民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究

杜 浩

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、公序良俗原则

（一）基本概念

公序良俗的概念源远流长，从东罗马帝国开始就有了相应的规范，例如赌约、宗教信仰的约定等行为均属违法行为，因而在法律上皆为无效。［1］到了19 世纪初的《法国民法典》更是将公序良俗作为一个重要的法律原则进行了更加具体的阐述。除此之外，德国、日本、瑞士等国家的法律也都有着相似的规定。

公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一，在我国的法律体系中居于重要地位。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”公序良俗原则的本质是以“公共秩序”和“善良风俗”为基本标准，对公民的行为进行一定程度上的评价和规制，最终实现对社会公共利益的保护。所谓“公序”，即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，所谓“良俗”，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。从事民事活动的所有民事主体应当遵守公共秩序，遵循善良风俗。

（二）《民法典》中的公序良俗

公序良俗原则由于其本身的灵活性，可以从某种意义上弥补法律相对社会发展的滞后，从而保证人们的正常生活和民事活动的正常发展。《民法典》首次正式将公序良俗原则引进我国民法，其中八次提到公序良俗，进一步加强和肯定了公序良俗的概念。随着我国法治建设的逐步完善和实施，该原则在我国的地位也越来越突出。基于其特殊的兜底性，公序良俗原则被广泛地适用于司法实践中，但在适用的过程中也存在许多的问题。

《民法典》第十条明确指出，习惯作为法律渊源的先决条件是经过公序良俗的审查与评估。乍一看来，这个规则的依据似乎有点自相矛盾：一个习惯，就是某个地区，或者某个行业的道德标准，怎么会违背社会的公序良俗呢？有学者就此提出，习惯本身就不可能违背社会的公序良俗，否则就无法成为一种习惯。一个更好的解释是，某些习惯虽然不违背当时和当地的公序良俗，但却有可能违背新产生的公序良俗。例如，在我国许多农村地区，婚嫁女子无法继承其父母的遗产，这明显违背了《民法典》的规定，违背了公序良俗。应当指出，《中华人民共和国民法通则》（已废止，以下简称原《民法通则》）第六条中所列政策已被《民法典》第十条所移除，因此，政策失去了法源地位。然而，在我国法律中，“公序”指的是公众的利益，而政策是否能够代表公众的利益？《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条对合同的违法行为进行了判定，认为该条例涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等社会公共秩序的行为，应当予以认定为无效。这个想法也适用于判定对政策的违反。尽管这样的做法将违法乱纪和违背公序良俗的情况彻底混为一谈，弱化了公序良俗的规范作用，但是在中国转轨时期，这一做法具有一定的现实意义。（三）公序良俗原则的特殊性

由于民法的基本原则都具有沟通法律与道德的作用，在某些情况下，都可以把道德引入到法律中来，因此，司法人员在运用这些基本原理时，不能以自己的主观价值为标准；而是要考虑社会上普遍接受的客观价值，也就是社会上普遍接受的社会行为准则。此外，民法的基本原理不能仅从文义上加以理解，其作为一种价值指导或价值表述，是一种“白地规范”，需要在具体的案例中加以补充。所以，如何区分民法的基本原理，就成了一个很有意义的问题。公序良俗在所有民法原则中的特别之处是：它针对的是社会的基本伦理，也就是维持社会起码的行为规范，以及每个人根据自己的生活经验所拥有的对别人行为的最低期望。

二、公序良俗原则适用的问题

（一）内涵不明确

公序良俗的产生源于自由资本主义社会对“意思自治”的制约。在称呼上，大陆法系国家通常将其称为“公共秩序与善良风俗”；英美法系将其称为“公共政策”，这是一种特殊的法律制度。不同的称谓，充分反映了不同领域对于公序良俗的内涵尚无统一的认识。具体来说，一般将公序良俗原则划分为“公共秩序”与“善良风俗”两大类。但无论是前一种，还是后一种，都没有一个清晰的概念。关于公共秩序，有以下几个方面的认识：一般秩序说，是指社会生存和发展所必需的普遍秩序；总体利益说，是指整个国家的整体利益；社会公益说，着重于维护公众利益，维护社会公德。善良风俗则是由国家和社会公认的普遍的道德规范。关于这一问题，中外学者都没有提出任何异议，争论的焦点是道德的范畴。例如，有人把它看作是限制在家庭和宗教伦理上的；还有一些学者则把它看作是一种普通的伦理，它是一种有法律意义的东西；而另一些人则把它看作是在法律以外的道德秩序。

从我国法律背景的最普遍的意义上来说，公序良俗代表的就是社会生活中人们约定俗成而形成的规矩，即公共秩序和善良风俗，其作为重要的基本法律原则被民法所规定，但在《民法典》中对公序良俗原则的规定也仅限于此，并未对其内容进行更清晰的阐述，因此审判机关在行使审判权的时候拥有较大的自由裁量权。问题在于，公序良俗作为社会生活发展的产物，其内涵也必然会随着时代的发展而变更，在不一样的年代、地区、文化背景之下都会有着不一样的标准和阐释。导致在司法实践中一些地区的审判机关或对该原则敬而远之，或过度依赖其兜底性，从而造成原则的滥用。

