网络直播引发的劳动争议案件处理——来自样本判例的调研分析

刘丰德

江西理工大学法学院，江西 赣州 341099

2023 年3 月2 日，中国互联网络信息中心第51 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022 年12 月，我国网民规模达10．67 亿，互联网普及率达75．6%，短视频用户规模首次突破10 亿，用户使用率高达94．8%。随着短视频用户的快速增长，网络直播行业发展十分迅猛，由此带来的网络主播劳动关系的认定规则及与之有关的劳动争议案件的处理，成为劳动法研究领域必须予以回应的重要课题。

一、易引发劳动争议的网络主播类型及涉及劳动争议诉讼现状

（一）易引发劳动争议的网络主播类型

网络主播根据签约与否可以划分为签约网络主播和非签约网络主播，签约网络主播根据签约对象的不同划分为明星签约模式和培养签约模式两种。［1］明星签约模式中，公司与具有一定知名度的网络主播签订协议，其最大特点就是网络主播订约地位较高，合同议价能力强，与传统劳动关系中劳动者处于弱势地位明显不同。培养签约模式中，公司与网络主播签订协议，通过培训、包装等多种形式提高主播流量，进而增加经济收益。易引发劳动争议的类型集中在培养签约类网络主播和非签约类网络主播两类。网络主播根据直播内容可以划分为电商直播、游戏直播、体育直播、演唱会直播、真人秀直播等。易引发劳动争议的类型集中在电商直播、游戏直播两类。

（二）网络主播涉及劳动争议诉讼现状

数字经济正逐渐成熟，但是，现行法律制度并没有对这种平台创新模式予以规范适用。［2］截至2022 年6 月25 日，通过中国裁判文书网，检索“网络主播”“劳动合同纠纷”，统计判决书共计27 份，作为本文第一份样本范围；检索“网络直播”“劳动合同纠纷”，统计判决书共计76 份，作为本文第二份样本范围。样本组成包括第一份样本范围的27 份和第二份样本范围的66 份（已经剔除重复的判决10 份）。

1．网络主播涉及劳动争议案由分布

在网络主播涉及劳动争议样本案件中，劳动合同纠纷共计37 件，占样本总数的39．8%；追索劳动报酬纠纷共计34 件，占样本总数的36．6%；确认劳动关系纠纷共计12 件，占样本总数的12．9%；竞业限制纠纷共计6 件，占样本总数的6．5%；经济补偿纠纷共计4 件，占样本总数的4．3%。

2．劳动关系认定现状

上述案件中，确认案涉公司与网络主播构成劳动关系的案件共计37 件，占样本总数的39．8%。否定案涉公司与网络主播构成劳动关系的占60．2%，理由包括：（1）双方所签合同非劳动合同；（2）工资支付主体为直播平台，非案涉公司；（3）案涉公司未对网络主播进行业务培训、人事管理；（4）网络直播非案涉公司营业范围。

3．追索劳动报酬纠纷现状

追索劳动报酬纠纷中，网络主播索要劳动报酬金额1 万至3 万的占比最高。案件争议焦点在于：（1）提成计算方式；（2）加班工资计算；（3）是否应当扣减工资。

4．竞业限制纠纷现状

竞业限制纠纷中，认定网络主播构成竞业限制的案件占样本总数的83．3%，分布在电商直播、游戏直播、教育直播三个领域。违约金金额如下：10万以下占16．7%，10 万至20 万占50%，20 万以上占33．3%。

竞业限制人士还包括了用人单位的高层管理者、资深的科技人员以及其他承担保密义务的员工。网络主播构成的竞业限制者，均为其他承担保密义务的员工。

5．经济补偿纠纷现状

经济补偿金纠纷中，与传统劳动合同纠纷不同，争议焦点从依法解除劳动合同还是违法解除劳动合同、经济补偿金计算标准变更为双方是否成立劳动关系。案由定为“经济补偿金纠纷”的4个判例中，均以网络主播与案涉公司不构成劳动关系为由，直接判决驳回原告的诉讼请求。

