我国农村集体经营性建设用地入市政策和法律支持问题研究

刘文忠 苟小坤 王 珍

(1.北京联合大学 京台文化交流研究中心,北京 100101;2.北京联合大学 应用文理学院,北京 100101)

全面建设中国式社会主义现代化,最艰巨的任务仍然在农村。随着我国城镇化扩张和农村人口大量转移,进一步释放和激活农村市场潜力,推动农地改革被提上战略议程。深化农村“三块地”(1)具体指农用地、农村集体经营性建设用地和宅基地,涉及农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地改革等不同维度问题。改革,大力推进“农村集体经营性建设用地入市”(以下简称“入市”),探索建立兼顾国家、村集体经济组织和农民利益均衡的农地增值收益有效调节机制,对于赋予农民更加充分的财产权益、推动乡村振兴具有重要的意义。

一、农村集体经营性建设用地入市政策和法律环境分析

2015年,全国在33个县级行政单位进行入市试点改革。据自然资源部数据统计,到2018年底,33个改革试验区共查明农村集体经营性建设用地已入市地块1万余宗,面积9万余亩[1],从入市的规模看,入市的市场效果并不明显。

在民法典颁布和土地管理法修订前后,关于入市的规则、法律关系、入市利益分配、入市路径、风险预防等问题为学者所广泛研究。在讨论过程中,认为集体经营性建设用地入市可以对农村的土地资源进行优化配置,推动土地改革,将土地资源转化为农民的土地财产权。入市工作涉及较为系统的政策和法律问题,理论界和实务领域都进行了诸多探索,但是,目前有关入市的研究和实践还有待完善,不能对即将在全国范围内开始的入市工作产生有效的指导作用。而且,由于理论界和实务工作部门对于农村集体土地流转存在不同的理解,各地执行政策的伸张度较大,试点地区产生的政策收效差异较大[2]。因此,很难完整评估政策的成效,推进我国集体农地入市系统性制度改革。

第一,基础调研不足,定量研究有待加强。理论界和实务工作部门对入市整体规模和政策需求了解不足,对各地入市涉及的法律障碍研究较为缺乏。现有研究缺少大样本定量研究,在当前入市改革全国推广情形下,地方产生的大量案例使得大样本定量研究、进一步揭示入市增值收益的形成机理、收益分配方式及入市对乡村经济发展和农民收入的影响成为可能。

第二,研究视角相对单一,系统性有待提高。对入市立法完善途径的研究还较匮乏,没有从社会保障、农村政治安全和经济财产等多维视角,研究解决该问题的政策法律路径、市场路径以及社会治理路径。

第三,需加强多学科交叉研究。目前,有关入市的研究内容和方法以经济管理学为主。应当加强学科交叉研究,进一步丰富入市的法学研究、建设用地流转中参与主体关系的政治学研究、集体建设用地流转生态环境效应的环境科学研究。要在我国现有法律体系内对入市条款规范分析的基础上,结合制度分析、政策分析和其他学科的分析方法,对我国入市配套制度进行设计。

第四,研究方法要充分运用大数据、人工智能、区块链等技术理念,有针对地进行农地全流程流转的信息化管理研究、入市增值收益区块链管理分配研究等。

(一)农村集体经营性建设用地入市的必要性

农地入市是中国式现代化建设的必然选择,是进一步推动中国城市化的需要。依据学者估计,在保证耕地红线的前提下,在达到城市化率60%目标下,城市建设用地尚且有1.2亿亩的缺口[3]。根据国家统计局官方公布的数据,2022年末,我国常住人口的城镇化率已经达到65.22%[4]。

首先,入市是提高土地利用价值的需要。由于我国独特的农地制度,大量的农村建设用地不能被充分利用,影响了土地利用价值。政府主导的土地流转制度,制约了土地资源的利用效率,闲置的建设用地难以释放市场价值。

其次,入市是农民增收的重要渠道。在我国法律体系内,农村集体土地只有通过土地征收改变土地所有权性质才能进行交易。在土地征收过程中,农户和农村集体经济组织只能获得一次性经济补偿,不能分享增值再收益。

最后,农村集体经营性建设用地需要规范入市。农村集体经营性建设用地存在诸多问题,这些问题都和农地市场秩序混乱有关。

对全国试点地区初步调研发现,目前,存在入市范围宽窄不一、收益分配比例差异较大、入市程序不规范等问题。从入市的政策、立法文件实施和进展情况来看,入市的制度建设和工作实践尚处于探索和完善阶段。对试点地区的工作实践需要进行系统总结,存在入市流转机制不畅、流转范围不明、入市规则不当,不符合国土空间规划等问题。法律支持的不足和政策上的模糊,相关配套改革与实施细则的缺失已成为制约入市最大的障碍。

