从我国商标法显著性认定规则角度探究非物质文化遗产的法律保护

肖 平

广东尚尧律师事务所，广东 佛山 528000

所谓非物质文化遗产，是一种特定地域内的特定群体动态传承的一种知识、技能、观念或者这些要素结合起来的社会实践与实物呈现。它可能体现为一种实体，如手工艺品、实物产品，也可能是无形的存在，例如文化、观念、技艺等。它具有典型的传承性和活态性，并且在不断发展。非物质文化遗产的传承非常仰赖于传承人，而传承人只有做到依赖非物质文化遗产在经济、生活上自给自足，才有动力去传承非物质文化遗产。因此，非物质文化遗产的传承需要法律法规和外部政策为其商业化创造良好环境。对此，商标法保护进入研究视野，构成不可或缺的组成部分。

一、非物质文化遗产商标法保护的必要性

（一）相比于其他多种保护措施的独特优势

非物质文化遗产之所以要采取商标法保护，是因为其是非物质文化遗产商业化的必不可少的条件。非物质文化遗产的保护离不开保护资金，后者可以通过国家拨款、社会筹款的方式实现。但是两者都无法保证稳定性、持续性，比较容易受到政策、外部环境等的影响。非物质文化遗产的稳定传承，只有仰赖传承人团体。传承人团体只有对非物质文化遗产成功商业化运作，才能获得稳定资金，才有动力对其传承和保护。商业化过程中，非物质文化遗产需要注册自己独有的商标，从而在市场中能够树立品牌，形成商誉，这有助于更好地让非物质文化遗产广为人知，从而对其更好地进行保护。

（二）非物质文化遗产载体客观唯一对应

商标法由于自身特性使然，它能够为商标提供保护。商标则和其所指向的产品或服务形成了唯一对应的稳定联系。这种唯一对应的稳定联系能够为公众所识别，并且与其他的商标形成差异化。[1]一旦商标积累了较高名声，成为知名商标，公众对其所指向的商品和服务就不会错认，并且会形成购买依赖，对其形成信任度。在商业交往中，商标自身即拥有独一无二的价值。非物质文化遗产虽然自身也因为被国家所认定拥有一定的名声，但是这种名声主要在特定地域和群体中，尚未在对应市场中所普及。非物质文化遗产本身的名声要转化为其对应产品、载体的商业名声，需要通过商标。所以，商标法的保护对于非物质文化遗产载体的推广和信誉积累而言，具有不可替代性。

二、《商标法》中的显著性认定标准

一个商业标识要能够被商标法所涵盖和保护，需要满足《商标法》中所规定的商标注册之要求。其中，最为核心的要素，即要满足显著性判定标准。显著性判定分为固有显著性和获得显著性两类，[2]对其判定中，如下几个要素会被重点考虑。

（一）判定主体与参照

商标是否具备显著性特征，判定主体为相关公众，判定参照则是相关公众的通常认知。相关公众必须是在特定领域内和商标所指向的商品或服务存在关联的群体，他们不是法官，也不仅仅为商品或服务的消费者，可以为商品或服务的生产者、销售者、其他接触者。其对于商品或服务的认知只要具备“通常性”，即平均水准即可，无需精通。[3]所以专家等专业人员的认知一般不会被当成通常认知而参考。

（二）判定场景

商标显著性判定需要放到特定时空中，而不能泛泛而论。之所以会有此种限制，是因为商标显著性判定上并非一成不变，而是不断在变动的。在不同时期和不同地域，商标显著性可能增加，也可能退化。[4]这就要求商标显著性判定必须被放到具体时空中，从而才能客观判定商标申请时期，相关标识是否满足显著性判定要求。