（三）网络直播行业给传统劳动关系认定带来的挑战

网络直播行业给传统劳动关系的认定带来以下三大挑战：

1．突破“人格从属性”。从属性表现为人格上的从属性和经济上的从属性［3］，网络直播行业对网络主播的聘用程序、离职手续无严格规定，从业人员订约的主体地位较高，可以就提成比例、工作时长、工作地点等重要因素与企业进行协商。因此对“人格从属性”应作更加宽泛地理解以适应直播经济对用工形式的冲击，不能刻板地套用标准公式直接否定劳动关系的存在。

2．突破“组织从属性”。传统企业对于员工管理包括考勤制度、日常规范、业绩考核、薪酬制度、奖惩制度等，网络直播行业重视薪酬制度，弱化考勤制度、日常规范、业绩考核、奖惩制度等。

3．突破“经济从属性”。无底薪、高提成的报酬形式有别于传统劳动关系对工资的定义，生产资料利用程度有别于传统劳动关系中企业提供完整生产资料，如部分网络主播自行配置电竞装备。高额提成和双向生产资料结合，导致劳动关系中的经济从属性削弱。

二、网络主播劳动关系认定的要素化分析

（一）关于网络主播劳动关系判定的争议焦点

经过对上述样本判例梳理，笔者认为目前对涉“网络主播”劳动关系的判定，仍具有一定争议。按照案件争议焦点出现的频次从高到低排序，具体分析如下；

1．协议标题、内容均未提及劳动关系，能否以此否定双方存在劳动关系

从上述中国裁判文书网的实际判例中可以看出，网络主播与案涉公司签订的合同名称不影响劳动关系的认定，甚至存在明确排除“劳动关系”或者“事实劳动关系”的意思表示，也不影响劳动关系的认定。双方是否存在劳动关系归根结底在于网络主播与案涉公司有无人身、组织、经济方面的从属性。

2．收益提成是否视为工资薪酬支付

收益提成是否视为案涉公司支付的工资，取决于收益提成的支付主体及支付方式。直播收益分配方式存在两种模式：一种为直播平台直接根据网络主播与案涉公司的约定，按照约定比例，直接向网络主播、案涉公司支付直播收益；另一种为直播平台将收益支付给案涉公司，案涉公司根据与网络主播约定，按照一定比例，支付收益提成。前者因支付主体是直播平台，提成收益金额完全取决于打赏金额或者销售金额，直接否定了网络主播与案涉公司的劳动关系。后者支付主体为案涉公司，需要具体情况具体分析。

3．直播时长（时间）、专业培训、直播行为监管是否证明主播受案涉公司规章制度约束

案涉公司通常对日直播时间、月直播时间、直播流量及不同流量对应的提成比例与网络主播进行约定，基本上无上班打卡考勤要求。专业培训有无取决于主播发展现状、直播内容特点，签约主体若直播经验丰富，案涉公司不会另行组织专业培训，但仍会组织线下推广活动，提升签约网络主播的流量。签约主体若直播经验欠缺，或者直播内容具有专业性，案涉公司将会组织专业培训。上述直播时间、专业培训均无法独立判断劳动关系存在与否，经纪合同也同样融合经理关系、管理关系，必须结合其他因素综合考虑。在判例中，网络主播最多用于主张构成劳动关系的理由为案涉公司对其行为进行监管，存在人身从属性。

4．网络主播带来的经济收入是否构成涉案公司的主要经济来源、盈利模式

在样本判例中，以“直播内容不是案涉公司的经营范围”为由否定劳动关系的案件共计27 件，占否定劳动关系案件总数的48．2%。经营范围认定通常以工商登记的经营范围为准。这一认定存在登记经营范围与实际经营范围不一致的问题。换言之，即便网络主播的直播内容未出现在案涉公司工商登记信息内，但是公司利润主要来源于网络主播产生的收益，仍可以结合其他要件判定构成劳动关系。因此“直播内容不是案涉公司的经营范围”不是否定劳动关系的充分条件，“网络主播带来的经济收入不是案涉公司的主要经济来源”才是否定劳动关系的充分条件。

