劣迹艺人“封杀”机制的法律分析

岳雪峰 史珂瑞

近年来，艺人违法失德的现象屡见不鲜，各种“爆料”、“塌房”事件层出不穷，譬如，明星偷税漏税、吸毒、醉酒驾驶、发表不良言论等，给行业带来负面影响的同时，也严重影响了社会公共利益。为规范艺人及其团体的行为，2014年国家新闻出版广电总局（下文简称广电总局）办公厅下发《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作；传播管理的通知》（以下简称“封杀令”）要求对劣迹艺人——主要是针对涉嫌和存在吸毒、卖淫嫖娼等行为的艺人实施“封杀”，禁止其继续从事演艺事业。2021年广电总局又发布了《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》（以下简称“通知”），文件中明确指出坚决抵制违法失德人员，将道德失范的艺人列为“封杀”对象，扩大了“封杀”范围。2021年中国演出行业协会（以下简称演出协会）发布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》（以下简称“管理办法”），对劣迹艺人实施不同程度的行业联合抵制，并协同其他行业组织实施跨行业联合抵制。2022年广电总局在《“十四五”中国电视剧发展规划》强调禁止违法失德艺人通过电视剧发声出镜。

但是，上述规定之载体皆为规范性文件，而非法律法规或规章层面的规范。就其法律效力而言容易为大众所质疑。且“封杀”这一行为并没有明确的概念，其本身具有限制从业的性质与效力，但是又缺乏实体和程序上的法律依据。这种不确定性的“处罚”容易形成潜在风险，侵犯个人权益，亦不利于公共利益的维护。因此，如何规范这一惩戒行为，完善该惩戒行为的合法性和救济制度，实现对社会公共利益和艺人个人利益平衡，是当下需要解决的一大问题。

一、“封杀”行为的法律属性分析

目前关于艺人“封杀”这一行为的性质莫衷一是，其属于何种法律属性尚未形成统一认识。笔者认为，“封杀”的其性质应属于行政处罚。理由如下：

第一，广电总局下发的“封杀令”与《通知》属于行政规范性文件，其内容具有禁止性规定，并对所有艺人具有约束力，目的在于惩戒违法失德的艺人。从实践来看，被“封杀”的艺人不能参加任何演出和广告拍摄，各类影视作品也被下架，即使播出也将其人物画面进行“AI换脸”或“马赛克”遮挡①。此举实质上限制和剥夺了劣迹艺人的从业资格，产生了与行政处罚相同的后果。褚宸舸教授也认为对吸毒艺人从业资格的剥夺相当于行政处罚[1]，而广电总局也在对下级的通报中将停播节目的行为称之为行政处罚[2]。

第二，尽管“封杀”并不在我国《行政处罚法》明确列举的处罚类型之内。但从其实际效果来看，“封杀”又的确是限制和剥夺当事人从事某种行为资格与能力的惩戒行为。但《行政处罚法》（2021）对于行政处罚行为的规范已开始采取概括加列举的方式。据此我们可以认为，即使某种行为不属于《行政处罚法》明确列举的处罚种类，只要其符合行政处罚的概念要素，尤其是包含“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的制裁性要素，就应被归入行政处罚的范畴，也应受到《行政处罚法》的规范[3]。

二、“封杀”行为实施的规范基础

所谓“封杀”实质上是对艺人从业的限制或禁止。“封杀”从产生的效果来看与《行政处罚法》第九条规定的“限制从业”别无二致。有关“限制从业”或“禁止从业”的处罚在一些法律中早有规定，如刑法第37条规定对个别犯罪在刑罚执行完毕后可以禁止其3-5年内从事相关职业。《证券法》第126条针对特定人员作出禁止其从事证券交易所业务的规定②。但是，这些禁业处罚只限于法律明确规定的相关职业领域。换言之，我国就劣迹艺人惩戒而言并未形成统一的法律规范，只是散见于地方立法与规范性文件之中。

（一）地方性立法

如前所述，针对劣迹艺人的“封杀”我国尚未出台普遍适用的法律和行政法规。但是在一些地方立法之中能够看到。根据我国《行政处罚法》规定，地方立法能够在中央立法没有规定的情形下，设定相应的处罚以弥补现实中存在的漏洞，发挥其弥补和完善中央立法不足的功能。以表1中的地方立法为例，通过分析可以发现，地方性立法在劣迹艺人“封杀”这一方面作出了一定的探索。

