封面故事：数据时代“所有权终结”后的四项基本权利

2023-09-16

互联网周刊 2023年17期

一、知识产权与“所有权的终结”

知识产权是一个过渡性的概念与过渡性的问题。过渡性表现在它同时具有有形与无形两方面的特质。与工业时代的财产相通的一面在于，它是有形化的知识的财产权，那些彻底无形化的知识，如波兰尼所说的个人知识，表现在行为中的知识，如人力资本中以能力形式存在的知识，更不用说流动中的信息与数据，都不是知识产权规范的合适对象；而与数字时代的财产相通的一面在于，知识的本质是一种信息，本身（不包含其承载物）具有无实体性与虚拟流动性。作为这种无形资产的财产权，不同于土地、机床等有形财产的财产权。

知识产权是数据产权制度中的一个独特问题，是介于工业时代的物权与数字时代的数据权之间的产权安排问题。

知识产权，是作为基于知识创造成果和工商标记依法产生的权利的统称。主要包含三种知识产权，分别是著作权、专利权和商标权，其中专利权与商标权被称为工业产权。其有形的特征更为明显，这里不作为重点讨论。重点讨论的是著作权（版权）这一类的知识产权。

首先需要指出，将知识产权与著作权画等号，是有问题的。这与把产权与所有权画等号，存在的是同样的问题。这就是隐含了所有权与使用权合一，使用权附属于所有权这层工业化的制度含义。在工业化条件下与工业经济中，这样画等号，引起的矛盾不是很大。但对数字经济来说，就有拿工业经济规律往数字经济上生搬硬套之嫌。

对数字经济来说，所有权与使用权的并列分离，不是可有可无的边缘特征，而是一旦发展成熟就将变得越来越核心的特征。从两权分离的前景出发，需要尽早把知识产权分为知识产权中的所有权问题与使用权问题两类问题深入讨论，一类是侧重所有权设计的版权、著作权问题，另一类是侧重使用权设计的许可使用、权利用尽问题。

（一）所有权对使用权的两类主导权利与四项基本权利

我们首先重点分析所有权中，所有权对使用权的主导权利。这种主导包括两个方面的权利，一是所有权人自己使用或不使用的权利，可以分解为权利A“使用的权利”与权利B“不使用的权利”两项。其中不使用的权利，就包含了浪费、闲置的权利，包含浪费、闲置权利在内的广义使用，称为滥用。《拿破仑法典》制订时，认为古罗马法中用来界定支配权（所有权）含义的“滥用”这个说法不“文雅”，改用了随意支配这种“文雅”的说法。二是所有权人自己不使用时，可以允许（“许可”）也可以不允许他人使用（包括转让）的权利。它也可以分解为权利C“允许他人使用”与权利D“不允许他人使用”两项。这两方面的四项权利，都是关于使用的权利，法律中“处置”，是对使用权的限定。与这四项权利同步存在的，是相应的收益权，包括剩余索取权。

对实体来说，法律占有是抽象占有，也就是名义、名分上的占有，占有的对象是抽象价值；自然占有是具体占有，也就是实物、功能上的占有，占有的对象是具体价值（即使用价值）。

（二）名实相副：压力的产生与趋势指向

工业化产权中两权合一的合理性是明显的：因为要名实相副。但巴泽尔发现，名实相副这件事，是需要交易费用的。他举的例子是，自家的苹果树，归主人法律占有，在名分上是归属主人的；但邻居趁主人不在家，拿走了苹果，是实物、功能上占有。主人为了让苹果的产权名实相副，需要付出一个看守苹果的时间作为交易费用。巴泽尔认为，如果把产权不是当作（法律）制度，而是当作合约，可以达成这样一个均衡點：主人承诺秋后送邻居一筐苹果，作为回报，邻居承诺不再偷摘主人的苹果。这样，双方利益均达到相对最大化。巴泽尔的产权理论明显带有削弱权利B的意味，这与亨利·乔治的传统一脉相承。随着亨利·乔治的当代门徒获得诺贝尔经济学奖的越来越多，以拍卖理论和市场机制理论为代表，开始有了“逼宫”的味道，如果所有权人不能最大限度发挥效率的上限，要设计一套新的游戏规则，引诱（如拍卖）甚至迫使（如“单一税”）他将所有权也转移出去，给更高效率、“更识货”的竞争者。