（二）需要对网络主播劳动关系的认定进行要素整合

伴随网络经济发展，基于互联网平台所提供劳务的劳动关系认定问题已成为每个国家在面对经济业态变革时都需要在司法层面上予以回应的难题。综合境外对劳动关系认定的考量因素，立足于我国司法实践，需要对网络主播劳动关系认定要素进行进一步整合。

1．双方是否有确立劳动关系的合意

劳动合意判断标准并非形式审查，合同中未出现劳动字样或者明确排除劳动关系并不当然否认劳动关系的成立，需要综合考量从业人员的合同商定能力。所谓“合同商定能力”是指可替代度低的劳动提供者事实上具备与用人单位自由谈判议价的能力。倘若从业人员合同商定能力高，则强调合同意思表示；倘若从业人员合同商定能力低，则需要结合其他要件认定是否构成劳动关系。

2．双方是否构成人格从属

主要考察因素包括：合同形成经过，双方签订的合同是否来源于公司提供的格式合同；网络主播是否有权就工作时间、工作内容、考核机制、利益分配、奖惩制度等主要条款与公司进行协商；网络主播是否纳入公司组织体系内，是否可以从事独立的业务或者经营活动；从缴纳税收种类反向推定纳税主体资格，如个人所得税是按照工资、薪金所得缴税，还是按照劳务报酬所得缴税，还是按照经营所得缴税，反推从业人员是否与单位构成人身隶属关系。

3．双方是否构成组织从属

主要考察因素包括：网络主播是否实际接受案涉公司的管理、指挥与监督，具体包括考勤制度、专业培训、薪酬支付、业绩考核、行为规范、奖惩制度等；工作时间、场所是否由案涉公司决定或受其控制；网络主播是否只为一家公司提供劳务，提供劳务是否较为长期、固定。

4．双方是否构成经济从属

主要考察因素包括：案涉公司有向网络主播支付过工资性劳动报酬的记录；网络主播的主要收入是否依赖于案涉公司的支付；网络主播带来的经济收入是否为案涉公司的主要经济来源；劳动工具、原材料是否由案涉公司提供。

（三）劳动关系认定中，倾斜保护与利益均衡要并重

《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定，设立该法旨在明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者。因此，在我国有学者认为劳动法是把保护劳动者权益作为其价值取向的，因而应当对劳动者予以倾斜保护。［4］在具体的司法实践中，如果能够认定网络主播与平台构成劳动关系，那么网络主播就可以依法享有一般民事权益，还可以得到社会保险、加班费、工伤赔偿等；相反如果认定双方不存在劳动关系，那么劳动者只能受到非常有限的权益保障。所以，为了保护双方利益、避免失衡、维持市场相对的稳定，在解决网络直播纠纷、认定劳动关系用工性质时，应当采取一些向劳动者倾斜保护的认定方法，对网络主播给予一定的倾斜保护，以保护其合法权益。

需要注意的是，这种倾斜保护并不是说司法向劳动者彻底倾斜，正确的做法是在维护网络主播劳动权益时，也要兼顾平台应有的合法利益，还应当找准用工成本与劳动者基本权益保障平衡点。［5］如果将传统劳动关系中对企业所有的要求用来严格规制网络平台，就有可能给平台的正常经营带来阻碍，会增加其运营方面的风险，缩小其发展空间，会妨碍行业的发展。因此，在司法实践中应当兼顾公平与效率，坚守利益平衡的司法理念，用以保障实质公平，从而实现真正意义上的平等权益保障。

三、确认劳动关系前提下网络主播竞业限制的认定与处理

在确认劳动关系的前提下，网络主播涉及劳动争议诉讼并不限于竞业限制纠纷，还包括追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷等。后者纠纷最大争议点在于是否构成劳动关系，一旦确认构成劳动关系，则与传统劳动争议无区别。因此本文重点分析，确认劳动关系后对网络主播竞业限制的认定与违约金的标准。

