论非法电子证据排除规则的完善路径*

侯东亮, 游 忆

(河南财经政法大学 刑事司法学院, 河南 郑州 450016)

近年来,电子证据(1)根据刑事司法实践,除特殊说明外,本文不对“电子证据”和“电子数据”作区分。在刑事诉讼中出现的次数逐年增多,但梳理非法证据排除规则相关法律文件之后不难发现,目前我国的非法证据排除规则避开了电子证据这一证据种类,仍未出台适用于电子证据的证据排除规则。这与电子证据在司法实践中重要性与日俱增的趋势不相适应[1],具体问题包括如下三方面:第一,不能确定电子证据是否适用非法证据排除规则。由非法证据排除规则所体现的立法精神及其在刑事司法实践中的现状可知,排除非法电子证据合理且必要,但目前立法尚未将电子证据明确列入非法证据排除规则适用范围之中。第二,衡量电子证据是否非法且是否应当排除的标准不明确,可能出现“因人而异”“因案而异”的情形,有损司法公正。第三,目前立法及刑事司法实践对电子证据的审查侧重于真实性审查,对取证程序的合法性重视不够,真实性与合法性之间显而易见的位阶差异,影响刑事诉讼中程序正义的实现。有鉴于此,笔者意在从非法电子证据排除规则的立法发展现状以及刑事司法实践现状两个角度展开研究,探析以上三个问题的表现形式以及根源所在,从而提出合理可行的非法电子证据排除规则完善路径。

一、非法电子证据排除规则的发展现状

1. 非法电子证据排除规则的立法发展

非法证据排除规则是我国刑事诉讼法为了彰显刑事诉讼公正、维护司法公信力而设置的一项基本规则。为了在刑事司法实践中严格贯彻非法证据排除规则,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年6月发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据规定》),从多个角度对刑事司法实践中的取证行为以及非法证据排除提出了要求。但是,《非法证据规定》内容集中于规范言词证据的取证行为以及言词证据的合法性审查,对于实物证据(物证、书证)取证程序的规定少之又少,且并不涉及电子证据这一虚拟数字证据类型[2]。不过,《非法证据规定》没有提到电子证据,不代表非法电子证据的证据资格无争议。

首先,我国关于非法证据排除规则的立法规制并非局限于《非法证据规定》这一部法律文件。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第52条提到:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”这一法条实为非法证据排除规则的总方针和高度概括,它要求司法工作人员对待所有类型证据均需遵守非法证据排除规则的要求,禁止以非法方法收集任何证据。电子证据属于《刑事诉讼法》第50条列举的法定证据种类,自然属于第52条所指的证据范围。不能因为《非法证据规定》未对电子证据付诸笔墨,而断定非法电子证据排除的存在无法律依据。

其次,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子证据规定》)第2条以及第24条可知,电子证据具有可采性的前提之一是其收集、提取程序合法,简称电子证据的合法性规则。《电子证据规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)对电子证据的合法性规则只作了简要要求,详细规定可见公安部2019年发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《取证规则》),它对电子证据在司法中“参与”的各个环节均作出了详细规定。值得一提的是,电子证据的合法性规则与非法证据排除规则是两个独立的概念,最直观的区别是二者效果不同:电子证据不符合合法性规则并不必然导致其丧失证据资格,而非法证据排除规则会直接否定非法证据的证据资格。根据《电子证据规定》以及《刑诉解释》现有规定,电子证据只有不符合真实性规则时才必然不可采信。不可否认,合法性规则为避免审判人员采信非法电子证据提供了保障,但不可将它与非法证据排除规则画等号。

2. 刑事司法实践中的非法电子证据排除规则

考虑到刑事司法实践中鲜少区分“电子证据”和“电子数据”这两个概念,而且存在将电子证(数)据归为物证或书证的情形,为了确保案例样本的精确性和完整性,笔者以“非法证据排除”“程序合法”“2021”为关键词,检索到裁判文书377篇(2)所有统计数据截至2022年4月30日。,其中与非法电子证据排除有关的18篇,具体情形见表1。

