动[27]。但股权权能分离理论存在“股权物权式思维”的缺陷，事实上，“权能分离”理论本身存有较大争议，“所有权能分离论的实质是确认所有权至高无上的地位以及其他物权对所有权的依附关系，但所有权具有单一性，所有权的分离是不可能的”[28]。有日本学者明确反对“基于所有权而设定地上权或抵押权时，不是构成所有权内容的一个权能的分离，而是把浑一的内容具体化的让与”[29]。也有论者强调“所有权具有整体性，不能在内容或时间上加以分割。在所有权上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部分，而是创设一个新的、独立的物权”[30]。

表7 股权转让采修正意思主义模式的案例

还要指出，各权能是股权不可分离的有机组成部分。《公司法》第四条对股权内容进行了概括式规定，但具体内容并非独立于股权之外的权利，而是股东依据股东资格行使的各项具体权能[31]。股东权益可分为自益权与共益权，前者是后者的价值基础，后者是前者的实现保障，二者有机结合而形成股权，缺少任何一项均不能够称其为股权[32]225。股权转让的权利是股东作为股份所有者的自益性权利，可以看出，无论是股东的自益权还是共益权，其行使都离不开公司的配合，需要公司承担法定义务。正如有学者所言，“投票权与剩余索取权必须相匹配，否则利益和风险机制的匮乏使得他们不可能做出最优的决策”[33]，权利、义务和职权的配置当处于平衡的状态。在此共识基础上，如公司不介入股权转让，只承担程序性义务，股权转让效果变动就容易陷入既有的传统民法纯粹意思主义和债权形式主义范式。站在公司组织法的立场，在修正意思主义下，赋予公司在参与股权转让过程中相应的权利义务至关重要。

四、修正意思主义模式的再修正：公司认可生效主义模式的构建

章程乃公司自治的基石，有限公司的章程负有维护公司其他股东利益和公司人合性的使命。根据《公司法（修订草案）》一审稿、二审稿的规定，公司原则上不得拒绝股东股权转让变更登记的请求，但通过反面解释，例外情形下有正当理由可以拒绝，不属于违反股权转让后的配合义务，这为修正意思主义模式下公司发挥介入作用奠定了基础。

（一）公司介入股权转让的意思路径：效力审查

现行《公司法》第七十一条对有限公司股权转让设置了较为繁琐的内部流程要求，由转让股东单独通知其他股东，但实践中往往借由公司召开股东会形式进行。《公司法（修订草案）》一审稿、二审稿都删减了“征求其他股东同意”的程序要求。有学者认为“同意权”的行使主体应为公司而不是股东个人，股东个人是否同意无直接的法律效力和意义，是否过半数同意最终考察的实质上为公司的意思[34]。我们表示认可，一方面，公司作为股权的义务相对方，有义务为股东转让股权提供协助（股权转让权也是股权应有内容）；另一方面，公司有责任维护整体股东利益和信任关系，由公司通知其他股东股权转让事项更合法理[13]。股东之间原则上不存在权利义务关系，股东承担通知义务缺乏法理基础，也会加重股东转让股权的成本。同时，公司是股东名册的保管者，由其通知最为可行。

转让协议达成后，转让股东请求公司承认其为股东，并说明受让的股权数量。公司内部由董事会依据法律、章程进行审查并作出决定，如拒绝认可，应在章程规定的期间或合理期间内将附有拒绝理由的决定以书面形式通知转让股东，逾期未通知的视为认可，也即公司的意思采明示拒绝、默示认可的形式，认可方式包括但不限于将受让人情况记载于股东名册和章程、向受让人出具出资证明书、通知受让人参加股东会、参与公司利润分配等[1]。之所以由董事会审查，不仅是因为股东会难以召集，更是因董事对公司负有信义义务，有义务维护公司利益和股东利益。

（二）公司的独立意思边界：章程限制、禁止股权转让的效力界限

有人指出，公司审查将对股权转让的自由原则构成挑战，并可能危害转让双方当事人的利益。这一担心并非杞人忧天，公司介入应严格依照法律、章程审查。公司应恪守一致性审查原则，一致性审查的依据应当包括章程及法律规定，因公司章程属于自治规范，所以其合法性需要接受司法审查。关于股权转让权作为股东固有权，公司章程、公司决议均不得加以限制或剥夺的观点，不少学者持反对看法，认为“只要章程规定了股权转让的限制，无论是原始股东还是新加入的股东都应当受其约束”[35]。比较法上“英美普通法的评价标准是合理性原则。如果股权转让限制条款没有不合理地限制或者禁止股份的自由转让，那么这种限制就是合理、有效的”[36]248。在美国法上对股份的限制可以是：赋予公司或其他人优先受让的权利，要求公司或其他人购买受限制的股份，赋予公司或其他人批准转让的权利或者禁止向特定人转让受限制的股份等[37]。某种限制性条款是否合理，实际上取决于司法的自由裁量。法院在作出某种限制是否合理的决定时考虑的因素包括公司的规模、股份转让限制的紧迫性和时间、所欲达到的目的、被有故意的股东损害的可能性、对公司可能产生的利益或好处[38]。