(二)农村集体经营性建设用地入市政策和法律沿革

中国的农地改革主要聚焦在“三块地”之上的土地流转、土地征收和土地产权三个维度。农村集体经营性建设用地入市,是农村土地流转核心问题之一,经历了禁止流转、放松管制、入市探索、入市试点、规范发展与快速推进5个发展阶段,见表1。

表1 我国农村集体经营性建设用地入市发展过程

我国从改革开放到20世纪末,严格限制农村集体经营性建设用地入市。2004年以后,开始允许依法流转,并于次年在全国部分地区进行试点改革。2004至2008年期间,伴随着快速城镇化和工业化,东南沿海农村集体经营性建设用地开始有规模地流转,流转过程中涉及一系列理论和法律与政策适用问题需要进行规范。

2016年,全国在33个县级行政单位进行入市试点改革,2019年,入市试点工作正式实施,并在全国推广。2019年,土地法修改,允许农村集体经营性建设用地以出租出让的方式正式入市。

2004—2023年,中央连续20年以“三农”问题为一号文件,逐步提出和完善农地制度改革。近5年来,民法典、新土地法、乡村振兴促进法、不动产登记法(征询意见稿)、城乡规划法、农村宅基地管理暂行办法(征求意见稿)等的颁布和修订,正式允许集体经营性建设用地在符合规划的前提下通过出让、租赁等方式入市流转,打破了集体建设用地禁止在市场上直接流转的法律障碍。“十四五”规划(2021年)、“十四五”农业农村现代化等规划(2022年),提出要稳妥有序推进入市工作。党的二十大报告(2022年)认为,入市改革关系重大,必须审慎稳妥推进,并在全国范围内颁发了入市试点工作的指导意见(2022年)。

二、农村集体经营性建设用地入市的基本原则

中国农地改革,是推进中国式现代化建设的重要举措。入市改革是振兴乡村计划、推进农地改革、激活乡村市场潜力、赋予农民财产权益的关键环节。落实党的二十大精神,要立足于我国国情以及农村发展实际,在坚持调查研究的基础上有序和稳步推进入市工作。入市改革牵涉多方利益,要将入市工作置于中国农地改革、乡村振兴的背景下展开研究。要在现有政策和法律框架内,将土地管制、土地发展权、农民土地增值权益等立法理念,贯穿在入市改革配套制度的建构中。要充分认识农业的多功能性,将入市改革作为提高土地利用效益的重要渠道。入市改革要兼顾农村的政治稳定和安全,有序、依法、审慎推进。

(一)要根据农村发展阶段和主要矛盾确立入市方略

在新的历史发展阶段,重新振兴乡村,已经成为国家发展战略,对于保证国家安全和生态环境的安全具有重要的战略意义。改革开放以来,中国农村生产结构和社会结构发生了深刻的变化。中国农村走过了几个重要的发展阶段,第1个发展阶段是农业支援工业阶段,第2个发展阶段是工业反哺农业阶段,第3个发展阶段是工业促进农业发展阶段。现阶段农业依然是中国的基础产业而非国民经济的支柱产业,但对于稳定国家安全具有重要的战略意义,更应强调农业的多功能意义。

第一,快速的城市化要求对中国农地制度进行改革。中国的城市化呈现三个鲜明特征:城市化落后于工业化,人口城市化滞后土地城市化,户籍人口城市化滞后常住人口城市化[5]。我国是城市化最快的国家之一,城市化的飞速发展,引发了经济与社会发展的许多结构性问题。中国特色城市化道路导致土地、资本、劳动力等基本要素重新配置,影响中国农地改革的模式和发展趋势,对土地产权、流转、征收,特别是对农地入市路径产生了深远的影响。

快速的城市化,要求重构中国的农地流转制度。我国农地的产权结构复杂而模糊,流转的门槛较高,有严格的行政规划和审批流程。农村的建设用地和闲置的住宅受现有制度的限制,很难在市场进行流转,抑制了我国的城市化进程。

第二,农村的空心化要求对中国农地制度进行改革。我国人口增长率显著下降(见图1),人口结构和就业结构也发生着巨大变化,乡村人口和就业人口远低于城镇(见图2)。人口结构的变化,影响着农村的社会结构和经济结构。农村人口日益降低,大量的农业人口已经被转移为城镇人口,农村已经出现了空巢化倾向。2020年全国人口普查显示,大陆人口总数为1 411 778 724人,其中城镇人口(2)按照国家统计局的统计口径,中国人口分为城镇人口和乡村人口。城镇人口是指居住在城镇范围内的全部常住人口,乡村人口是除上述人口以外的全部人口。可见,目前在我国是以常住地而不是以户籍作为区别城镇人口和乡村人口的主要标志。比例已经达到63.89%,基本实现了农村的城镇化,全国仅西藏城镇化率低于50%,为35.73%[6]。