表1 非法电子证据排除有关案例情况

以表1中信息为基础,可对2021年刑事司法实践中非法电子证据排除规则的适用情况作出如下归纳:第一,被告方对公诉方所提交的电子证据提出质疑的情形较少。第二,除将电子证据列为物证、书证的情形外,可将申请非法电子证据排除的理由分为三类——程序瑕疵型、程序违法型、取证失误型。第三,非法电子证据排除申请被采纳较为罕见。在案例样本中,法院酌情考虑排除电子证据的案件仅有1例,且理由是不能确保电子证据真实性,而非电子证据的取证程序不合法。

3. 被忽略的非法电子证据排除规则

综上可知,在我国非法证据排除规则中,电子证据显然处于边缘地位。首先,在立法层面上,《非法证据规定》对犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言以及被害人陈述三类言词证据的取证及审查作出了详细规定,对于物证、书证的规定仅限于第1节第7条,对电子证据则并未提及。虽然《电子证据规定》以及《刑诉解释》要求电子证据具备合法性才可被采信,但是合法性规则与非法证据排除规则效力有别。其次,在刑事司法实践层面上,笔者收集案例样本中的377篇法律文书几乎全部涉及非法言词证据排除,提及非法电子证据排除的文书仅占案例样本总数约5%,还有少数文书将电子证据归为物证或书证,电子证据在非法证据排除规则中的尴尬地位由此可见一斑。

二、我国非法电子证据排除规则存在的问题

1. 现有立法缺少非法电子证据排除规则的相关规定

(1) 电子证据未被明确列入非法证据排除规则适用范围

关于非法证据排除规则的详细规定集中于《非法证据规定》中,但是其并未涉及电子证据,导致非法电子证据排除缺少明确的法律依据。许多学者对此现象持批判态度,如闵春雷指出:“为严格依法收集证据,有必要丰富非法证据排除规则的证据种类……对于未经法定程序批准,采用技术侦查措施获取的视听资料、电子数据等,由于侵犯了公民的通信自由权及隐私权,亦应当予以排除。”[3]况且,从非法证据排除规则的设置初衷来看,其核心要义是避免侵犯公民合法权益,或使违反法定程序获得的证据成为定案依据[4],目前我国立法对非法电子证据排除未予明确规定,未能很好地体现这一初衷。

(2) 缺少非法电子证据的认定及排除标准

《非法证据规定》未提及电子证据,不仅导致非法电子证据排除缺少明确法律依据,更使刑事司法实践中认定某电子证据是否非法及是否应当排除成为难题。根据《刑诉解释》第113条及114条可知,取证程序存在四类程序瑕疵时并不必然导致电子证据被排除,经补正或作出合理解释后仍可采用。只有电子证据真实性存疑时才不得作为定案依据,即电子证据的法定排除原因是不具备真实性,而非程序违法。问题有二:第一,不存在取证程序违法直接导致电子证据不具备证据资格的情形。根据《非法证据规定》以及《刑诉解释》的规定,采用暴力、胁迫等非法方式获取的言词证据,以及因取证时未附笔录或者清单而难以证明来源的物证、书证必然不可采信,但对电子证据缺少类似规定,使得违法收集的电子证据均存在被采信可能,这一漏洞是亟待弥补的。第二,上述规定较为简洁抽象,然而在刑事司法实践中,由于主观因素的干扰,不同主体对同一取证行为的违法性会有不同的理解。以焦某走私贩卖一案为例,侦查人员在提取手机聊天记录、转账记录的过程中,由于办案区条件限制没有进行同步录像,法院认为存在轻微程序瑕疵,公安机关已经作出合理解释,因此辩护人提出排除相关证据的申请不能成立。问题在于,提取电子证据时没有同步录像不属于《刑诉解释》第113条列举的四类程序瑕疵,而属于《刑诉解释》第112条列举的程序违法情形,不过后者未对通过违法程序获取的电子证据之证据资格作出规定,致使法院在电子证据的证据资格认定上有较为宽松的自由裁量权,这便是立法上缺少非法电子证据认定及排除标准的弊端所在。

