检察主导下的企业合规监管：模式、困境与优化进路

杨 峥

（1.安徽大学法学院 合肥 230601；2.安徽大学安徽法治与社会安全研究中心 合肥 230601）

最高人民检察院于2020 年3 月起在深圳南山等六家基层检察院开展了企业合规改革第一期试点工作，推动“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”。在实践中，检察机关起到了保障民营经济健康发展“主力军”的作用[1]。随着试点工作逐步推进，企业合规逐渐彰显出制度的优越性，得到社会各界的广泛认同。2021 年3 月最高检启动了企业合规改革第二期试点工作，扩大改革试点范围，进一步细化和优化企业合规制度设计。企业合规计划的有效推进离不开科学的监管制度。通过行之有效的监管制度对涉罪企业合规改造进行追踪、检测，可以保证企业合规制度效果与目标的达成。同时，企业合规监管也是合规计划有效性的重要保障，合规计划的制定与落实是企业合规从纸面到现实的距离，监管制度是保证涉案企业依照所制定的合规计划进行相应的制度整改，以实现消除社会不良影响和预防犯罪发生的目的。本文从我国企业合规监管制度现状出发，通过分析比较地方合规监管制度，对我国合规监管模式进行类型化解读，并对其中的主流模式——第三方合规监管流模式展开系统分析，期待为检察机关后续主导开展合规监管工作提供参考。

一、企业合规监管模式考察

根据不断探索，各地区根据本地区的实际情况采用了不同种类的合规监管模式。我国学界目前都大致分为三种模式，陈瑞华教授在试点早期将合规监管分为检察机关主导监管、独立监控人监管、行政部门监管三种模式[2]；谈倩将缺乏监管分为三种模式，分别为检察机关联合行政机关监管模式、独立监控人或者合规监督员模式和第三方组织＋企业合规监管管理委员会模式[3]；马明亮教授以有无独立监管人为标准，将合规监管分为检察院自我监管模式、委托行政机关监管模式与委托独立监管人协助模式[4]。笔者认为，虽然目前实践中企业合规的监管主体呈现出向多元化发展的趋势，各个主体在监管中的定位有所区别，但检察机关始终占据主导性地位，其他主体多是发挥协同配合或专家辅助的作用，这一定位是由检察机关在刑事诉讼程序中的职能定位所决定的。开展企业合规监管源于检察机关本身具有检察监督的职能。《宪法》第一百三十四条规定检察机关为法律监督机关，检察机关对于维护诉讼程序的公正性与司法裁判的权威性起着关键的守门人作用。故检察机关作为法律监督机关具有行使监督权的宪法依据，企业合规监管属于检察机关检察监督职能的实践体现。根据现在试点地区企业合规政策的不断改革与升级，实践中检察机关在推进企业合规改革时逐步吸收多元主体参与，以推动企业合规改革质效，并以此形成了以检察机关为主导的多元监管模式。如表1 所示，笔者通过对于当前各地监管情况的考察，主要根据参与主体以及该主题在合规监管中的地位、发挥的职能等因素，将企业合规监管分为第三方监管模式、联合监管模式和混合监管模式。

表1 企业合规监管模式

（一）联合监管模式

联合监管模式是指检察机关联合相关行政机关共同对涉罪企业进行合规考察、指导和监督工作。辽宁省检察院适用的是此种监管模式。2020 年12 月18 日，辽宁省检察院等机关制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，其中第二条“目标”中规定检察机关和有关行政监管机关协同开展涉罪企业合规考察，第三条明确了检察监管和行政监管机关进行合规考察时应当遵循的基本原则[5]。第八条“合规考察的启动”规定，检察机关要向行政监管机关征询对涉案企业是否使用合规考察制度的意见。当行政监管机关不同意适用时，检察机关需按照一般刑事案件处理程序执行。涉罪企业不仅要向检察机关报告合规执行情况，还要将执行情况抄报行政监管机关。

（二）混合监管模式

混合监管模式是指由检察机关人员以及机关外部专业人员组成监管组织，对涉罪企业的合规情况进行监督、评估、考察。适用此种监管模式的代表性地区有深圳市南山区和浙江省岱山县。