（一）竞业限制规则适用于网络主播的正当性

《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则是竞业限制制度的法理基础。主播与公司订立合同、履行合同时双方都需要接受诚实信用原则的约束，在合同终止之后，网络主播需要保守在原公司时所获悉的商业秘密等。在网络主播与公司这种新型劳动关系中，销售信息、课程信息、网络主播流量等重要程度相当于商业秘密，案涉公司基于上述因素与网络主播订立的劳动合同，对网络主播的直播活动进行限制实属合理。

（二）竞业限制规则适用的限定

当事人约定的竞业限制条件在不发生法律规定无效行为的前提下应该合理，双方之间的意思表达应该得到认可，一旦企业通过自身在契约上的优势作用而取得收益显然超过了付出的价值，则具有权利侵害的可能性。在竞业限制条款中，可以通过商业合同约束网络主播在其服务机构内任职的行为来对其合法权利进行限制，［6］如果网络主播能够通过对平台耗费大量人力物力的培训来增加人气和影响力，或者平台所给付的奖励丰厚，那么其竞业条款中就可以有更多适用正当性的保障；相反则是，如果平台并没有对其进行过多投入，并且也规定了更加严厉的限制性规定，那么其适用的正当性保障也就更令人怀疑。

因此，违约金标准的确定除了要综合考虑网络主播主观违约恶意及客观违约行为，还要考虑其在原公司处担任的职务、工作年限、工资水平以及承担竞业限制义务的时间长度、原单位承担的经济赔偿金额、双方协议的竞业限制赔偿比例、违约情况可能给用人单位带来的经济损失等，对案涉公司付出的培养成本亦应予以重点考虑，从而划定竞业限制约定违约金的合理范围。

四、完善网络主播劳动争议处理规则的建议

与传统用工模式相比，解决网络主播的兴起与发展给审判实践带来的冲击，需要平衡两个利益出发点：第一个利益出发点为切实维护网络主播作为从业人员的合法权益；第二个利益出发点为助力新型产业快速健康发展。

（一）对接行政主管机关，制定规范及时回应网络直播行业亟待解决的用工问题

人力资源和社会保障部等八部门于2021 年7月印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，其后，各省级政府于2022 年1月分别出台维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案，其目的是通过政策、手段和领域逐步完善新就业形式劳动者权益保障工作机制。鉴于立法滞后性，可以充分利用部门规章、政府规章、规范性文件制定的灵活性，对网络直播行业用工问题调研，通过行政规范先行探索，及时回应网络直播行业的用工问题，同时为司法、立法层面的规范奠定基础。

（二）发布权威性案例，统一网络主播劳动关系认定及争议处理的裁判规则

为优化营商环境改革，可以要求人民法院从司法层面准确分析行业发展态势、及时回应市场主体合理诉求、支持新型企业创新创业。具体到劳动争议领域，要求人民法院审慎判定劳动关系成立、深入调研多样化用工形态、保障劳动者合法权益的同时亦不宜让新型产业背负过重用工成本。

各基层人民法院通过大调研、大走访等方式深入网络直播从业一线，切实从行业发展的整体角度，在个案中寻求利益平衡。最高人民法院通过发布公报案例、指导案例，推进在全国范围内统一关于网络主播劳动关系认定规则与竞业限制司法裁判尺度，实现同案同判的平等价值，以满足快速发展现实对涉及网络主播劳动关系认定与规范提出的新要求。

（三）健全立法体系，完善涉及网络主播劳动纠纷案件的立法规范

劳动法的正当性，就在于给予“受拘束下给付劳务”的劳动者以倾斜保护，以公权力或强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。［7］

人社部、国家发改委、交通运输部等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》提出“类劳动关系”概念，［8］但是对比“劳动关系”“类劳动关系”的内涵、外延、要件均不明晰。因此通过“类劳动关系”调整新业态劳动纠纷还是通过扩大“劳动关系”概念调整新业态劳动纠纷，是两种可选立法路径。但是，在新法律概念尚处于不稳定的前提下，维持现有法律概念，在此基础上通过司法解释丰富原有法律概念的内涵更为稳妥。不论何种立法路径的目的均是通过完善立法，引导和监督企业合规用工，促进互联网主播合法权益切实落地。