图1 1953—2020年中国城乡人口变化图数据来源:国家统计局 国家数据整理而来。

图2 1953—2020年中国城乡就业结构变化图数据来源:国家统计局 国家数据整理而来。

我国城市化率一个重要特征是,常住人口的城市化率高于户籍人口的城市化率,并且这一差距还有逐步增大的趋势。我国常住人口城镇化率与户籍人口的城镇化率并不同步,2019年的数据显示,约2.9亿人农村户籍常住城市(3)数据来源:国家统计局官方网站。。也就是说,有大量农村户籍人口常住城市,农村存量的宅基地和住宅主要集中在这部分人手中。农村劳动力大量转移,出现了人口空心化、村庄空心化、农村产业空心化以及土地空心化现象。有学者于2019 年1—2月对我国140个村庄进行抽样调查,发现宅基地闲置率平均为10.7%[7]。有学者根据2016 年中国第三次全国农业普查数据,认为我国狭义空心村空心化率为23.98%[8]。有学者根据城镇常住人口与户籍常住人口数量测算我国2020年农村人口空心化率为33.9%,根据农民工监测调查报告数据测算的2020年农村人口空心化率为22%～37.05%[9]。

农村宅基地和住宅、集体建设用地以及集体公益设施出现大量废弃现象。在乡村振兴的背景下,迫切要求改革中国的农地制度,通过集体经营性建设用地入市激活村庄发展活力和沉睡的土地资源,发展地方经济。根据学者数据调研显示,有效缩小城乡收入差距的方式就是发展地方经济,优化就业结构[10]。可以借鉴美、法、日等国家应对农村空心化的经验,培育新型的农业法人,对农业进行适度规模经营,对土地资源进行综合整治[11]。毫无疑问,将我国闲置的宅基地和废弃的建设用地,进行适度市场化和规模化经营,是克服我国村庄空心化的重要举措。

第三,农地的社会保障功能削弱,激发农地的财产性功能成为我国农地改革的发展趋势。2012年以后,随着农村土地产权登记落实、“三块地”改革、农村金融制度发力,农民财产净收入也呈增加趋势。2015年后,农民工资性可支配收入对农民增收的贡献率首次超过农民家庭经营收入,非农收入已经逐渐成为农民增收的最主要来源(见图3)。

图3 2000—2020年农村居民可支配收入结构变化趋势数据来源:国家统计局 国家数据整理而来(4)工资性收入指就业人员通过各种途径得到的全部劳动报酬和各种福利,包括受雇于单位或个人、从事各种自由职业、兼职和零星劳动得到的全部劳动报酬和福利;经营净收入指住户或住户成员从事生产经营活动所获得的净收入,是全部经营收入中扣除经营费用、生产性固定资产折旧和生产税之后得到的净收入;财产净收入指住户或住户成员将其所拥有的金融资产、住房等非金融资产和自然资源交由其他机构单位、住户或个人支配而获得的回报并扣除相关的费用之后得到的净收入;转移净收入是转移性收入扣除转移性支出后得到的净值。。

我国土地具有社会保障兼具财产功能。随着农民收入结构的变化,农地的社会保障功能逐步减弱。土地的社会保障功能主要体现在耕地和宅基地领域,耕地保障了大量农村人口的温饱问题,宅基地保障了农村的居住功能。随着我国快速的城市化建设,大量农业人口被转移到城市,土地承担的社会保障功能极其有限。

随着农地社会保障功能的削弱,需要激发其财产性功能。其中的重要举措就是将农村大量闲置的宅基地、住房和撂荒耕地进行流转,推动集体经营性建设用地、废弃的公共建设用地入市,以土地财产权的理念重新构建符合农村实际的社会保障体系。我国集体经营性建设用地入市及农地制度改革主要目标就是激活农地的财产性功能,合理配置农地资源,盘活农业生产要素,完善农村财产权制度,平衡农村多种利益关系,建立城乡用地的均衡模式[12]。

第四,农业在国民经济中的贡献率以及吸纳就业人数的贡献率逐步降低,以家庭为单位的小农经济逐步解体。根据国家2022年统计年鉴,第一产业在2014年后吸纳的就业人数首次落后于其他两大产业(见图4)。1991年来第一产业在国民经济中的贡献率维持在10%以下(见图5)。