2. 电子证据的合法性审查是真实性审查的配套措施

前文已经提到,只有具备合法性的电子证据才能在实践中被采用并作为定案依据[5],但电子证据的合法性审查多为“形式审查”而非“实质审查”,与非法证据排除规则设置目的不符。这一问题的根源在于:在立法层面上,电子证据的合法性处于真实性的下一位阶。首先,《刑诉解释》第114条所列电子证据不可采信的三类情形均围绕真实性展开,即衡量某一电子证据是否作为非法证据被排除的首要参考因素是其自身内容的真实性,而非取证程序的合法性。其次,《刑诉解释》中有关完整性、合法性规定的根本目的仍为“求真”,确保电子证据能真实无误地反映案件事实[6]。若将《刑诉解释》中所提及的“三性”按其主次划分层次,则是真实性高于完整性,完整性又高于合法性。如此划分并非忽略合法性之于证据的价值,而是考虑到“三性”间的位阶关系——第111条规定:“对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证:……(二)审查电子数据的收集、提取过程,查看录像……”此条名为电子证据的完整性审查,实质是对收集、提取电子证据程序合法性的审查。而且,第110条要求审查电子证据真实性时,应保证完整性。简而言之,完整性包含了合法性,而真实性又包含了完整性。正是真实性和合法性的位阶差距,使得合法性审查不能独立于真实性审查,而是成为真实性审查的辅助手段,进而导致法院在审查电子证据时并不注重审查取证程序是否合法合规。

三、我国非法电子证据排除规则的完善路径

1. 将电子证据明确纳入非法证据排除规则适用范围

(1) 非法电子证据排除有立法基础和刑事司法实践基础

结合《刑事诉讼法》第50条及第52条可知,电子证据不是非法证据排除规则适用范围的例外,况且《刑诉解释》第112条规定,采信电子证据前应当审查收集、提取电子证据是否合法,可见非法电子证据排除规则入法并非无本之木,而是符合立法要求且有立法基础的。刑事司法实践亦然,在笔者收集的案例样本中,法院均对被追诉方提出的非法电子证据排除申请予以审查,没有出现将电子证据视作非法证据排除规则例外的情形。

(2) 非法电子证据排除规则入法符合时代要求

在信息技术高速发展的时代背景下,人们对信息技术的依赖程度日益加深。以智能手机为例,智能手机里通常存储了公民的身份信息、支付流水、日常行程等隐私数据[7],通过对这些数据加以分析,可以较为精确地还原公民在某时间段内的完整行程,甚至精准预测将来的行程。在提取智能手机中的隐私数据时,因为取证手段具有较高的隐秘性和技术性,往往更有可能侵犯公民的基本权利[8],且对公民的隐私侵犯程度较传统取证手段而言更加严重[9],所以需要将电子证据纳入非法证据排除规则适用范围,以规范侦查人员收集、提取电子证据的行为,尽可能避免取证行为对公民合法权利的侵害[10]。

2. 区分非法电子证据类型并设置不同排除标准

前文已经提到,目前我国立法以及刑事司法实践中,缺少非法电子证据的认定及排除标准。在解决这一问题之前,需要先厘清非法电子证据的类型——是程序违反法律还是技术违反规定。若为程序违反法律,则侦查人员在取证时难免侵犯被追诉人合法权利,但不同的程序错误对被追诉人权利的侵犯程度亦有差别,应当分情况探讨[11]。若取证过程的技术违反规定但未造成权利侵犯,实质上仅损害了电子证据的真实性,则在排除上可采取相对包容的态度。在此基础上,可将非法电子证据分为程序违法电子证据、程序瑕疵电子证据以及技术失误电子证据三类,分别设置不同的排除标准。此处所列的程序瑕疵电子证据,是指电子证据的取证过程可能侵犯被追诉人合法权利,但是经补正或者作出合理解释之后能够排除侵权可能性。由于《电子证据规定》第27条以及《刑诉解释》第113条已经对程序瑕疵电子证据作出了详细规定,下文只探讨程序违法电子证据及技术失误电子证据的排除标准。

(1) 程序违法电子证据严格排除

在提取电子证据的过程中易侵犯公民的合法权益,尤其是在技术侦查领域。例如,非法监控取得的视频资料通常能够完整清晰地反映案件事实,但是一般情况下这种取证行为是对公民隐私的严重侵犯,对于此种证据如果不予排除,难以避免侦查人员为了还原案件事实而滥用非法监控手段现象的发生。因而,为了彰显刑事诉讼的程序正义,对通过严重违反法定程序、侵犯公民合法权益的方式获取的非法电子证据必须予以排除,不可因为此类电子证据具备强证明力而采用[12],毕竟非法证据被排除与其是否真实无关,完全是由于严重的取证程序违法才致使其失去证据资格[13]。不过,究竟取证行为达到何种侵权程度才会致使电子证据丧失证据资格,有待进一步商榷。