表1：部分地方立法对“封杀”的设定

（二）行政机关的规范性文件

行政机关制定的规范性文件主要有两个，其一是“封杀令”，其二是《通知》。两份文件均由广电总局办公厅下发。“封杀令”，基本断绝“劣迹”艺人的作品通过广播电视网络传播的可能性，但主要针对的是涉毒、涉黄艺人。2021年出台的《通知》明确要各地方广播电视及其他媒体平台坚决抵制违法失德人员，将“劣迹”艺人的范围扩大化处理，不再局限于涉毒、涉黄艺人，而是拓展到所有违法及道德失范的艺人，譬如家暴、出轨、涉黄、涉及违法犯罪等。从这两个文件的范围来看，其针对所有不特定的明星艺人，具有普遍约束力和重复适用性，故而在性质上属于抽象行政行为[4]。但是无论是“封杀令”还是《通知》都不具备法规范层面的效力。质言之，这只是行政规范性文件无权设定处罚类事项[5]。从文件名称来看，行政法规的名称一般表述为“条例”、“暂行条例”、“规定”、“办法”等，地方性行政法规和规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。而“通知”多是由党政机关制定的政策性的“红头文件”，不能作为法规范，只能属于一般的行政规范性文件。

（三）行业内部的自律性章程

为整肃演艺环境，演出协会于2021年发布的《办法》规定，对于演艺人员违反从业规范，由演出协会根据本管理办法，在其从业范围内对不同劣迹艺人分别实施为期1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制。值得注意的是，《办法》中所设置的行业联合抵制，其实质与“封杀”并无异同。但与“封杀令”不同的是《办法》在效力上远逊于“封杀令”。主要原因如下：第一，在制定主体上二者明显不同，“封杀令”的制定与发布主体是广电总局内设的办公厅，具有一定的公权力属性，在实际操作中往往代表的广电总局的态度；而《办法》是由演出协会制定的，其制定与发布主体不具有公法地位，只是民间性的社团法人。在规范的属性上不具有公法属性，体现的是协会内部成员的共同意志与合意。第二，《办法》在约束力范围上也远小于“封杀令”。法律、法规、规章及行政机关制定的其他规范性文件均属于抽象行政行为，对社会成员具有普遍约束力，故而“封杀令”能够对不特定的艺人进行管理和监督。演出协会作为社会团体，虽然拥有一定的“自治权”，但是该权力主要来源于协会成员的契约而产生，因此只能对协会内部的艺人产生约束力。演出协会能够根据协会成员之授权制定规则，并能依据这些规则对其内部违法失德艺人实施惩戒[6]。由于这些规则的制定源于其自主性权力，并不需要国家授权和公法介入，因此根据这种自主性权力制定的行业规章只对内部具有纪律性的约束，强制力较弱[7]。

三、“封杀”行为在实践中存在的问题

对劣迹艺人的“封杀”虽然在一定程度可以达到净化文化环境，维护公共利益，推动精神文明建设的效果。但是在具体的实践操作中，仍存在诸多明显问题，对影视行业的整肃和发展产生不利影响。

（一）惩戒行为合法性缺失

首先，根据我国《行政处罚法》相关规定，只有法律、行政法规和地方性法规有权设定行政处罚。其对应之主体必须是能够行使行政立法权的主体应当具有独立的法律地位且能以自己名义对外行使相应职权的行政机关。广电总局作为国务院直属单位，只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。或者对法律及行政法规尚未规定之事宜设定警告或一定数量的罚款，且罚款之限额仍须经国务院规定。可见，广电总局并无权力设置“封杀”这一处罚，“封杀令”与《办法》均不具有制定行政处罚的资格。换言之，“封杀”行为缺乏足够的法律依据，其合法性面临质疑。

其二，惩戒程序不具有合法性。行政行为作出必须符合正当程序原则。“封杀”实质上等同于行政处罚，因此在履行过程中应遵循正当程序，如举行听证、听取当事人意见、履行告知义务等。但实际操作中由于程序性规定的缺失，导致广电总局作出“封杀”决定时，既没有告知和听证等程序，也没有听取相对人的陈述与申辩环节，艺人只能被动地接受，而无法通过程序维护自己权益。