有学者作了更加精细的区分，提出“初始章程基于合同机制的存在，对个别股权予以限制或剥夺的‘另有规定’应‘从其规定’；而在资本多数决原则下的章程修正案，未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”[39]。但有学者对该观点提出了批评，认为原始章程和章程修正案不是不同的章程而是同一个章程，基于不同的法理将两者区分开来，会导致同一个章程在不同阶段具有不同的性质，容易产生理论和实践的混乱[40]。通过章程加强公司自治，有利于切实发挥赋权性规则在股权转让中的价值[41]，但试图依照单一标准简化对章程效力的分析是危险的。在转让自由与章程自治两个价值目标之间进行利益衡量，转让有效与否应结合具体情形认定。“对于股权转让限制措施进行合法性审查，应当旨在实现平衡有限公司的人合性与资合性之间的利益冲突。”[42]下文将具体分析样本中出现的公司章程限制股权转让的情形。

1.禁止股权转让的章程效力

有学者对此持支持态度，同时指出“在被绝对禁止转让之后，若股权无法正常行使，（转让股东）可向公司或其他股东行使强制购买请求权”[43]，《德国公司法》亦有此类规定，章程也可以完全禁止股份的转让。但在这种情况下，如股东继续留在公司已成为不合理的强求的时候，则股东有退出公司的权利[23]493。但更多学者持反对态度，认为“公司章程禁止股权转让，因其违反公共政策条款而应作无效处理”[44]，“对股份转让限制效力的评价标准是必须没有不合理地限制或禁止流通性，故对转让的完全禁止当然会被认定为无效”[45]。需要指出，现代公司法的一个基本理念是：股东如不愿继续留在公司，须有收回投资的途径，所以完全禁止股权转让且没有规定其他途径（如公司回购条款）会因不合理限制股权转让自由而无效，对于其他未完全封闭股东退出途径的章程条款则应尊重章程自治效力。美国法上，对股权转让进行限制的同时往往也会对退出作预先安排，例如出售-购买协议通常规定，当股东死亡或退休时，股份持有者应当出售其股份，公司或其他股东应当购买该股份[46]。“既不允许股东转让股权，也不给予股东其他退出公司渠道的做法，是不可取的。”[47]

2.禁止股权对外转让的章程效力

有限公司股权本就缺少活跃交易市场，要求股权只能内部转让会极大削弱股权流转性。有观点主张此类章程规定应为无效；也有观点主张章程可以禁止股权对外转让，“但为防止持多数意见股东借多数决原则剥夺少数意见股东的投资自由，应当经全体股东同意”[48]。后一观点值得赞同。

3.强制股权转让的章程效力

为保障职工股东队伍稳定和公司封闭性，有的公司章程规定股东若离职必须在内部转让股权或由公司收购股权。实践中有支持强制股权转让条款的，如“公司章程中对股东身份、股权转让作出的条件性、限制性规定并没有违反法律禁止性规定。对离职股东的股份进行回购，目的在于维持公司‘生命’，公司的‘生命’高于股东利益”④。也有人认为强制转让条款无效，如“公司章程仅能对股东主动转让股权时做出不同于公司法的规定，而不能强制股东转让其股权”⑤。“股东权的整体处分权非经股东同意不得以资本多数决予以强行处分是民事权利保护的应有之义。”[49]学界的观点也不一致。我们认为，此类条款将对股权转让自由产生巨大危害，需要区分初始章程和公司存续过程中依照特别多数决产生的章程修正案。初始章程经全体发起人认可体现了充分合意，应当尊重当事人的财产处分自由；章程修正案却只需2/3以上同意，极易出现大股东在公司发展前景较好时，滥用表决优势剔除小股东，侵害股东对投资回报的合理信赖。有学者提出，“当修改条款涉及股东及其他主体私法性质的权利处分时，应将章程解释为合同才能获得是否有效的公正评价，因为未经权利人同意不得损害其合法权益，也不得为其设定义务，是民商法意思自治原则的基本要求”[50]。该观点值得赞同，但章程具有自治法规的性质，有必要考虑到特殊情形下股东即使不同意也应当服从章程安排。同时，法律对股东身份有特殊要求而股东丧失该身份时，股权也应当进行强制转让⑥[51]。美国法上也有类似规定，“公司作出股份转让的限制，如果是为了遵守有关制定法的规定，为了确保那些希望退休的股东在不破坏公司事务的情况下对他们的投资进行清算，则此类限制是有效的”[36]249-250。实践中一些公司有将股东与职工身份捆绑的现实需要，如“人力资本在公司运营中起核心作用的公司，将股东资本出资与人力劳动紧密相连”[51]有利于提高公司稳定性，增进公司凝聚力并促进公司可持续发展。