前文已经提到,目前我国立法尚未直接回答这一问题。在笔者收集的案例中,也仅有一起被告以电子证据的取证程序严重违法而申请非法证据排除的案例,法院以该证据并未在确认事实中被采用为理由驳回申请,未明确该证据是否因程序严重违法被排除。鉴于中美两国非法证据排除规则在立法精神方面具有相通之处,笔者选取部分美国司法中的类似案例作为研究样本。以1978年史密斯诉马里兰州案为例,其判决书肯定了被害人通过违法手段取得录音的可采性,因为被害人录制行为系私人行为。然而,就电话公司监听上诉人所得证据是否具备可采性存在争议:若电话公司的监听行为属于政府行为,则监听所得证据应当根据非法证据排除规则予以排除;若电话公司的监听行为属于私人行为,则监听所得证据具备可采性。再以2001年图洛克、肯耐德诉福瑞等一案为例,其判决意见书在文末明确指出,警察(即该案被告人)不能在仅有公用计算机的第三人同意的前提下搜查他人的加密文件,因为这一行为属于公权力对个人隐私的严重侵犯,所获取的文件资料也不具备可采性。又以2003年合众国诉史迪格案为例,其判决意见书提到,私人搜查所取得的证据并不适用非法证据排除规则,联邦宪法第四修正案并不涉及出于私人目的的搜查,除非是以政府侦查工具或者政府耳目的身份而实施私人搜查行为[14]。通过梳理以上三篇判决意见书,可对美国非法证据排除规则作出如下两点归纳:第一,美国非法证据排除规则的设置目的是约束公权力的取证行为,私人行为是否违法在所不论;第二,美国非法证据排除规则所保护的是“非公权力主体对己方隐私的合理期待”,所禁止的是依靠公权力侵犯隐私以获取证据的行为[15]。

笔者以美国非法证据排除规则的变迁思路为基础,对程序违法电子证据这一概念再作两点展开。首先,程序违法电子证据仅限于刑事诉讼法所规定的取证主体(以侦查人员为主)所提取的电子证据,被害人、中立第三方等提供的电子证据不在此列。其次,此处所指“程序违法”不包括违反技术性规定(如《取证规则》中关于现场提取、网络在线提取电子证据的技术要求),因为取证方式违反技术性规定并不存在侵犯被追诉人合法权利的可能性,其负面影响在于易使电子证据失真,而电子证据真实性并不属于非法证据排除规则的保护范围。这里的“程序违法”限定于违反《电子证据规定》第24条以及《刑诉解释》第112条所列举的部分无法进行事后补正的程序性规定,包括取证时调查人员、侦查人员不足两名,应当录像却未进行录像,采用技术调查、侦查措施收集、提取电子证据时未依法经过严格的批准手续,无见证人或见证人不符合条件,等等。若取证过程中出现以上情形,则获取的电子证据会被直接认定为非法电子证据并予以排除。

(2) 技术失误电子证据以真实性为审查标准

在本文收集的案例中,被告方申请排除电子证据的绝大多数理由都是取证程序不符合技术规定,法院驳回排除申请的理由则是“取证瑕疵不影响相关电子证据的真实性”,可见司法实践中的非法电子证据排除环节对取证程序存在技术失误的电子证据持相对包容的态度。

笔者对此持肯定意见,原因在于对电子证据取证环节设置技术标准的目的是“求真”,若技术瑕疵不影响电子证据的真实性,则无须排除。目前《取证规则》已经对电子证据取证设置了详细的技术要求,取证方式违反技术要求可能导致两种后果:一是无法取证,包括电子证据原件毁损、复印件毁损等情形,本文对此不作详述;二是成功提取到电子证据,但出现了技术失误。以封存手机为例,在封存时应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施,但由生活经验可知,即使操作行为不符合技术要求(如未及时切断电源),仍然有可能从手机中提取到真实完整的信息。这意味着取证行为违反技术要求并不必然造成取证失败,且这类证据在取证过程中并未侵害被追诉人权益,若因取证技术瑕疵而直接排除实在可惜,有“矫枉过正”之嫌。