深圳市南山区检察院2020 年发布了《南山区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制试行办法》，根据“合规监督考察程序遵循承办检察官为主，刑事合规专员为辅的工作原则”，监管模式体现为由检察官负责直接监管，在必要时可以开展与独立监管人的合作。为提升检察机关对企业合规的监管质效，2021 年3 月南山区检察院召开企业合规第三方组织聘任仪式，向20 家机构第三方组织颁发聘任书。2020 年岱山县检察院于出台了《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，其中引入了三方监督力度，通过设立合规监督员帮助企业建立执行一套有效完备的合规方案，实现企业对于刑事风险的事前预防和事中应对[6]。图1 为岱山县检察院涉企案件企业合规业务的基本流程图，具体操作上，由检察机关选定合规监督员派驻企业，跟踪、指导企业的合规计划，并定期向检察机关报告。在整改期届满后，检察机关召开听证会和验收合规成果时，合规监督员需在场接受质询。

图1 岱山县检察院涉企案件合规业务基本流程图

（三）第三方合规监管模式

第三方合规监管模式是指由检察机关或者检察机关联合其他司法行政部门组成的企业合规监督管理委员会或类似组织，选任机关外部专业人士组成队伍进行监管。合规计划的监管主要依靠第三方组织进行，第三方组织对企业合规建设进行监管，出具合规监管报告①。我国有两个试点地区属于该模式，一是深圳市宝安区，二是上海市金山区。

根据深圳市宝安区发布的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，独立监控人由区检察院同区司法局共同负责选任、培训、考核、监督和管理，独立监控人需要依法行使监督权，发挥调查、规划、监督的作用[7]。2020 年12 月后，宝安区检察院联合区司法局共选任了省内11家律师事务所为第一批企业合规独立监控人，以发挥对企业合规建设的调查、监督、帮助作用，提升检察机关监管效率[8]。上海市金山区采用的是“第三方组织+企业合规监督管理委员会”形式，第三方组织负责对企业合规计划落实情况进行监督、指导，检察院联合行政机关所设立的监管委员会主要工作则是对第三方组织的工作进行指导、监督。金山区检察院牵头成立企业合规监督管理委员会，由司法机关和行政机关共同负责指导、监督第三方组织的工作[9]。

2021 年6 月3 号最高检发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）中规定，“为贯彻落实习近平总书记重要讲话精神和党中央重大决策部署，在依法推进企业合规改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制”。这份文件表明了我国决策者根据合规改革的实践状况，分析考虑了多重因素后更倾向于我国企业合规监管采用第三方合规监管评估机制。之所以认定第三方合规监管模式，可以看出是出于对企业合规监管有效性、专业性、科学性的考量，同时也是从国际视野出发的考量，利于监管的模式、体系进行对接，更是希望在检察机关的主导下，合规监管得到落实，企业合规焕发生机。

二、第三方合规监管制度问题解析

（一）第三方组织职责不清晰

一般而言，第三方组织的职责为定期向检察机关报告并解释说明涉案企业合规整改情况，并在听证会中向监管部门、检察机关报告合规考察情况，以便与会人员进行验收。虽然在《指导意见》中对于第三方组织的职责也作出了部分规定，但是对于其实施的具体职责，实践和学界都存在一定争议，且部分重要职责也有所欠缺。

1.第三方组织的职责范围问题。学界中有人认为第三方组织的职责应当包括监管和管理两重职责，既是企业合规整改的帮助者，也是企业合规整改的监督者，具有帮助功能和监督功能[10]。笔者认为第三方组织的职责应主要为监管，其职责为检察机关职责的权力延伸。原因在于：一是《指导意见》第一条规定第三方监督评估组织需对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，由此可见我国决策者是将第三方组织的权力限制在监督，而非管理。二是检察监督为检察机关本身的职能，第三方组织对涉案企业的合规建设考察监督，应为代行了部分检察机关权力或是其本身属于检察机关所委托的组织。

制定合规计划实际上是公司内部管理的应然部分，而对于合规计划的审查、评估则应由合规监管人进行。第三方组织依据其丰富的专业知识和工作经验，识别涉案企业存在的合规管控漏洞，为涉案企业指引合规风险，在监管期限内对于涉案企业和合规计划的履行情况作出评估，而并不为其事实上打造和执行合规计划。如在金杜律师事务所办理的一起涉嫌非法经营的案件中，参与主体不仅有检察机关、涉案企业、第三方组织，还有涉案企业顾问律师。在案件办理过程中，第三方组织只是对涉案企业的合规风险提出专业指引、评析，而涉案企业的具体合规整改工作，如合规计划的具体内容、合规建设的相关培训都由企业顾问律师开展。应当明确独立监控人是检察机关的委托机构，而不是涉案企业雇佣的管理机构，其最终应当服务于检察机关。