（三）整体判定标准

判定商标显著性的时候，要参考不同的要素，这意味着不能够通过单一要素就做出决定，决定一个被申请的商业标识是否满足商标显著性标准。不同类型的要素当然也分为重要要素和次要要素。在整体性判定中，首先要考虑重要要素，其次考虑次要要素，对其进行综合权衡以后，整体做出认定。这特别体现为对一些新型商标的显著性判定上，例如立体商标、声音商标、颜色商标等。这些新型商标相比于传统商标而言，在显著性判定上更加依赖整体判定标准。[5]这是因为，如果对其采取呆板僵硬一如传统商标上的显著性判定标准，将很少有新型商标能够满足商标显著性判定标准。所以，在一些新型商标上所呈现的相反情况，是减少显著性判定中所参考的要素，甚至主要以相关公众的通常认知为核心判定要素。如果这一点得到满足，在其他方面可以适当降低考虑标准。

三、商标显著性认定在非物质文化遗产商标申请中的困境

（一）非物质文化遗产申请商标中显著性认定未考虑非遗特殊性

非物质文化遗产在申请商标上本身就存在诸多困境，特别是非物质文化遗产传承人为不特定群体的时候，很难确定具体申请人，所以往往需要依赖相关协会、团体的支持、组织，但是后者尽管可以协助传承人群体申请团体商标，但是团体商标往往要求多、标准高，且需要专业的申请人和充足的申请、运作经费，这些往往在很多非物质文化遗产项目上并不满足。即使暂时不考虑这一点，非物质文化遗产申请商标还面临另外一个问题，即和普通商品与服务不同，非物质文化遗产由于自身的特殊性，它的实物载体往往具有较大固定性，而与实物载体之间存在唯一对应联系的标识的选择范围较少。这种选择有限的困境更为突出体现在传统的文字或图案商标中。许多时候，有的非物质文化遗产根本找不到合适的文字或者图案商标，或者找到以后也不符合显著性判定标准，被认为缺乏可识别性。这是因为为普通商品和服务所设置的显著性判定标准，没有考虑到非物质文化遗产的特殊性，对此，建议通过对其灵活化处理，例如更多参考相关公众通常认知的方式，来更公平应对其显著性认定标准的适用。

（二）非物质文化遗产申请商标容易遭受通用名称之困扰

在许多相关案例中都表明，非物质文化遗产在申请商标的时候，其所提出申请的标识很容易被司法实践判定为“通用名称”，法官往往认为其不符合显著性判定标准，而是在一个地域内被广泛使用的一种名称。[6]对此，往往不同机构、法院的认定情况还不一样，这是因为相关判定者并没有真正去相关公众中对其通常认知进行调查，而只依赖自己的主观经验。但是如果相关判定者本身对非物质文化遗产的了解有限，其判定很大程度上也不够准确，容易出现“望文生义”或者“南辕北辙”的情况，使得其主观判定结果和实际情况大相径庭。

（三）非物质文化遗产申请新型商标缺乏相关规定

如上所述，非物质文化遗产申请传统商标往往面临着选择有限的问题，它并无太多在文字或图案上的可选择性。所以，似乎非物质文化遗产申请非传统商标，例如立体商标、组合商标、声音商标、气味商标、颜色商标，是一个新的路径，帮助非物质文化遗产打破申请传统商标的桎梏。然而可惜的是，我国《商标法》中对于新型商标申请中的显著性认定标准几乎没有涉及，很大程度上对其适用是参照传统商标的显著性认定标准。上述表明，传统商标的显著性认定标准和非物质文化遗产之间存在很大的兼容困境，如果其继续适用在新型商标中，仍旧会和非物质文化遗产之间不可兼容。现阶段的一个紧迫任务，是要对非物质文化遗产申请新型商标上提供相关立法或者司法解释的支持。缺乏支持，也是现在的问题所在。