图4 1981—2021年三大产业就业人数贡献率数据来源:根据国家2022年统计年鉴整理而来。

图5 1978—2021年三大产业在国民经济的贡献率数据来源:根据国家2022年统计年鉴整理而来。

有学者根据计量经济学基本理论,利用Eviews计量分析软件,认为第二产业对农业的贡献率持续增长,50年内最大可达42.2%。第三产业虽不如第二产业对农业的贡献率,但仍可在20年内达到7.31%[13]。在此形势下,需要对农地进行系统性改革,激发其市场潜力,促进农村经济发展方式的转变。而促进农村三个产业链融合发展的重要举措,就是对农地制度进行改革,释放农地的社会生产力。

(二)要根据入市的基本矛盾确立法律和政策支持的路径

入市涉及多方利益,重点集中在地方政府、农户、集体经济组织、流转企业和个人六个主要矛盾方面。

1.地方政府和农户的矛盾

农地的审批、补偿标准和流转程序由地方政府确立,因此引发的上访问题比例较高。入市需要行政审批,特别是土地用途与规划关系到集体经营性建设用地入市的收益,而土地用途与规划由地方政府决定。地方政府也希望从集体经营性建设用地中分配利益,留存更多的土地调节金。

2.农户与集体经济组织的矛盾

农村集体经济组织和农户谁有资格进行土地流转,土地流转后土地收益如何分配是农户与集体经济组织产生纠纷的主要来源。农户希望享有入市程序切实的决策权、知情权、表达权和监督权等,集体经济组织(村干部)更多地从自身利益出发,希望在入市程序中扮演更重要的角色,垄断土地增值收益分配和执行规则、操作程序。

3.农户与流转企业的矛盾

矛盾的主要焦点集中在流转利用补偿和土地收益支付问题。流转企业能否获取集体经营性建设用地使用权取决于农户表决,即需要经过2/3以上的成员或村民代表集体决策表决通过。农户与流转企业都希望能获得更多的土地收益。

4.集体经济组织和流转企业的矛盾

集体经济组织希望为本集体和自身争取更多的集体经营性建设用地收益,流转企业希望支出更少的对价。当前集体经济组织是具体行使集体经营性建设用地入市权利的主体,在当前入市的具体规则尚不完备、统一的情形下,集体经济组织可能利用入市程序规则,也可能规避入市程序规则,为集体经济组织或者为农户谋取利益;流转企业则希望入市程序更加简明,以维护现有的和争取更多的自身利益。

5.集体经济组织和地方政府的矛盾

集体经济组织希望享有更多的入市程序中的决策权等,地方政府则更多地从自身利益出发,更加倾向于利于自身的入市程序设计。地方政府是入市的审批者、决策者,土地用途与规划一般由地方政府决定,集体经济组织希望地方政府为本集体出具最有利的土地规划、用途方案;与此相反,地方政府可能更多地从整体上考虑,考虑自身利益并兼顾各个集体经济组织的利益,出具土地规划、用途方案。

在入市的收益分配上,存在地方政府调节金和集体留存比例的分配问题。集体经济组织希望为本集体和自身争取更大的利益分配比例。对于地方政府而言,一方面,出于自身利益考虑,希望得到更大的分配额;另一方面,由于集体经营性建设用地入市造成征地范围缩小,地方政府希望获取更大的分配额弥补由征地范围缩小造成的损失,缓解财政压力。

6.流转企业与地方政府的矛盾

地方政府希望通过集体经营性建设用地的入市,在乡村地区建立新兴产业,从而带动农村就业和经济发展;流转企业更加倾向于获取市场利润,而不是进行长远的投资规划,其目的与政府的目的相悖。

综上分析,入市涉及方方面面的利益。入市程序涉及入市各方的决策权,入市收益分配涉及政府调节金、村集体留存和农户分红的利益关系。因此,要根据入市的基本矛盾合理确定政策和法律支持路径。

(三)在政策和法律框架内设计具有可诉性的入市规则

2019年后,我国全面推行农地入市制度,迫切需要从法治角度推进农地改革。入市规则要有明确的法律依据,在政策和法律框架内设计入市规则,符合国土空间规划和土地用途管制。

要将入市政策原则性与法律规范性结合起来,体现政治性和法律性的统一。在严防突破底线的前提下,设计入市的系列审批文本和实施细则,从而既保证入市政策的灵活性,又依法依规入市,维护现有法律体系的制度刚性和权威性。