有形财产如此，无形财产更甚，名实相副这件事开始遇到越来越大的难题，已经不是交易费用的制度设计可以解决的了，而是产生了“所有权的终结”[1]这样的问题。

“所有权的终结”这一趋势的变动方向，是上述两项权利中，许可使用（权利C）的独立化，表现为与所有权并列、分离；以及对不许可使用（不允许他人使用，即权利D）的越来越大的限制，并且间接削弱了权利B（如共享经济反对资源闲置，从法律与道义上削弱闲置浪费的正当性），把所有权仅仅压缩在权利A之中。

这本质上是工业化的产权危机，洛克为起点的以法权主导自然权利的过程，在生产力的强制力作用下，开始出现否定之否定（复归更高自然权利）的反转。

（三）工业化产权容器的破碎：《所有权的终结》

此前，工业化时代产权的容器边界（对关于使用的所有权限制），是用益物权。但用益物权仅限于与土地有关的产权。用益物权对工业财产权是不太适用的，因此人们几乎很少听说过关于厂房、机床有用益物权的问题。但数据资产不同，工业产权这件“衣服”，对正长大中的生产力来说，实在太小了。把“衣服”做大的办法，就是将用益权的范围和边界，从土地，扩展到数据，让用益物权变成用益“数”权。

有形财产与无形财产的矛盾，最初突出表现在“销售”含义的不同上。对有形财产来说，销售等同于买卖，是指在交换中，卖方同时向买方转移商品的所有权与使用权。但对无形财产来说，销售虽然在口语中也称“买卖”，但卖方并不转移商品的所有权，只转移使用权，也就是许可使用。例如，在网上购买一首音乐作品，买到的只是版权产品，而非版权，版权仍在作者或销售者手中；买到的只是卖方许可买方使用的权利，实际是转移使用权，不转移所有权，或者说转移的只是内容的载体的所有权，如唱盘那块刻有纹路的胶木的所有权。但与实体商品的租赁又有一定区别。例如，租录像带，要按时还回去，而购买歌曲，却不需要还回去。因此说知识产权商品的“销售”，同时具有借与买的特征，用“交易”来指称更为恰当。

无论如何，实体与知识性质不同所产生的早期矛盾，还可以在许可使用（权利C）的范围内得到解决。根据“终端用户许可协议”（end user license agreement，EULA），“你买的书不是你的，你只是被许可接触它们”[1]4。对实体来说，租赁也是许可使用。对无形产品来说，借而不还，可勉强解释为许可使用中的折旧殆尽，顶多扩展到介于权利C与权利D之间的“合理使用”。

接下来，工业化与数字化的产权矛盾，在现实中迅速深化表现为版权与权利用尽之间的矛盾甚至冲突。普赞诺斯基、舒尔茨的《所有权的终结：数字时代的财产保护》系统介绍与剖析了发生在美国的版权与权利用尽冲突的历史发展过程与各种细节。

这一矛盾反映出工业经济产权制度的根本性的内在矛盾，即法律占有（所有权）与自然占有（使用权）之间的矛盾。知识产权的过渡性表现为从工业时代法律占有居矛盾的主导地位，转向数字时代更高的自然占有居矛盾的主导地位，知识产权正是这种过渡的中间站。而权利用尽原则开始突破许可使用（权利C）的边界，开始深入用益权（对权利D进行限制）的腹地，这将是一场以“使用权时代”（里夫金，2000）的到来为起点，“所有权的终结”（普赞诺斯基、舒尔茨，2016）为终点的产权革命。

二、版权与权利用尽的矛盾

版权对应的是两权合一条件下的产权概念，其特点是使用权完全为所有权主导。标准说法如，所有权是指权利人对自己的不动产或动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。这里的使用，还是作为所有权的子集，叠入所有权的合集中。这里的处分，包括知识产权中加入的复制、分发、传播（演奏、展示）、衍生等，实际都是广义的使用。至于占有，包括持有、控制、转让等，都是二义概念。其中法律占有（“依法享有的占有”）、法律持有、法律控制，包括转让法律占有权等同于所有（拥有、归属、支配），而自然占有、自然持有、自然控制（如管理），以及转让自然占有权等同于使用（利用、享用）。至于“享有”到底是拥有还是享受（使用），要看上下文语境，如果意思是“取得拥有资格”（动宾结构，享指取得，有指拥有）则是指所有（拥有）；如果意思是“使用的东西有……”（主谓结构，享指受用，有指包括）则是指使用（享用）。