四、非物质文化遗产商标法保护中，显著性认定规则完善建议

（一）非物质文化遗产申请商标中显著性认定规则的灵活化处理

非物质文化遗产申请商标显著性认定规则之所以要灵活化处理，是因为不同类型的非物质文化遗产之间差异性很大。有的非物质文化遗产的实物载体基本上和普通的商品与服务类似，所以对其判定的时候无需过多进行特殊考虑，对此例如“蜀锦织造技艺”“澄城尧头陶瓷烧制技艺”和“苏州御窑金砖制作技艺”等，它们的实物载体在市场中接近普通商品或服务。但是还有大量的非物质文化遗产，它们在商标申请上无法适用过分严格的显著性认定标准。对此，国家当下的相关政策，如2021 年8 月12 日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》指出，要对非物质文化遗产加强商标法保护，在商标认定上要更有利于非物质文化遗产之保护。这意味着从法政策学角度考量，对于不同类型的非物质文化遗产，要使得其商标申请上与普通商品和服务形成实质公平、平等，为其设置进入市场的门槛，就更加需要灵活处理。

灵活对待处理的核心，是将相关公众的通常认知作为核心判定要素。司法实践中如果对此存在争议，例如不同法官、不同机构在认知上有较大差异性，就应当到实地进行走访，从而更好地认识到非物质文化遗产相关商业标识在当地民众心里到底是否存在差异性，是否能和具体的实物之间形成与他物可区别的唯一对应联系。如果当地民众的通常认知能够提供这一点，则法院和相关机构可以在其他参考要素上放宽松处理。

（二）非物质文化遗产申请商标中通用名称认定方法和范围的明确

1．通用名称的定义

所谓通用名称，在《商标法》中并未给出定义，但是《商标法》第十一条规定了通用名称不得被作为商标进行注册。之所以有这一规定，是因为大多数传统商标为文字，文义性表达中就会产生通用名称和非通用名称之区别。[7]对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中对通用名称进行了说明，将其界定为一种约定俗成或法定的商品名称。具体例如国家或者行业标准规定其属于某一类产品或服务的通用名称；例如相关工具书、理论中将其认定为通用名称；在其所在特定时空范围内的广大公众或市场中广大交易者所公认为通用名称的，也可以被如此认定。由此可知，通用名称的认定参考依据较为广泛。

2．通用名称的认定方法和范围

具体涉及到非物质文化遗产上，通用名称也可以指和非物质文化遗产及其实物载体相关的国家或行业标准、研究上认定或者公众的约定俗成。对此，许多非物质文化遗产及其载体实际上并不存在所谓的国家或行业标准，所以许多行政机构或者司法实践中倾向于通过翻找工具书、词典来认定相关名称是否为通用名称。对此并不妥帖。如上所述，非物质文化遗产是一种活态传承，在不断动态变化和发展，对其通用名称的认定之最佳方法，应当为特定时空下公众的通常认知。许多非物质文化遗产名录中所载之名称，不能直接被认定为通用名称，而需要拿到相关公众群体中被进一步验证。如此才可以确定其通用名称之认定和当下的实际情况是一致的。

（三）建立非物质文化遗产申请新型商标的显著性认定规则

非物质文化遗产在申请新型商标上更加有优势，对其应当尽快建立明确的显著性认定规则。例如，许多传统戏剧都被成功申请为非物质文化遗产，其申请商标时最有优势和确定性的不是传统的文字、图案型商标，而是声音商标，相关要素的独一无二性，足以满足其在声音商标显著性判定上的要求。此外，某些传统民间舞蹈则适合申请立体商标、三维商标，某些彩绘、印染技术则适合申请颜色商标等。对此，应当重视获得显著性认定，而不僵化坚持固有显著性认定标准。

对此可以将不同类型的新型商标进行分类，然后考察每一种类型的新型商标在显著性认定标准的建立上的一般规则和特殊规则，特殊规则主要考虑到非物质文化遗产的特殊性。此外，要考察长期使用中所形成的获得显著性可能，核心是考察相关公众在认知上是否能够将所申请的新型商标对应关联到一类特定具体的实物上。

五、结语

我国目前通过商标法保护非物质文化遗产还处于困境中，关键问题在于商标法保护中的核心要素——显著性判定规则，和非物质文化遗产之间的兼容性较差，在执行中比较呆板僵化，未能对后者之保护提供支持和促进。对此，需要参考非物质文化遗产的活态传承和动态发展之特点，进行类型化处理，以相关公众通常认知为核心认定标准，最终灵活认定，以更好保护非物质文化遗产。