政策要有鲜明的政治导向,有明确的规划和计划特征,通常是以指导性文件形式出现的。法律的支持路径则需要有可诉性,在政策的纲领下有明确的权利和义务内容,诉讼主体明确,产生明确的诉讼利益,且法官在做出司法裁判判决时有明确的可适用的法律、法规依据,做出的司法判决能够被执行(既判力)(5)据《布莱克法律词典》的解释,是指已判决的事项或案件。其效力规则是由完全事物管辖权的法院做出的终局判决,对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用,同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉。按照美国学者爱德华兹总结,“可裁判性案件”包括以下几个方面的特征:(1)必须有适合法院作出裁判的案件或争议。(2)当事人必须具备“诉讼资格”。(3)案件必须是成熟的且非既往的。(4)案件不属于纯粹的政治问题。转引自吴英姿:《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》,《法学研究》2009年第5期,第112—113页。,是能够裁判的案件。入市规则要具有可诉性,才能得到法律的救济。一般认为,合理的可诉范围、法官自由裁量权规范行使、明确的诉讼主体和客体、可以认定的诉讼利益以及诉讼标的既判力是衡量可诉性的5个基本标准。

集体经营性建设用地流转合同法律关系复杂,法律关系主体包括村集体、集体经济组织、村民个人以及流转企业。合同相对人则更为复杂,包括集体经济组织内部成员间的转让和继承,集体经济组织成员与外部成员企业、个人、村外成员间的流转。我国法律也允许土地再流转,如何分配合同主体间再流转产生的溢价成为一个非常棘手的问题。

入市主要救济手段包括自行协商、行政调解、行政裁决、仲裁和人民法院起诉。当事人可以协商解决入市出现的纠纷。协商不成,可以由县级以上人民政府或者农业农村工作部门、土地部门进行行政调解。调解不成的由县级以上人民政府或者农业农村工作部门、土地部门做出裁决,对调解不服或者裁决不服的可以提起民事诉讼或者行政诉讼。

入市的审判标准与入市的实践标准不统一,成为制约入市的重要障碍之一。由于特定审判传统,我国法院不能以判例的形式创造新的规则,只能通过立法机关或者行政机关形成规范性法律文件进入审判环节。同时,由于行政机关出台的入市规范性法律文件的可诉性不强,有关入市引起的法律纠纷多援引民事规范得以展开。解决入市纠纷的主要依据是民法典和土地法,这基本符合我国现有阶段法律适用的实际。部门规章、地方性的立法和政策数量虽然庞大,但一旦进入到诉讼的司法裁判中,主审法官基于更多功利主义的审判原则,将法律层面的规定作为审理土地纠纷的主要依据。而事实是,中央政策和地方政策是入市的主要依据,与审判依据并不同步,影响入市纠纷的解决和可诉性标准的确立。

三、农村集体经营性建设用地入市需要解决的实体和程序性问题

农村集体经营性建设用地入市需要解决一系列法律实体和程序性问题。实体问题主要涉及入市的价值判断和实体权利处置问题,程序问题主要涉及入市的流程和可诉性问题。实体性问题的界定影响程序性规则的构建,程序性规则的构建也影响实体性权利的确立和处分。

实体问题和程序问题的划分是相对的。有些问题,例如入市的范围以及土地确权工作,既涉及实体权利的确立和处分,也涉及入市的程序问题。

(一)土地权属和土地发展权问题

“三块地”试点改革的理论和经验,需要形成系统性的理论和制度成果。学者从价格理论、产权理论、土地发展权等视角构建理论基础。从工作实践视角分析,农村集体经营性建设用地流转的关键在于土地产权结构重组的过程中不同权利主体之间的利益冲突与合作博弈。

农地的权属性质是构建中国特色农地制度的核心,土地产权关系不清晰,产权交易就会存在利益分配的混乱。农村集体建设用地一直存在所有权、使用权主体不明晰,法人代表资格不明确,土地使用权限限制较多,难以按照市场交易规则依法流转[14]。争论主要体现在四个维度:

一是农地国有和私有的争论,集中在是否赋予不同类型的农地永久所有权和使用权[15]。二是农地“三权分置”(指农地所有权、承包权、经营权)模式,是否适应以及如何通过法治方式适应农地改革需要[16]。三是农村集体经营性建设用地是否与国有土地享有同样的地位和权属[17]。四是农村建设用地使用权性质研究。主要集中于农村建设用地的主体、客体、分类以及在法律体系中的位置等问题[18]。上述理论争论,在实践上导致集体经营性建设用地在流转过程中出现大量的不规范问题,最明显的现象是“隐形入市”。擅自改变土地性质,将乡镇企业用地直接进行商业流转,企业以集体组织的名义申报建设用地流转并实际使用,或者以租用地上建筑物的租赁合同掩盖土地租赁合同[19]。

加强对农民土地产权的自我保护非常重要,农村城镇化过程中土地流转的红利被市场中介所压榨,要建立新型的土地重划机制,使政府和相关机构能够取得土地交易权,整合国家的土地资源[20]。农地将进入市场自由流转,比行政手段更能够提高土地资源的利用效率,能够带来经济与社会的良性发展[21]。土地产权过于集中就会影响土地的市场交易,必须对土地的产权有明确的认证[22]。因此,要充分利用中国土地的市场环境,克服中国土地产权模糊化的现象,使土地的持有者获得更高的利益[23]。

