对构建完善的防卫体系的设想

王 澜

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

一、防卫体系的定义

（一）防卫体系的渊源

防卫体系这个词并不是今天才有，在贞观年间，唐太宗颁布了三道诏书，其目的就是构建防卫体系，和今天所讲的防卫体系含义相同只是称谓不同。现如今，上到国防军事、国家战略部署，下到安保部门都非常重视防卫体系，防卫体系的重要性可见一斑。

（二）本文对防卫体系的定义

笔者所要阐述的防卫体系和这些含义有所差别，是法律上的防卫体系，属于相对抽象的概念，但本质上还是有共通之处的。笔者想以正当防卫为核心，将假想防卫、防卫不适时、防卫过当、防卫对象错误、偶然防卫等都包含进来，使每一项都有属于自己的位置，以此来确立一套完整的防卫制度，故将其定义为防卫体系。当然这只是初步的框架，在基本体系建立之后再陆续进行完善。

二、构建防卫体系的意义

（一）理论意义

正当防卫之所以能够在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）之中明确规定，并且作为客观层面的阻却事由被特殊强调，因为正当防卫有其特殊的性质。正当防卫的行为人在正当防卫过程中的主观思想和客观行为两方面，都在法律理论和人类认识的允许范围，既符合法律规定又满足大众的情感，举个例子，砒霜在人们眼中是毒药，但是砒霜也可以治病，患者在服用砒霜之后疾病会得到医治，但是也会因为摄入砒霜而产生副作用。如果把之前的疾病比作不法侵害，身体比作社会权益，那么服用砒霜治病就属于正当防卫，吃药治病这是人之常情，所以于情于理都应该对正当防卫制度进行细致的规定。虽然正当防卫相关制度还有很多值得探讨的问题，但是对正当防卫本身的争议已经十分稀少了，没有人探讨正当防卫该不该不定罪不负责，当然这是在满足正当防卫所有构成要件的情况下，当正当防卫的构成要件有一项甚至多项不满足的情况下值得探讨的问题就变得多很多了。随着法治社会的进步，这些有瑕疵的防卫行为不能够按照以往客观绝对大于主观的方式进行处理，这样会使得行为人的权益无法得到有效保障[1]。

（二）现实意义

在现实中，越来越多的没有达到正当防卫标准的案件涌现出来，目前我国对于正当防卫的案件已经有了相对完善的制度保障，但是有瑕疵的防卫行为在我国属于新兴法律问题，国家没有推出相关法律规定，甚至连法律解释都没有做出，所以在目前形势的推动下，必须有一个规范性的制度来给诸多瑕疵防卫案件来提供依据。理论上没有完全达到正当防卫标准的情况有很多种，故称之为有瑕疵的防卫，其本质上都有防卫的属性，笔者认为将正当防卫和瑕疵防卫归纳到一个体系当中更有利于防卫制度的完善。德国学者希尔根多夫教授指出，体系性思考有制度功能、整合型功能。[2]除此之外体系性思考还有很多功能，建立体系是体系性思考的基础，其重要性就不言而喻了。此外，一个体系下的标准是一样的，以相对完善的正当防卫制度为基准，这样可以将防卫行为都串联起来，在认定、定罪、量刑等方面都可以有可依靠的法理基础。笔者认为正当防卫在防卫制度中应当起到旗帜作用，将瑕疵防卫以正当防卫为标杆，比对正当防卫，可以清晰地看出瑕疵防卫在免罪、免责等方面上存在的缺陷。另外，可以让正当防卫去规制瑕疵防卫，正当防卫就是顶棚，瑕疵防卫在本质上只能无限接近正当防卫，不可能和正当防卫划等号，同时也不能同一般的犯罪行为划等号，这样能够充分地利用正当防卫的法律功能，像一颗恒星周围围绕着数颗行星，每颗行星都有自己的轨道，既不被恒星吸收也不被排斥，安安稳稳地各自运行。同时，将理论基础一致的规定放到一起进行讨论更有助于互相比对，相互之间的矛盾一目了然，理论上不和谐的问题会大大降低。

