网络直播的法律风险及其防控

文/吴加明

近年来，网络直播方兴未艾，直播带货、推广商品或服务成为商业营销的重要渠道。网络直播已成为我们学习、工作、生活中必不可少的一个环节。但随之而来的与网络直播相关的法律问题也不断出现。在直播带货领域，利用直播销售假冒伪劣产品、以直播为手段的诈骗或网络赌博，直播间出售商品时逃税偷税等案例屡见不鲜。如何完善相关法律法规，进一步防控网络直播过程中的各种风险，发挥法律规范在调整社会活动中的底线作用，值得研究。

网络直播的概念和分类

网络直播悄然兴起已有多年，关于网络直播的概念，国家互联网信息办公室2016年颁布的《互联网直播服务管理规定》（以下简称《直播规定》）第二条明确：互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。换言之，以“互联网”为手段，“实时”“持续”发布信息，不特定人员可以随时随地参加。可见，网络直播具有跨越时空、传播速度快、传播范围广等优势。

从分类来看，根据直播活动是否存在盈利目的和行为，可将网络直播分为经营性直播和非经营性直播。经营性直播是指为推广商品或服务，或达到其他盈利目的而开展的开放型网络直播。商业直播的表现形式多种多样：有的是引诱观众“刷礼物”（即赠送钱或物），有的是直接介绍推广商品，有的是通过文体活动、美食美景、猎奇斗艳等引人注目的活动吸引流量，再通过广告收费或其他方式间接实现盈利，但万变不离其宗的是盈利。非经营性直播，是指单位或个人出于工作或学习交流需要开展的半开放型直播，其一般只向特定人员开放。

而从主体来看，网络直播离不开三大主体：一是直播服务提供者即网络平台，二是直播发布者，三是用户，这三大主体的权利义务也是网络直播法律风险及防控的主要问题。

网络直播的法律风险

根据相关法律规范及业已发生的典型案例，网络直播的法律风险或者说可能违法之处主要是：主体资格不具备，直播内容违法，监督管理职责缺位，他人故意滋扰或寻衅等。

首先是经营性直播服务提供者、发布者不具备主体资格。《直播规定》第五条及第六条均明确，经营性直播平台和发布者均应依法取得服务资质并在许可范围内提供服务。这里的“服务资质”涉及两方面：一是网络管理部门许可。根据2011年修订的《互联网信息服务管理办法》，国家对提供经营性互联网信息服务的 ICP（Internet Content Provider）实施许可证制度，举办经营性网站，必须申请办理ICP许可证，否则就属于非法经营；二是文化管理部门前置许可。2011年文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》要求，申请设立经营性互联网文化单位，获得《网络文化经营许可证》以后，到电信管理部门办ICP许可证。如果未取得上述资质而擅自开展经营性直播的，则属于非法经营。

其次是直播内容违法，这主要针对的是直播的发布者，也是网络直播最主要的法律风险所在。对于经营性直播，其内容违法主要涉及《广告法》第九条，广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

此外，经营性直播还可能涉及侵犯他人知识产权、销售伪劣产品、诋毁他人商业信誉和商品声誉等法律风险。

对于非经营性直播，其内容违法主要涉及危害国家安全和社会稳定，妨害公序良俗等。

与网络直播相关的法律问题不断出现 （图/IC photo）

再次是网络直播服务提供者的监管责任缺失风险。网络直播主要依托平台，换言之，如果没有平台的流量支持和有效管理，直播一般难以实现广泛、快速传播，也无法形成强大的影响力。因此，网络直播服务提供者即平台也应肩负相应的监管责任，这也是相关法律规范所明确的。

《直播规定》第七条明确，互联网直播服务提供者应当落实主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。提供互联网新闻信息直播服务的，应当设立总编辑。互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理；第八条规定，互联网直播服务提供者应当具备与其服务相适应的技术条件，应当具备即时阻断互联网直播的技术能力，技术方案应符合国家相关标准。如果网络直播服务提供者即平台不履行或未认真履行上述义务，则可能承担罚款、吊销证照等行政责任，甚至是刑事责任，例如拒不履行网络安全管理义务罪等。

最后是针对直播观众即用户的法律风险。《直播规定》第十一条要求，用户在参与直播互动时，应当遵守法律法规，文明互动，理性表达。因此，用户在观看直播或参与互动过程中也应遵规守法，否则亦将承担相应法律责任。如用户发布侮辱、诽谤他人的评论，故意转发虚假信息，故意制造混乱导致直播无法正常进行等等，其行为可能涉及侵犯他人名誉权、扰乱公共秩序、寻衅滋事等，须承担相应的民事、行政乃至刑事责任。

对于有组织的故意破坏网络直播，尤其是非经营性网络直播的，如对大型会议、学校课堂等直播的“爆破”行为，可能构成非法经营罪、寻衅滋事罪以及破坏计算机信息系统罪等，应及时予以严厉打击。

网络直播的法律风险防控

首先要进一步完善网络直播相关法律规范。网络直播最主要最直接的规范是《直播规定》，目前主要针对的是营业性直播，而对非营业性的直播，如公益讲座、学术会议、课堂学习等直播针对性不强，亟待更新和完善。

其次，正面引导直播各方主体，尤其是直播发布者，切实遵规守法，履行法定义务。

一是直播发布者。经营性直播的直播者应切实遵守《直播规定》《广告法》等，不得出现禁用词语，自觉维护国家安全和社会稳定，维护社会公序良俗，客观描述产品、不得诋毁他人，对产品信息初步核实避免成为虚假宣传的帮凶，对于特许经营或需特殊审批的产品如烟草、药物、保健品等应审核合作方的审批文件；非经营性直播发布者，除了要遵守《直播规定》的法律规范外，还要切实遵守所在单位纪律要求，防止出现不良引导。

二是直播服务提供者即平台须做到事前积极审核、事中全面监管和事后阻断危害扩大。

三是广大用户即直播观众，应以社会主义核心价值观为引领，保持头脑清醒和行为自觉，及时监督和制止越轨直播，共同营造风清气正的网络直播环境。

最后，加强惩戒措施、加大惩戒力度，完善综合治理措施。

一方面，对于网络直播发布者即主播（含自然人和机构）的管理。依据《直播规定》，建立违规直播点名制度和失信主播黑名单制度，对被纳入黑名单的失信主播，永久性封禁其正在使用的账号，并禁止注册新账号，同时向各级互联网信息办公室报告，上下一致、内外贯通，撤销失信主播的直播资质，从源头上杜绝主播再犯罪的可能，提高网络主播的违法成本。对于以直播为手段的刑事犯罪，如诈骗、非法吸收公众存款、开设赌场、传播淫秽物品、介绍卖淫等，应及时予以有力打击。

另一方面，对于网络直播服务提供者，即平台怠于履行监管职责的惩戒。行政责任上主要包括：警告、责令限期改正、责令停止互联网文化活动、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销许可证等。刑事责任上，其行为可能涉及《刑法》第286条之一的拒不履行网络信息安全管理义务罪。网络直播平台作为网络服务提供商，负有法定的信息网络安全管理义务，应当具备相应的网络安全管理能力和应急条件，在可以积极预防和控制危险因素或危害结果发生的情况下，却消极对待或放任不管，导致危害结果发生或危险状态出现的，应当承担不作为犯罪，即拒不履行网络信息安全管理义务罪的刑事责任。