国外农地产权形式 90%为永久业权,国外把农村闲置的棕地再开发利用作为重点,认为棕地开发要比购置土地、调整城市的交通运输模式更具有经济性。在具体开发时,技术水平至关重要。关于农村土地入市的研究主要集中于土地收益分配、土地发展权、土地市场障碍因素等方面,通过对这些因素的研究来促进土地市场交易。就土地收益分配而言,原则上农民所有的土地之增值利益归自己所有,但如果土地价值上涨因政府行为或社会发展,则遵循“土地增值归公”规则[24]。关于土地市场障碍,主要包括产权明晰、土地信息公布、供需关系等因素[25]。

英、美、法国家曾提出土地发展权制度。在符合国家相关规划的前提之下,通过变更土地使用性质提高利用效率。英国首次在城乡规划法中提出了该概念,若需变更土地私有的产权性质,须向土地产权人在地政府购买土地发展权。若改变土地性质,则根据不同土地的差价决定发展权的价值,且收益归公,用于政府的公共支出。

与我国国情相似的日本,农业基本法外颁行了农地法、土地改良法、农促法、农振法与之配套,从增进农地利用事业向农业基础强化促进农业事业发展,具有各自的立法理念分担相应的职责,从而构成一个配套的法律支持体系。我国法律规范体系中并未出现“土地发展权”的概念,但是在农地改革实践中,始终强调提高土地资源与国土空间的利用效率。乡村振兴的重要内容,就是激活乡村发展的活力,提高土地的市场价值和资源价值,隐含着土地发展权的法理塑造。亦有学者指出,立足于我国国土空间规划的实践,我国土地发展权的理念已经存在[26]。土地发展权理论建构,符合法律体系中权利义务的构造逻辑。

农村集体经营性建设用地土地发展权涉及土地用途变更权、土地利用强度提高权[27],也包括土地流转交易权、土地增值收益权。我国曾通过将集体用地征收转变为国有性质后,对土地进行市场交易。2019年土地法修法以前建设用地转让是以国有建设用地为原则,集体建设用地为例外。我国的农地改革可以借鉴土地发展权、农民土地增值收益财产权、土地产权等理论,在守住底线和红线的前提下,深化中国农地“三权分置”的理论。将农地管制主义(6)由政府严格主导土地的资源配置,农地利用核心目的是用于公共福利,以实现对农地有计划地有效利用,是整个国土利用规划的重要组成部分。、用途主义(7)根据土地的类型和产权性质、形式,在符合土地总体规划的前提下采取不同的利用方式。、耕作者主义(8)农地应该归耕作者自身所有,首要目标是保护耕作者对农地拥有的权利。、促进发展主义(9)通过土地产权制度的安排,土地所有权人或土地使用权人通过改变土地现有用途,或者提高土地利用程度的权利,以及改变土地的产权性质提高土地的增值收益,并将增值收益在不同的分配主体中进行分配。等立法理念融入农地改革的理论和制度设计中,巩固提升中国农地产权制度改革成果。

(二)入市用地内涵和范围

厘清“农村集体经营性建设用地”法律概念,首先要明确其实体性内容和程序性规定。学者将农村集体建设用地和经营性建设用地做了区分。认为农村集体建设用地包括农村集体经营性建设用地、宅基地、乡(镇)公益性设施用地,或者认为农村集体建设用地包括集体经营性建设用地、乡镇企业用地、乡(镇)村公共设施和公益事业用地。上述两种观点的分歧在于是否将农村宅基地纳入集体经营性建设用地范畴。

依据宪法和法律,我国土地制度分为国有和集体所有两种类型。城市和城市郊区的土地属于国有,土地产权结构清晰。但是中国的农地产权关系较为复杂,如图6所示:

图6 我国法律体系下的农地产权关系资料来源:根据我国的土地法律体系整理而来。

具体到农村集体经营性建设用地,则在工作实践和理论研究上存在差异。一种观点认为除农地、居民点、未利用地、公共设施以及公益事业用地外,只要在农村范围内适合经营的,即使不存在地上附着物的建设用地都可列入农村集体经营性建设用地范畴[28]。有学者采取了狭义的概念,认为农村集体经营性建设用地是通过“符合规划、依法取得”具有经营性质的建设用地,特指乡镇企业建设用地,排除农村宅基地、公共设施和公益性建设等非经营性建设用地[29]。

我国法律体系中的集体经营性建设用地主要是指土地分类中的商服用地和工矿仓储用地,范围较窄。需要明确的是,“农村集体经营性建设用地”涵盖范围不能一概而论,实际运行过程中存在复杂情况。集体经营性建设用地入市范围包括存量农村集体建设用地和新增集体建设用地,新增集体建设用地入市并报经批准后流转。