2.在《指导意见》中没有对第三方组织的保密职责作出规定。商业秘密作为备受关注的知识产权之一, 已经被列为《保护工业产权巴黎公约》和《民法典》中②。因其所具有的经济价值性, 被他人掌握并使用，就有可能会给权利人巨大的经济损失[11]，且商业秘密的泄露，也会给企业带来较大的负面影响，给原企业的对外行业竞争力和对内运营管理都会造成困难。在美国这一问题同样存在，公众对于获取监督报告的呼声越来越高，但是仍没有对监管报告的保密性作出强制性规定[12]。第三方组织工作流程需公开、透明，所出具的监管报告要递交第三方机制管委会、检察机关或是公开于听证会中。在公开听证会中，企业的商业秘密、交易价格、组织架构等都将被全面公开，这有损企业和企业家的实际利益。第三方组织对于涉案企业合规建设的披露与企业信息保密之间存在了一种矛盾，故需要对其保密职责进行设定。

（二）监管成本分担方式不明确

监管成本是一个悬而未决的难题，在《指导意见》中并没有监管成本应当由谁负担的相关规定，各试点地区也没有在试行文件中指明。虽然检察机关主导第三方组织监管工作的开展，但是完全由检察机关承担监管费用并不合理。

1.新增第三方组织的劳务费用会增加检察机关的财政负担。我国各地区经济发展水平不平衡，各地区检察机关的财政收入也有所不同，尤其是经济欠发达的地区财政收入维持一般检察人员工作尚可，如果同时还要负担当地企业合规计划的监管成本，难以从机关经费中抽调，甚至会对其机构内部运转造成影响。

2.检察机关承担第三方组织的费用会带来一定的社会质疑。涉案企业是因为自身触犯了刑事法律而要进行合规整改，监管费用对其来说应当是某种意义上的惩罚[13]。当企业进行合规整改后，不仅有可能对其做出不起诉决定，还需要检察机关利用国家资源为其提供合规建设，这一行为难被社会公众所认可。

3.企业接受监管所需要的全部服务不能完全划归为司法成本。企业执行合规计划的出发点是填补制度或管理的缺陷，解决自身合规风险，优化企业自身质量，并非完全处于公共利益。在监管过程中，一些具有专业知识的第三方，如审计师、会计师等，本就属于企业应当为自己发展而支出的必要经费。当检察机关予以指正时，就要积极配合、主动改进。

4.监管成本的控制涉及一种心理博弈。因为涉案企业一旦开展合规整改工作，可能会在后续一段经营时间内受到歧视，并对合规带来的时间成本、金钱成本等产生抵触情绪，或是认为合规体系的构建会影响其他业务的开展，损失一部分可得收益。故检察机关想赢得与涉案企业的心理博弈，要对监管成本进行科学规划，尽量减少监管成本对企业的影响，增加企业参与合规的积极性。

（三）合规监管缺乏执行标准

1.检察机关对第三方组织适格性评价缺少标准。其一是第三方组织职责评价标准。目前我国有规范性文件对律师等确立了职业伦理标准，但是第三方组织没有一套行事标准可供参考。其二是企业合规验收评价标准，尤其是对程序规则的设定。实践中，对企业合规有效性的评价常常来源于检察机关指定的“合规监管人”“合规律师”或委托的行政监管部门。经过合规考察期，检察机关基于考察报告或是监管评估结果就作出起诉或者不起诉决定，未对整改情况的有效性作出实质性审查。检察机关收取第三方组织所做出的监管报告，但是并没有相应标准来评判第三方组织是否尽职尽责，该考察报告的流程是否合法合理。检察机关如果只是对监管报告的程序进行审查，有可能因为专业性的限制无法做出准确评价，且监管流程也没有可供参考的规范标准。