根据普赞诺斯基、舒尔茨的定义：“权力用尽是指知识产权人一旦把产品销售或交付给新的所有者，就必须放弃对产品的某些控制权。我们说这些权利已经用尽，是因为权利人无法再控制新的所有者对该产品的许多使用方式。禁止分发、展示，甚至有时禁止复制产品的权利都让位于所有者的个人财产利益。”[1]35最后一个所有者，是指销售的买方（“新的所有者”，“副本所有者”），可以细分为最终消费者与最终产品与服务提供者（如APPs）。

对版权与权利用尽之争，需要把收益权内生进来统一分析。利益之争的焦点，实际在剩余索取权。权利用尽是指，“销售”一完成，所有权人对使用权的权利中，这里排除了所有权中非使用权的权利，如署名权，或大陆法系所谓“人格权”。在只留权利A、权利B的前提下，权利C、权利D被不同程度地“用尽”，不能继续对权利C、权利D索取剩余。这就看出两权分离的不同：两权分离，令使用权独立、并列的意图，是要分利。分利的对象，就是权利C和权利D。现在问题不是使用者借助数据基础制度的保护，能不能在权利C和权利D上分利，而是与所有权人能不能分利、各分多少的问题。这里出现了一个与实体经济不同的重要变量，这就是衍生价值主流化的问题。

对数据来说，它的使用及使用权主要体现在阅读、转换（如另一台机器）、复制、分发、携带、传播（演奏、展示）、服务（再使用）、封禁、删除、销毁、修复、修改、管理、控制、出借、衍生、分享、转让、转卖、捐献等活动中。

首先是直接使用权的演变。

在数字经济出现之前，尤其是古代，版权包括了复制权，以及对作品本身及其载体的所有权和控制权（权利C与权利D）。这里的复制权（不允许人们复制的权利），作为一种使用权，实际是封闭使用模式（权利D，不允许非使用权人使用的权利）。这一点首先在数字经济中被突破。

但在云服务（按使用付费）模式冲击下，封闭使用模式在竞争中日处下风，适用范围越来越窄。可以说按使用收费模式的出现，是使用权处于主导的关键。知识产权这种激励方式（把知识作为产品来激励的方式），随着产业升级，被服务收费这种激励方式（把知识作为服务来激励的方式）所取代。

其次是间接使用权（使用权的流转权）的演变。

对于间接使用的限制也在放松。利用首次销售规则，“即使版权人反对，法律也允许副本所有者出售、赠送、出借或出租他们的副本”[1]36。这意味着解放了使用权的流转权。但此时流转的不是版权的所有权，而只是副本的所有权（出售、赠送）或使用权（出借或出租）。

最后是使用权衍生权利的发展。

關于衍生，情况复杂一些。在传统条件下，无形产品的衍生品，只不过涉及改编、再创作等，一部小说被改编成一部电影，是正常现象。改编成十部电影以上，已很少见。但一旦从数据资产中衍生出增值服务（APP），将是无穷无尽的（百万至千万量级）。而增值产品及增值服务的所有权，属于使用者，而非拥有者。此时，发展数据生产力还是阻碍数据生产力的制度关键，就演变成是否允许（包括鼓励不鼓励）数据资产衍生增值产品与服务，以及数据资产（中间产品）的所有者，与使用者（最终产品所有者）之间，围绕收入的利益争夺或合作（分成）的制度设计。

知识产权中一个经典的利益权衡是，对所有权人进行强保护，会提高原创的生产力（效率），但会因为门槛过高降低再利用的生产力（效率）。在数字经济之前，平台与应用的生态分工还不普遍，这个问题不突破，但现在成了核心问题。