三、防卫体系的范围

要想构建一套完整的防卫制度体系，必须以正当防卫为“标杆”，所以防卫体系的范围必定包含正当防卫，缺少一个条件而没有达到正当防卫标准的防卫行为通过对照正当防卫来寻找自己在防卫制度体系中的位置，所以笔者认为防卫体系的范围应当包括：正当防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫过当、防卫对象错误、偶然防卫。此观点在上文已经有初步的阐释，笔者再次强调主要是为了说明，为什么两个及以上构成要件不符合正当防卫要求的防卫行为先不被纳入进防卫体系中来，例如假想防卫过当、假想防卫和防卫不适时重叠等。

笔者的想法是，先把防卫体系的关键性框架构建出来，之后可以通过框架进行推导，随之将先不纳入进来的也一同包含进来。这样做的好处是能够使防卫体系具备层次性，同时也简洁明了。防卫体系以正当防卫为核心，其他各部分在理论上也应当距离正当防卫很近，距离远的话正当防卫对其起不到明确作用，导致在体系中没有适当的位置，就需要将基本框架构建完毕之后再纳入进来。一套完整的防卫体系需要具备成立的标准和范围、定罪和量刑的标准。防卫体系不是一成不变的，其同样需要和社会一起进步，不断地吸收新兴的情况。

四、构建防卫体系的合理性——以假想防卫为例

对假想防卫的定罪、量刑等可以通过两种思路进行分析，第一可以通过基础的法治理论进行分析，第二可以通过放入防卫体系框架中进行讨论。通过基本的法治理论进行分析是根据先客观再主观的思路，假想防卫在客观层面上和普通的犯罪行为没有任何区别，但在主观层面其罪过值得深入探讨，这也是假想防卫的本质特征之一。按照基本理论进行分析就不需要考虑和正当防卫的联系，只单纯地通过刑法的基本理论、犯罪构成进行研究，之后再和纳入正当防卫体系进行比较，从而客观、全面地进行对照分析。

讨论假想防卫主要是判断假想防卫是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何归责，先从法律原理进行分析，分析假想防卫需要层层递进，先判断是否构成犯罪再看构成何种犯罪，最后再讨论如何归责。下面以蔡某加油站案为例进行分析。

对于蔡某的行为是否为犯罪行为，如果是犯罪行为，是故意犯罪还是过失犯罪？有两种思路进行判断：要件论和阶层论。首先通过要件论分析，我国目前就是否构成犯罪按照的是四要件模式（客体、客观方面、主体、主观方面）进行分析，蔡某将被害人当成了要实施抢劫的人，开车将其撞倒，并进行拖拽，导致被害人抢救无效死亡，蔡某的行为导致被害人权益有损害，所以蔡某客观方面要件满足；蔡某开车撞倒的是被害人，是受法律保护的客体，即客体要件满足，蔡某是具备完全刑事责任能力的人，即主体要件满足，蔡某基于当时的情形，追赶和被追赶的人都是赤手空拳，其通过车辆将被追赶的人拦住属于在使用器械上过当了，其开始想制止“不法侵害”，但之后又转化成了对“不法侵害人”的制裁，其主观有了变化，作为经验丰富的驾驶员其能够清楚地认识到其行为会对被害人的生命构成威胁而不控制其行为，其主观上属于间接故意。[3]根据四要件理论分析，蔡某的行为属于故意杀人，但根据正常的逻辑来讲，行为人将一个没有实施不法侵害的自然人打伤，甚至造成其死亡这应该重判，但是蔡某当时是因为想要保护另一个人的财产权益，误认为被害人正在实施不法侵害，其主观恶性和故意犯罪的主观恶性有着本质的区别，社会危害性和再犯可能性也很低，按照故意杀人罪处理不合理亦不合情。如果蔡某当时只是将被害人撞倒，最后也导致了被害人死亡，通过四要件得出的结论就是主观方面不存在故意，是否存在过失取决于具体情况，假如蔡某当时用较慢的车速拦住被害人，但是被害人被突如其来的车辆吓到失去平衡，摔成重伤，那么蔡某不存在过失，按照四要件理论判断蔡某就属于无罪。没有实施不法侵害的人的行为让人非常容易误认成实施不法侵害时，实施“防卫”的行为人做出“防卫”行为被认为是正常，这种情况被判定为无罪后也需要对行为人进行教育并作出赔偿。那么行为人因为不小心产生了误认并作出了远超过正常防卫范围的行为也应当被规定为无罪么？答案显然是否定的，所以根据四要件模式对假想防卫进行分析得出的结论，就不符合最基本的逻辑推导，所以判断假想防卫是否构成犯罪应当按照阶层理论进行研讨，无论是三阶层还是二阶层，只要是立体的构成模式都会得出一样的结论。就二阶层而言，在客观层面蔡某的行为是符合犯罪构成的，因为在事实上，蔡某确实实施了攻击行为，也造成了损害结果。在主观层面行为人没有犯罪的心理，其认为是正常的防卫行为。这里就出现了理论上的分歧，故意说认为行为人对实施的行为持故意的心理，所以认为假想防卫都是故意犯罪；过失说认为行为人对法益的侵害持过失心理，所以对侵害法益来说假想防卫是过失犯罪。根据不同的学说得出的结论是不同的，在现实的判例中，法官对假想防卫大多数采用了过失说。我们可以看出，阶层论在推理假想防卫案件中有一个问题，无论其对假想防卫人的主观判断为故意或者过失都无法得出一个没有争议的结论，因为随着制度越来越细，不对假想防卫行为进行明确的规定就会导致法律与社会脱轨。