（二）公私法益保护失衡

一方面，“封杀”具有明显的特别预防功能，其背后是对社会公共利益和文化秩序的维护。但是维护公共利益不能忽视私人权益的保障，对于被“封杀”的艺人而言，“封杀”涉嫌对其职业自由的干预和就业权利的剥夺。《宪法》第42条赋予了公民享有“劳动权”，基于这一基本权利，公民可以自由选择从事或不从事某种特定工作。即使出于社会风气等公共利益的考量，对艺人施以“永久性封杀”等处罚也会在一定程度上克减私人权益，忽视了对劣迹艺人的尊重和权益的保护，从而造成对公益的过度保护或对私人权益的减损而使得法益天平失衡。同时，我国《禁毒法》第5 2条保障了戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面权利③。“封杀令”等文件“一刀式”地惩戒，限制了涉毒演艺明星从事演艺工作，显然与现行法律相抵牾。艺人违法失德理应受到法律的制裁和道德的谴责，但是若因此而限制或剥其劳动权，则易令公私法益的保护失衡，甚至与现有法律相抵触的风险。并且，如果对艺人的违法失德行为不加区分地进行惩戒，则将导致处罚的不公，损害相关艺人的合法利益。

（三）艺人缺乏有效救济

凡有处罚，必有救济。然而，劣迹艺人在受到“封杀”后，难以寻求相应的救济。一方面，我国救济制度尚不完善，若将“封杀令”与《通知》认为行政机关制定、发布的具有普遍约束力的命令、决定，则因此而提起的诉讼并不在法院受理范围之内，若将其认为其他规范性文件，则艺人无权就“封杀令”的合法性单独向人民法院提起行政诉讼[8]。同时，行政诉讼的提起要求有适当的被告，广电总局办公厅下发的“封杀令”与《通知》属于抽象行政行为，并未对某一劣迹艺人作出具体处罚，因此艺人在实践中难以提起具体行政诉讼。另一方面，艺人缺少寻求救济的积极性。《行政处罚法》第七条规定行政相对人对处罚不服的有权申请行政复议或者提起行政诉讼。但“封杀”并非法定的行政处罚，而且也不会以具体行政行为的方式作出，这就令当事人很难通过行政复议或行政诉讼维权。

四、“封杀”行为完善的合理化路径

无救济则无权利。劣迹艺人面对“封杀”的惩戒，亦有维权的需求，但是若不能提供充分的救济，则其权利也将成为一纸空文。要使艺人权利得到尊重，须得完善相应的救济制度。

（一）完善惩戒行为合法性

一方面，在实体上应将“封杀”具化为从业限制或禁止，赋予其合法性的行政处罚地位。如前文所述，“封杀令”与《办法》都不具备行政处罚的设定权限，而“封杀”实际上起到了与行政处罚一样的效果，如不为其寻求法律法规或规章层面惩戒依据，则广电总局与演艺协会对艺人采取的这类处罚将无法可依，也就失去了对失德艺人进行该类惩戒的主体资格。这一观点的背后逻辑在于，虽然“封杀”行为不属于《行政处罚法》明确列举的处罚种类，但是却同行政处罚的概念要素相吻合，其实质内容含有对相对人权益减损或义务加重的惩戒性要素，是对相对人的制裁，所以也应该纳入行政处罚的范畴，受到《行政处罚法》的规范。但是，“封杀”这一概念过于模糊，莫不如以从业限制或从业禁止代替，这样更有利于对这一行为进行规范。此外，现实中广电总局往往不会直接明确作出“封杀”，而是以隐晦的方式“点名”或“批判”，进而起到处罚的效果。因此，只有将其具化为某种具体行为，并纳入法律范畴，才能解决前述问题。

另一方面，应建立相应的惩戒程序，遵循程序正当原则。行政机关作出对当事人产生不利影响之决定或行政行为时，应当遵循基本的行政程序，以此来保障相对人的合法权益。具体到艺人“封杀”中，广电总局在对艺人实施“封杀”时，应当采取包括但不限于以下程序。