2.缺少明确的合规有效性评价标准。合规监管以结果为导向，过程中涉及对企业合规建设过程及成果的检验和验收，因此依赖于企业合规监管执行标准的确立。2022 年7 月中国企业评价协会发布了《企业合规管理体系有效性评价》，该标准在ISO37301 的基础上细化了合规管理体系各项评估指标，但是此项评估标准并不能完全适用于刑事企业合规体系评价，一方面因为该标准属于团体标准，检察机关、行政机关等公权机关没有参与制定，因此标准的效力层级不高；另一方面，该套标准主要服务于企业自建合规体系的评估认证，与对涉案企业合规体系验收的评估导向有所差别。合规监管结束时检察机关需要组织召开验收听证会，合规计划有效性的标准能够使参与人员对于验收结果有着更为有效的衡量，以量化的形式对企业合规建设状况作出全面、系统的客观评估。从域外经验出发，美国司法部自1991 年就制定了区分合规有效性的标准并逐渐更新，目前最新的评估标准是国际ISO37301 标准，可供美国企业合规适用提供参考标准。我国目前已经发现了该问题，根据《指导意见》第十六条规定，第三方机制管委会已经开始积极地研究制定企业刑事犯罪的合规考察标准。

三、第三方合规监管制度完善路径

（一）明确第三方合规监管职责义务清单

1.明确第三方组织的外部监管与企业合规内部管理的区别。一般情况下，第三方组织的职责是定期或不定期评估公司的内控和道德及合规体系，行使自己的监督职能，按时向第三方机制管委会和检察机关进行汇报，并进行书面报告。第三方组织不对涉案企业股东负责，而是向第三方机制管委会和检察机关负责。

2.需要明确第三方组织职责的针对性。一个企业的合规风险可能会比产生违规行为的风险多，但是第三方组织因个案而介入考察，则是需要有针对性地确定企业的合规整改范围。进行专项合规风险的考察，而不对企业所有合规风险进行考察，所提修改完善的意见建议也更易被采纳。例如方达律师事务所处理的涉嫌非法经营一案中公司法定代表人通过虚假报销等方式，将公司资产转移到个人账户。第三方组织针对公司资产与大股东个人资产混同的情况，建议企业修改公司章程，建立切实可行的监事制度[14]。

3.第三方组织的职责具有层次性，其依照合规整改准备、合规整改实施以及合规整改验收三个阶段依次进行。在合规整改准备阶段，第三方组织在该阶段开展阅卷和与公司访谈，识别现有内控制度下的漏洞及薄弱环节，并依据此制定自身的合规计划。第三方组织利用其专业知识确定该合规计划解决该案风险和可实施的能力，将其作为后续考评的主要依据。在合规整改实施阶段，第三方组织的主要工作要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行状况，行使自身阅卷权。同时对涉案企业的合规整改情况开展实地走访、抽检，不定期开展2 到3 场访谈员工访谈，出具相应的《合规整改标准》，并抄送至相应检察院。在合规整改验收阶段，第三方组织重点要评估涉案企业是否按照合规计划完成合规整改，不仅要出具《企业合规监督考察报告》，还要参与检察机关主持的后续程序，如做出不起诉决定的听证会，或是做出起诉决定时需要其出庭作证等。

4.第三方组织对企业应有保密职责。在监管期间，第三方组织需要审阅和评估被监管企业的内控、账簿记录等，其中有可能会触及涉案企业的商业秘密，或是存在企业相关工作人员无意向其泄露秘密资料等情况。被监管企业可以要求第三方组织签署保密协议，从而保障第三方组织尽可能避免接触最核心的秘密资料，在监管人泄露商业秘密时，依法对其追究责任。第三方组织在监管过程中也要做到全面留痕，保证职责履行程序化。

（二）统一合规监管费用分摊方式

监管费用完全由检察机关单方支付监管费用的方法不是科学、合理的。如果仅由检察机关支付监管费用，则会因为经费受限而导影响到监管效果。便宜的费用难以保障高质量的合规监管工作，也无法将优秀人才引入合规行业。在美国，监管人的候选人一般直接和公司讨论报酬[15]。如此，监管费用实际上是由涉案企业与其协商确定的，官方也未给出明确的费用标准。

各地方可依据当地经济情况，结合本地律师、税务师、会计师等人员服务费用标准，由检察院、司法局与物价局联合出台监管费用标准文件；可以选择涉案企业与检察机关各自承担部分监管费用的分摊方式；通过由涉案企业提前缴纳监管费用和建立企业合规监管基金会来保障第三方合规监管人的经费来源。