简而言之,审查违反技术要求获取的电子证据时应当以真实性为核心,若电子证据真实性存疑,则予以排除;若能保证电子证据的真实性,如电子证据与其他证据相互印证并形成完整证据链条,或权威鉴定机构在鉴定意见中确认其真实可信,则可不予排除。

3. 通过指导性案例引导非法电子证据排除

国际法律语言学协会第四任主席约翰·吉本斯指出:由于法律自身所具备的不凡的影响力,它们必须要在措辞上准确无误。如果措辞过分严格,也许会对我们的生活施加一些不当且不必要的限制;如果措辞过分宽松,也许会导致一些不当行为被认可,或者造成一些不应发生的后果。英国知名学者巴蒂亚也提出了相似观点:准确(precision)是法律独有特征的驱动因素,它并不意味着完全清晰——可能具有一定程度的模糊性或灵活性[16]。上文已述,非法证据排除规则面临的问题之一是立法层面上非法电子证据排除裁量标准不明确,法律条文的模糊性要求司法人员根据具体情况来决定是否排除某非法电子证据。但是,司法人员裁量时难以规避主观意志的影响,即使通过完善立法的方式细化裁量规则,也不能完全解决这一难题。对此,笔者建议适度参考英美法系的遵循先例原则[17],通过发布指导性案例来引导司法实践中的非法电子证据排除,因为指导性案例往往比立法更详细具体,能够进一步限制司法人员自由裁量的空间[18]。从司法实践的角度看,它可以为法官提供更为具体明确的裁判规则,更有效地防止法官个人的主观意志影响判决结果公正性。

就非法证据排除规则而言,即使以立法形式将电子证据纳入其适用范围,在信息技术高速发展的时代背景下,电子证据种类必然会频繁地更新,而法律自身的稳定性导致它难以与电子证据更新保持同步,那么如何确定某种新型的电子证据是否适用非法证据排除规则?再以程序违法电子证据为例,若随着信息技术发展而出现了新型侦查取证方式,如何判断通过此方式获取的电子证据是否属于程序违法电子证据?这些问题很难仅仅凭借法律规定解决,因此可以参考英美法系的判例制度,通过若干具体判例以及详细的说理来直接回答司法实践中面对的棘手问题,以提供“参考答案”的方式限制法官的自由裁量权。

王利明曾言:“我们认为在司法解释的完善方面,应尽可能借鉴英美法系的经验,针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释,从而使司法解释向判例化方向发展。”[19]判例制度并非英美法系专属[20],我国最高人民法院于2010年开始案例指导制度改革,并发布了若干指导性案例作为司法实践“应当参照”的模板。不过,我国最高人民法院至今尚未推出与非法电子证据排除相关的指导性案例,使法官在面对非法电子证据排除问题时缺少参考,导致非法证据排除规则在数字化时代背景下成为刑事司法实践中急需解决的难题。笔者认为,为了满足司法实践的需要,应当发布关于非法电子证据排除的指导性案例,以指导刑事司法实践的方式推动非法证据排除规则的更新与发展。

四、结 语

《非法证据规定》的出台是我国刑事诉讼法发展历程的一大进步,但它毕竟受人的主观认识以及社会生产发展状况的限制,不可能面面俱到。为了在司法实践中充分发挥非法证据排除规则的作用,需要进一步弥补其不足,非法电子证据排除规则便是其中之一。

文章至此,笔者通过介绍非法电子证据排除规则的发展现状,厘清了该规则存在的一些问题,其中首要问题是目前我国非法电子证据排除规则在适用范围、认定及排除标准上均缺少明确规定,此外还存在电子证据合法性审查效果不理想的问题。有鉴于此,需要以立法形式将电子证据列入非法证据排除规则适用范围,对不同类型的电子证据设置差异化的排除标准,再通过发布相关指导性案例的方式引导刑事司法实践。总而言之,确立并完善非法电子证据排除规则不仅有助于适应当下信息技术高速发展的时代节奏,帮助法院从多维度高效审查电子证据,而且能从程序层面和技术层面规范侦查人员的取证行为,切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,彰显刑事诉讼的公平正义。