(1)宅基地问题。一般认为宅基地不属于农村集体经营性建设用地。但是,宅基地存在例外,当宅基地被闲置一段时间(实践上一般2年),需要入市流转经营时,流转的闲置宅基地可以视为农村集体经营性建设用地,但是入市的收益应100%归农户(10)2019 年中共中央、国务院《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》规定“允许村集体在农民自愿前提下,依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”,进一步扩大了可供入市的集体经营性建设用地范围。。

(2)乡镇企业建设用地问题。依据规划和计划审批完成的乡镇企业建设用地需要改变用途,或者需要进行市场流转,则属于农村集体经营性建设用地。

(3)公共设施和公益性建设等非经营性建设用地问题。一般认为公共设施和公益性建设等非经营性建设用地被排除在农村集体经营性建设用地之外,按照新修土地法61条的规定,必须向自然资源主管部门申请,县级以上地方人民政府批准,该类建设用地禁止以转让租赁等方式进行交易。但是,依据我国现有规范性法律文件,被废弃的集体公益性建设用地,可以转变为农村集体经营性建设用地。

(4)通过土地征收的农村集体经营性建设用地问题。通过土地征收,将集体土地包括农村集体经营性建设用地转变为国有土地,这一部分的农村集体经营性建设用地改变了土地性质,国家取得集体建设用地唯一的交易主体资格。

上述分析表明,农村集体经营性建设用地内涵较为复杂。要根据新修土地法63条、新修土地法实施细则37—43条的规定,规范村集体经营性建设用地范围,明确其权属性质、法律内涵和入市范围。

综上分析,农村集体经营性建设用地包括闲置、废弃和无人继承的宅基地、废弃和闲置的集体公益性建设用地、农村集体未利用地、乡镇企业用地。如图7所示:

图7 我国法律体系下农村集体经营性建设用地范围资料来源:根据我国的土地法律体系整理而来。

(三)入市收益分配问题

农村集体经营性建设用地入市方式不一样,取得的收益差异性较大。收益分配矛盾主要集中在如何合理确定政府调节金、村集体留存和农户分红土地增值收益比例和分配方式问题。

收益分配的关键在于土地增值收益分配“谁有资格参与分配”和“如何分配”。关于“谁有资格参与分配”问题,有三种观点。第一种观点认为 “涨价归公”,就农村土地在转让利用过程中形成的价值来看,增值贡献主要来自经济、社会的发展而非农民集体。第二种观点认为 “涨价归私”,原因在于产权本身就是有价值的,农民集体是土地产权所有者,基于产权的收益权,农民集体应该享有土地的全部增值收益。第三种观点持“公私兼顾”的折中思想,土地增值收益应在国家和产权所有者间共享。

正是由于上述争议的大量存在,导致入市利益分配在全国存在重大差异。试点县政府以调节金形式分配收益,村集体以集体提存形式参与收益分配,同时农户与村集体按照比例参与土地增值收益分配(见表2)[30]。

表2 首批试点地区土地增值收益集体与成员分配情况

(四)入市流转流程问题

我国出台了一系列支持“三农”和振兴乡村的政策,也陆续颁行了框架性的法律、法规。但是,入市需要一系列的配套政策、明晰的入市方式和程序、确定的入市收益分配规则等。目前,我国入市规范条款分散在不同的法律文件中,尚无单行立法,入市流转的法律支持不足,因确权不到位产生的司法纠纷屡见不鲜。各地方规定和立法不统一,已经出现的多种交易利用方式,缺少法律依据。

1.入市前的确权工作

由于农村集体经营性建设用地的复杂性,需要在入市前进行集体建设用地使用权登记及地上物权的登记确权工作。按照我国现行法律法规的规定,市、县人民政府自然资源主管部门是入市审查的责任主体。在符合政府审批和遵循城乡规划的前提下,依据新修土地法实施细则41条的规定,确立不同入市方式的交易程序,签订合同进行交易。

2.审查入市条件

依据土地管理法第23条第2款、第63条;土地管理法实施条例第37条、第38条的规定,提交建设用地可行性报告、批准文件以及补偿方案。依据土地管理法实施条例第40条编制方案、表决与审查入市方案,入市方案应当报经县级人民政府批准。

3.确定入市的实施主体

赋予集体经济组织作为入市实施主体的资格,明确政府、村集体经济组织、个人在入市交易中的法律地位。在农村集体经济组织或农村集体经济组织股份量化的基础上,成立农村股份经济合作社(联社、公司)等形式的新型农村集体经济组织,并作为入市实施主体之一。