通过防卫体系进行分析，总体来说就是通过正当防卫来定基调，通过偶然防卫、防卫过当、防卫对象错误、防卫不适时来对假想防卫进行比对。由于篇幅原因，笔者只能将防卫体系的审核模式进行概括性的阐述。还是以蔡某加油站案为例，其行为属于假想防卫和防卫过当交叉情况，综合两种处罚情况再按照防卫体系对于交叉情况的处理准则进行处理（笔者认为对于在防卫体系中和假想防卫交叉情况的处理模式应该是：假想防卫和防卫过当交叉按照防卫过当处理；假想防卫和防卫不适时交叉按照防卫不适时处理；假想防卫和防卫对象错误交叉按照防卫对象错误处理；假想防卫和偶然防卫交叉属于打击错误故按照打击错误的规定处理）。综上，对于蔡某应当按照假想防卫情况进行处理，民事赔偿按照国家现有的标准进行。

“假想防卫从防卫体系的角度考虑是加重处罚，从法理学原理角度是减轻处罚。”以哪一个制度为基石更加符合如今的国情和未来的发展，是假想防卫是否应该纳入正当防卫制度体系的最根本的判断标准。笔者认为假想防卫应当按照防卫制度体系去思考，假想防卫可以说成是“不完全符合条件的正当防卫”，行为人的主观和其认为其实施的行为都是正当防卫，只是客观上没有不法侵害的发生，只有这一点不满足正当防卫的条件，其他条件都满足，假想防卫和正当防卫的相似度很高，按照正常的逻辑都会站在完全符合条件的角度去评价差的那一点有什么影响，而不是因为差的那一点，使其他符合的条件都不起任何作用了。所以笔者认为，对于假想防卫的处罚力度应当适当减轻，并且假想防卫和其他瑕疵防卫交叉之时应当按照其他瑕疵防卫的处理标准来处理，因为假想防卫是主观判断失误属于过失犯，较其他瑕疵防卫来讲处罚较轻，况且没有其他的过错行为，如果和其他情况重叠的话适用重罪吸收轻罪原则，将假想防卫吸收进其他的瑕疵防卫中去。

五、对完善防卫体系的畅想

笔者认为，建立防卫体系的初衷就是更加科学、合理地处理防卫制度相关问题，对假想防卫、防卫过当、防卫不适时等都应该相对减轻处罚，因为按照社会进步的方向，这些在个人层面上是可以通过加强主观判断力来避免的，但是从社会层面来看，法治社会越进步，具备防卫意识并且实施防卫行为的人越会大幅度增加，防卫人的基数增加就会伴随着瑕疵防卫的数量增加，如果对瑕疵防卫不从轻处罚的话，防卫人在防卫时还是会有所顾忌，影响的是所有防卫人。所以必须对瑕疵防卫行为进行包容，在适度的范围内应当采取较轻的处罚。

笔者所构想的防卫体系还有诸多不足，最终理想的防卫体系应该是将所有和防卫制度有关的都囊括进来，并且提供相应的位置，通过直接规定或者推导可以得出定罪和处罚的标准。这是理想中的情况，根据目前我国法治的发展，可以先将正当防卫和五个瑕疵防卫纳入进来，对它们都进行明确的规定，将交叉情况的推导原则也交代清楚，笔者在前文只写出了和假想防卫相交叉的情况，其余的情况还需更加深入的研究才能得出结论。笔者相信通过一代一代的法制工作者的不懈努力，我国的防卫制度建设会越来越完善。