1.告知与说明理由

通过该程序使艺人知晓自己受到惩戒的原因和事由，同时也有利于艺人寻求救济途径。

2.采取听证制度

通过公民或专家参与到决策过程中，特别是相关领域的专家可以利用自己的专业知识，对艺人是否有必要采取“封杀”进行合理分析和充分论证，增加决策的科学性和民主性，有效防止行政机关滥用自由裁量权。

3.听取陈述和申辩

艺人面对“封杀”往往无力陈述，亦无申辩渠道，这也就变相地减损了其合法权益。为被“封杀”的艺人提供陈述和申辩的机会，能够满足程序正当原则的要求。通过程序规定，可以令“封杀”行为从抽象变为具体，从而为艺人的维权奠定基础。

（二）维护公私法益平衡

对艺人采取“封杀”的是基于公序良俗和净化文化环境的考量，同时也能对其他艺人产生警示，避免对社会公众的负面影响，有利于维护公共利益。实现公私法益的平衡是行政法的内在要求，这也符合行政法平衡轮之理论基础。当下，“一刀切”式的惩戒，虽然对公共利益起到了有力的维护，但是也严重损害了艺人的权利。因此，在具体实施过程中，应当注意公共利益与私人利益之间的平衡。一方面，要修改和调整现有的规定，避免与已有的法律相冲突。如，对于艺人可以根据不同条件对其设置“封杀”期限，或者设置考验期，在其改过自新后允许其有再次就业的权利，而不能永远剥夺其演艺的权利，实施永久性的限制从业。这样一来就避免了与上位法和已有法律的冲突，实现法律之间的自洽。另一方面，要对“封杀”的有关规定进行细化。如明确有权对艺人实施惩戒的主体及其权限；对适用“封杀”的条件和情形作出具体规定，对触犯不同事由的艺人采取不同范围和不同期限的“封杀”。例如在程度上可以全面“封杀”和部分“封杀”，前者封杀其所有的演艺作品及禁止其任何演出形式，包括影视、综艺节目、广告代言、网络直播等；后者只针对部分作品和个别领域的“封杀”。在期限上可以作出短期、长期和永久性禁止其参加演艺活动。如2021演出协会发布的《办法》中就根据劣迹艺人行为的情节轻重与社会危害程度，作出了分别实施1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制的规定，这一做法值得借鉴。通过对规则的细化和明确，能够给艺人提供预防和指引，有利于保护其预期利益。同时，能够体现公平和公正，推动和实现公共利益与艺人个人利益的平衡。

（三）健全相关救济机制

行政机关作出对公民权利限制和剥夺的决定时必须提供相应的救济，以维护相对人的合法权益。首先，将“封杀”明确纳入行政处罚种类后，该行为由抽象转为具体，艺人针对禁播、禁演等行为可以通过申请行政复议或提起行政诉讼来救济。行政复议和行政诉讼作为行政法上最主要的救济途径，对行政相对人权益的维护，实现公平正义具有重要意义。其次，允许法院对“封杀令”进行合法性审查。实践中，被“封杀”的艺人并未提起过行政诉讼，更未对“封杀令”提出审查请求。褚宸舸认为当下法院只能为艺人提供个案救济，不解决“封杀令”整体效力问题[9]。但是根据《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章④。由此可见，艺人因“封杀”而提起诉讼时，可以一并请求对“封杀令”的合法性审查。

结语

广电总局2022年印发的《“十四五”中国电视剧发展规划》指出要发挥电视剧行业组织作用，对从业行为进行行业规范，对违法违规从业人员实施行业惩戒。旨在强化对演艺环境的整肃。但是，在对劣迹艺人采取“封杀”的惩戒过程中，为维护公共利益过度地减损了艺人权利，甚至泛道德化的倾向。加强行业的法治化建设，将“封杀”引上法治轨道，依法规范“封杀”行为，保证社会公共利益和被“封杀”艺人的个人利益的实现。

注释：

① 参见国家广播电视总局印发的《"十四五"中国电视剧发展规划》,最后访问时间为2022 年2 月21日,http://www.nrta.gov.cn/art/2022/2/1 0/art_113_59524.html.

② 《刑法》第三十七条规定,因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。《证券法》第一百二十六条 因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。

③ 《禁毒法》第 52 条规定，戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助。

④ 《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”