监管费用的分摊方式既需要作为对涉案企业一定金钱惩戒，也需要考虑到部分企业的合规费用压力，选择一种相较折中的方式。由此看来，涉案企业与检察机关各自承担部分监管费用更为切实可行。涉案企业因其不当行为给社会法益带来了伤害，其承担监管成本具有应然性。从承担社会治理职责方面看，公权力负担部分监管费用也是合理的。检察机关和涉案企业监管费用具体的分摊方式，可以按照第三方组织的工作性质划分。第三方组织在进行监管的过程中，工作性质存在差异，应究其本身获利一方来支付费用。例如，对涉案企业合规计划的审查、监管合规整改情况所支出的费用应当由企业承担；向检察机关进行汇报，或是出席听证会的费用，应由第三方管委会承担。审查合规计划是因为涉案企业出现了不正当行为，第三方组织考察合规计划书的合理性也是为其进行合规整改提供帮助，作出汇报、出席听证会是为了满足执法机关希望修复的公共利益。部分试点地区已经基于这种理念对费用分摊方式做出了较为细致的规定，如江苏省监管费用的划分方式为：第三方机制的组织费用和有效合规的评估费用由执法机关支付，第三方组织实施监督的费用由企业承担。

（三）确立第三方合规监管执行标准

确立第三方合规监管标准有利于工作流程更加标准化、规范化，涉案企业和检察机关也可以据此开展相应工作。同时，涉案企业因其所涉罪名不同，由此产生的合规风险点和合规整改内容不同，从而具有一定的特殊性。因此，合规执行标准应当包括两个标准：一是基本标准，即对于涉案企业建立一套有效的合规管理体系应当符合的标准；二是特殊标准，即在个案中达到合规整改的特殊标准。

1.第三方合规监管基本标准是对整个合规计划的基本要素的考量。结合我国的实践情况，基本标准需要确认涉案企业所制定的合规计划中机制构成部分，确保合规计划中重要的七种主要制度存在：合规风险评估机制、合规培训与考核机制、合规举报与调查机制、合规奖励与惩戒机制、合规审查监督机制、合规文化培养机制和合规管理规章制度。同时，对合规计划执行的有效性，可以通过三种要素进行评估审查：一是企业管理层、参与和支持度，企业的领导层代表着企业的风向标，其思想举措对于企业经营有着较大影响力，若是企业高层不重视该合规计划，则会导致计划流于形式。故企业高层对于合规计划的重视度，可以通过评估其是否积极参与和支持合规计划的执行得出。二是合规计划人员和经费的保障，合规整改要从企业内部管理着手，需要人力和财力来使得制度推进。第三方组织可以通过实地考察、与员工会谈等方式，确定整改企业确实配备了与企业规模相当的合规组织或人员，并提供充足的经费保障。三是对企业合规管理体系的绩效评价，整改企业可能已经建立较为完善的制度，但是仍需对于各种制度的建立和运行，通过第三方组织参与内部评审的方式进行定期绩效评价，将该评价报送第三方组织以供监管报告参考。

2.合规整改结果的判断标准，可以根据涉案企业合规是否发挥以下作用确定。一是识别作用，企业进行合规建设后是否可以对这一合规风险能够持续性、有效性的识别，即便是该企业的经营模式或业务范围发生了变化，该合规管理体系仍发挥作用。同时，需要他人通过内部汇报、举报等机制及时识别企业员工潜在的不正当行为。二是应对作用，主要评估如企业人员涉嫌犯罪时能否与企业真正做到责任切割，企业积极配合外部执法机关调查，对违法违规行为是否进行披露等。三是改进作用，需要对企业整改的可持续性作出评估，不能使合规计划的内容方案仅仅存在于监管期间，而是需要确认企业是否已经将其转变为内部管理机制，并持续发展。

3.第三方合规监管特殊标准，主要是针对企业的“合规风险点”确立的专项合规计划进行考察[16]。实践中，较为常见的企业合规案件类型有反垄断、反商业贿赂、反洗钱环境保护、网络安全等。根据个案类型的不同、各企业实际情况的不同，辅之考察其他因素。如在税务专项合规中，要包括税务合规行为准则、税务领域和岗位重点监测等。检察机关、第三方组织在同涉案企业协商作出合规计划时，应酌情考虑相关因素，并且注重给涉案企业合规整改一定的“弹性”，在必要的情况下涉案企业可以向检察机关、第三方组织商请后微调。

注释：

①目前，各试点地区与中央文件中对于“合规监管人”的称呼尚未统一，故在本文中使用“第三方组织”一词代指。对于具体文件的引用，仍按该文件原文中规定名称。

②《民法典》第一百二十三条规定：民事主体依法享有知识产权，包括依法就作品、发明、商标、商业秘密和植物新品种等客体所享有的专有的权利。