按目前中美实际市场行情三七分成来分析市场势力，数据资产拥有方（往往是上市公司，数量在百到千这一量级）的所有权对应的收益权，从100%缩小到30%（税前），数据资产使用方（这个群体在百万至千万量级）对应的收益权，从0%上升到70%。这是一个比内容市场更庞大得多的市场。它施加给产权制度的变革压力，是传统产权经济学家不能无视的。

如果说收入贡献的70%来自非所有权人的使用者，再强化权利D，就真的成为既不公平也无效率的产权安排，这势必要求扩张权利用尽的适用范围。“所有这些权利用尽规则的共同点，是他们将副本所有者的财产利益置于版权人的经济利益之上[1]37。”“权利用尽原则的基本内涵，即所有权人拥有的权利不取决于版权人许可，能够而且应当在向数字版权经济的过渡中存活[1]49。”

从这个意义上说，“所有权不再被重视的时代不但不可避免而且已经到来[1]250。”

小结：把握矛盾的尺度与生态解决方案

从上述分析中可以发现，版权（所有权人的权利）与权利用尽（对所有权的限制）这对矛盾，是实践中存在的力量博弈的反映，是一种客观存在。因此其中的是非，不能靠理论本身来解决，相反理论只是对实践本身的解决的总结。

实践本身是什么呢？争论的双方都没有注意到的一个事实是，以“平台－应用”共同体为标志的生态结构的出现。它最终构成了评判版权与权利用尽矛盾的尺度。

版权方只有具备对生态特别是其中流量的掌控力，才能决定自己能否决定权利用尽的边界。

版权原本是基于产品业态设计的制度，但现在的现实是，产品业态向服务业态升级，按产品收费正让位于按服务收费（云模式）。这种业态正一步步进一步演化为“基础产品+增值服务”的生态业态。

在生态这种业态中，原有的知识产品仅仅作为中间产品而存在，为了吸引流量，进而从增值服务中收费（会员费、使用费），中间产品的提供者（所有权人）往往低于实体成本甚至免费提供，实际是在用中间产品换取流量。这加剧了版权模式的整体式微。而对应用服务提供商也就是最终产品与服务提供者而言，“购买”中间产品，包括由中间产品转化而来的流量，再用于投入最终产品“增值服务”，要求尽可能地扩大权利用尽的范围，特别是衍生新产品、新服务的权利。在这里，“购买”这个词对无形产品而言，与“销售”一样，都是不准确的说法，因为其中不包含所有权的转移。转移所有权的只是内容的容器，而不是内容本身。这种扩权，在性质上等价于对所有权人的用益权限制。最终产品提供方可以找出各种理由，说明中间产品在衍生中的价值已被用尽，而且是在“首次销售”时即用尽。

并不是说，版权方不能在首次销售的后续使用中主张权利。版权要在首次销售之后，进一步对中间产品的利用、使用主張权利特别是剩余索取权，他只能把自己的身份从产品提供者转换为平台经营者，把支付权或流量变现的能力如用户画像能力、提高转化率的大数据分析能力等，掌握在自己手中，围绕版权的再使用条件进行分成谈判。

举例来说，苹果商店将无形的知识资产作为中间产品（商店这一平台，以及APP开发工具）免费提供给应用开发者，与应用方达成按最终产品三七分成的合约。然后，通过苹果商店内部支付（唯一支付渠道），计算出流量变现，也就是中间产品向最终产品转化的收入量，根据流量变现效果进行分成。这就把知识所有权人的权利即对衍生的一部分剩余索取权（30%），从首次销售水平延伸到衍生领域。至于合算不合算，要看这30%与直接销售中间产品（同时权利用尽）哪个收入更多。这是对权利用尽的积极处理办法。

这时，版权方已不再是传统意义上的知识产权所有权人，而是把版权作为中间投入，将其价值在生态合作方的最终产品与服务中变现的生态平台经营者，他需要与不同的所有权人共生于同一生态中，建立利益共同体。

在理论上，这类似于人力资本的期权对从潜在价值向实现价值转变进行贴现。版权将以这种方式退出历史舞台，或者说是要进化为以所有权与使用权两权分离为条件而生存。

参考文献：

[1]亚伦·普赞诺斯基，杰森·舒尔茨.所有权的终结：数字时代的财产保护[M].北京：北京大学出版社，2022.