4.限制股权内部转让的章程效力

现行法对股权内部转让并未施加任何限制，但事实上内部转让也会使得股权结构发生重大变化，应通过章程进行必要限制[52]，以平衡股东持股比例，避免公司陷入僵局。实践中也有章程对内部转让采取限制措施，如有法院认为“公司章程规定‘股东之间相互转让股权，应当经其他股东过半数同意’。修改后的章程对于股东对内转让股权虽然设定部分限制，但并未完全阻止，因此而受到限制的股东还存在其他救济途径，故章程是有效的”⑦。有学者持相反态度：“公司章程对股东间转让出资有限制性规定，不得高于向股东之外的第三人转让出资的条件。”[32]286我们赞同章程对内部转让的限制条件不得高于对外部转让的条件，限制的正当性在于维护股东间的信任关系和公司封闭性，如果章程对股权内部转让的限制高于对外转让的限制，将会造成股权对外流转，公司封闭性将不守。

5.限制同意权和优先购买权的章程效力

“同意权和优先购买权对于公司其他股东具有重要价值，它构成阻止外人进入公司的屏障。”[53]但实践中一些公司为简化对外转让程序以吸引投资者，往往通过修改章程取消对外转让时其他股东的同意权和优先购买权。支持的观点认为，“公司章程（可以）规定，股东将股权转让给股东以外的人无须其他股东过半数同意，或者其他股东不享有优先购买权”[54]。反对的观点则主张，“公司章程可以作出严于公司法限制性条件的规定，但不能宽于或低于公司法设定的条件”[55]，“优先购买权作为股东的法定权利，未经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决原则对股东优先购买权予以限制或剥夺”[56]。我们认为，章程不得预先排除其他股东的同意权和优先购买权。理由是：（1）作为抵御不受欢迎的受让人的利器，其他股东只有在知晓受让人时，才具备判断是否放弃优先购买权的事实基础，预先放弃使股东欠缺现实判断；（2）失去优先购买权保护后股权对外转让将失去其他股东制约，不被信任的受让人更容易进入公司，有违有限公司的封闭本性。

五、结论

一方面，股权作为社员权，是股东对于公司的权利，反映出股东与公司之间的关系；另一方面，股权转让引发的股权变动意味着公司这一商事组织的成员的变动，对于公司这一独立商事主体的利益影响重大，更承载了不同的股权结构与公司治理秩序等价值意蕴。只要承认公司在股权转让中享有独立利益，公司介入其间的正当性、重要性与必要性是毋庸置疑的，所以公司的意思参与不可或缺。以有限公司的股权转让为例，股权变动模式设计的成败，常取决于公司这一独立主体的法律地位及其意思参与路径，这既是基于公司组织法的基本要求，也是切实维护有限公司的人合性、封闭性、自治性所必需。一方面，作为普通法则，有限公司股权转让当事人有义务将股权变动通知公司，公司有权力决定是否承认新股东身份；为最大限度减少公司对于股权转让自由的不当干预，公司承认采默示同意原则。另一方面，鉴于不少有限公司章程设有限制、禁止股权转让的有效条款，如股权转让协议违反了这些条款规定，应允许公司董事会代表公司予以审查，再决定公司是否承认新股东身份，若承认则股权变动对公司生效；反之对公司不生效。总之，确立公司在股权转让中的独立主体地位，明确公司对股权变动效果认可的意思效力，并以此为基础建构有限公司股权变动模式，可以有效平衡各方当事人权益，有力减少股权转让纠纷的滋生。

注释：

①样本案例采集来自实证研究采用的案例库，包括“北大法宝”搜集案例80例、“无讼案例”搜集案例30 例、“威科先行”搜集案例20 例、“中国裁判文书网”搜集案例20例，共计150例，剔除重复的38例，最终得112例。从空间维度看，选取案例几乎遍布全国所有省级行政区，充分展示了全国范围内的股权转让案件的裁判思路。时间跨度为2005—2016年，其中2010年之后（含）共94例，占总数的84%；2006—2009 年共15 例。以上均为2005 年《公司法》实施后的裁判案例。另有2005年3例，因其观点明确、说理充分而入选。

②参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第585号判决书。

③参见山东省高级人民法院（2016）鲁民终315号判决书。

④参见湖南省高级人民法院（2016）湘民再1号判决书。

⑤参见新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二终字第271号判决书。

⑥如财政部《有限责任会计师事务所审批办法》第七条规定，申请设立事务所的出资人应当在事务所执业。此时，如果事务所采取有限公司形式，则职工股东在离职时就应当转让其股权。

⑦参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05 民终2466号判决书。