依据土地管理法实施条例第39条,入市实施主体提出入市申请。原则上,由农村集体经营性建设用地所有权主体的农民集体,即村集体经济组织或者村民委员会,代表农民集体实施入市行为。但实践中可能存在上述三种情形。

4.依据土地管理法实施条例第41条,在集体土地交易平台进行公告和交易,签署合同

交易平台一般包括农村集体土地交易中心、集体产权交易中心、集体经济股权管理交易中心、村社集体资产交易平台、农村产权流转管理服务平台或者公共资源交易中心;书面合同可参照GF-2023集体经营性建设用地出让合同示范文本。

5.规范土地流转的二级市场

依据土地管理法实施条例第42条支付价款和缴纳税费,办理税费登记;对实施主体委托有资质单位进行地价评估。可参照国有建设用地使用权出让地价评估技术规范,对入市实施主体委托有资质单位进行地价评估;规范使用权出让的最高年限,集体经营性建设用地的出租、集体建设用地使用权的出让最高年限,究竟适用民法典第705条还是城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条规定,在司法实践中与入市实践中存在较大争议(11)土地管理法第63条第4款,规定集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定;城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。民法典第705条(租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年)。若当事人之间的协议被认定为土地租赁合同的,应当适用民法典第705条之规定,即认定案涉土地租用合同中超过20年的部分无效。参见林海、天津市宁河区丰台镇西淮沽村民委员会确认合同无效纠纷案,(2022)津03民终4642号。。

6.规范入市方式

规范入股、经营权转让、抵押等不同的交易方式,使多种交易方式有法可依。根据调研,集体土地入市大都以协议和挂牌两种方式进行。以出让、租赁、入股等方式进行流转,应采取招标、拍卖、挂牌方式确定土地使用权人。

综合上述分析,总结各地入市实践,本文设计了如下入市流转流程(见图8)。

图8 我国农村集体经营性建设用地入市流转流程图资料来源:作者整理。

(五)入市政策和法律支持路径

集体经营性建设用地入市涉及多重法律关系。包括审批、确权的行政法律关系,也包括通过合同转让的民事法律关系。把握入市的利益平衡、市场调控等重要问题,将维护市场主体合法权益与尊重农民主体利益结合起来设计政策和法律支持路径。主要包含:

(1)推进农地确权登记工作,进行集体建设用地使用权及其地上物权登记,依据合同进行入市收益分配的分割登记,并颁发使用权证书。(2)建立农村发展计划和国土空间规划支持系统,在符合城乡规划和计划下,在底线管控基础上,有序推动入市工作。(3)建立入市审批的政策支持系统,把握好土地用途、用地方式的关联性,使入市工作依法依规推进。(4)建立市场监管体系,按照国土空间规划等规划使用土地,加强入市方案、公开交易与合同履行的全程监管。(5)颁行入市审判指导性案例,指导全国法院审判和执行工作。(6)成立入市纠纷解决和裁判机构,有效解决入市出现的法律纠纷。(7)进行释法、修法、立法工作,根据试点地区出现的法律问题,对相关的法律进行修正,出台相关的司法解释,制定入市专项立法。

四、结论

农村集体经营性建设用地入市流转是我国农地改革的关键环节,将为激发乡村发展活力、促进乡村振兴提供强大动力。加强对入市规则和政策法律支持研究,有助于为国家修法、释法,出台地方性立法先行进行立法调研。

第一,入市是一项系统的社会工程。入市是中国政治经济改革的重要组成部分,是推进乡村振兴、激活农村市场的重要举措,涉及的利益关系复杂,须审慎推进。

第二,入市交易规则复杂。其复杂性首先源于中国农地产权关系复杂,土地划分类型标准不一(12)依据宪法规定,土地根据所有权分为国有土地和集体土地。城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有;依据土地法,土地用途分为3类:农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地;依据《土地利用现状分类》,国家标准采用一级、二级两个层次的分类体系,共分12个一级类、57个二级类。。其次源于不同土地类型和土地产权适用交易规则不一致,且存在土地类型和产权关系的混同交易,尚未在中国农地法律体系内部形成周延的交易规则。

第三,入市试点地区出台了一系列入市交易的地方规范性法律文件,但差异性较大,没有明确的上位法,不利于法治统一基本原则的推行。已经出台的地方性法律文件,原则性、指导性和政策性较强,不具有法律的可诉性,难以在出现法律纠纷时具有法律适用的意义。

第四,入市涉及法学理论和政策实施,需要采用恰当的研究方法。研究者要在入户调查的基础上,对入市农地的基础数据和政策法律需求进行调研。要在现有政策法律框架内,分析社会资本和其他市场主体进入农村集体经营性建设用地市场的法律障碍。要关注入市裁判案例争议焦点,使出台的入市规则具有可诉性。