（二）裁判者的缺陷

如上文所述，公序良俗的内涵并不明确，再结合法律原则本身就具有的抽象特性，使得对于公序良俗原则恰当运用的判定难上加难。公序良俗原则在司法审判中的应用，正因为其内涵的不确定，只能依靠法官自己的裁量权。由于裁判者自身不可避免地拥有缺陷，法官在行使裁判职权过程中会产生“异化”的倾向。［2］第一，公共选择理论认为，法官是具有自主性的理性经济人，在行使公共权力时，有可能会避免对个人利益做出不利的决定。就像孟德斯鸠说的，所有拥有权力的人都容易滥用权力。所以，法官在没有对其进行制约的情况下，很容易滥用其自由裁量权。第二，和普通人一样，裁判者的判断能力和认知水平都是有限的。第三，因个人生活经历的不同，法官的价值判断取向不一定与公序良俗的法律目的相适应。正是因为以上三点不足，法官在运用公序良俗的时候，往往会做出差异性的甚至完全不同的裁决。

在法律原则的适用规则之中，所谓的“禁止向一般条款逃逸”，即在具体个案当中，在选择适用法律的时候优先选择法律规则，适用法律原则是例外，否则可能造成法律原则的僭越。［3］究其原因在于：第一，法律原则相较于法律规则处在更加基础的地位，为了具有更强的兜底性和包容性，在用词考究上不得不放弃具象化的表达，因此法律原则并不指向时间、地点、主体等具体的情形；而法律规则与之相反，其本身的目的就在于与个案相适应。第二，法律原则区别于法律规则而特有着价值性，而价值的判断标准常常会有所争议。

（三）易受社会舆论影响

在“李某奎案”中，基于李某奎因婚姻家庭、邻里纠纷而导致的蓄意谋杀，并具有自首情节，因此，一审法院采取了“慎杀”“少杀”的原则，将其改判为死缓。然而，在舆论的压力下，云南省最高法院最终决定将其判处死刑。在本案中，人们质朴的公正观的确是在寻求公正，但其结果是公众对法律问题的道德化，对司法的独立性造成了一定的影响，长此下去会动摇法律的权威。

还有备受瞩目的“泸州‘小三’案件”，黄某在病危临终，将所有遗产以遗嘱形式都交给了第三者张某，但其妻子拒不履行，因而被张某告上了法庭。在泸州市纳溪区法院连续四次开庭后，认定黄某的遗赠行为与原《民法通则》中关于公序良俗的第七条规定不符，故裁定该遗赠无效。该案的判决结果引发了巨大的争议，到目前为止，关于公序良俗原则与《中华人民共和国继承法》（已废止）中“遗赠人是否违背了公序良俗”等问题，仍然存在争议。但是无论这场争论的最终结局如何，我们都能看出，在引用公序良俗的时候，会引发争论；并且存在着巨大的危险，甚至有被“滥用”的危险。

由于缺乏对法律精神及有关法规的深刻理解，一般人往往会产生“重刑”的心理，以为“重刑”可以解决一切问题。在司法实践中，法官在履行自己的审判职责的同时，还承担着维护社会稳定的职责。在面对社会舆论的激荡时，法院常常要处理好其与法律之间的关系，从而使某些案件超出原有的法定范围出现重罚的结果。

三、公序良俗原则适用的完善对策

（一）立法上的完善

法律规则具有比法律原则更强的必然性，但是它不能与不断发展的社会生活相适应，因此它必须用法律原则来填补这个缺陷。但是，由于法律原则必然会导致法官主观判断和自由裁量的问题，其存在的不确定性较大。为了避免其偏离普通条款，我国的立法机关应对其具体概念、判断标准及违法行为的法律效果进行进一步的界定。通过广泛调查和收集民意，从而可以给出一个普遍而清晰的界定，然后运用引用的方法来引导法官的审判，厘清其与其他原则之间的界线；避免因过分抽象而被搁置，或因其“兜底”而过分干涉个体的行动。在个案的司法指引下，可以极大地降低法官对于公序良俗原则的滥用。

（二）司法上的完善

首先要把法律规则用尽，然后用法律原则。法律规则具有很强的确定性和权威性，除非在判决结果极其不公平的情况下，不然决不能抛弃民法规则而适用民法原则，导致“司法遁入”问题的产生。甚至在一些特殊情况下，也要非常小心，避免直接适用原则。所以，必须坚持“两点论”与“重点论”的统一，既要注重“主流”，又要注意“次要”，要使“双重论”与“重点论”相结合，要注意“正当性”与“正义性”的“双重性”；此外，传统的德育理念模式对法官仍有较大的影响，而法官由于对秩序的天然的维护，必然会对当事人提出更高的道德标准；法官常常以特定的、个人的道德准则代替或影响社会的道德规范，从而加重刑罚的严重性。在司法实践中，应注意对法律原则的滥用，加强对其适用的监督和审查，以保证司法裁判的正当性和正义性。

（三）公序良俗的类型化

公序良俗原则具有高度抽象和开放性的特点，使法律的稳定性受到了某种程度的削弱。因而，在认识和应用公序良俗的传统观念时，往往很难达到最好的效果。［4］类型化思考是一种以对象特征为基础，结合类型化的思维模式，用以补充传统概念思维的不足，从而使其具有更好的解释能力和应用价值。“类型化”是指在司法实践中运用类型化思维，从而为法官提供依据，做出合理的判决。例如，将公序良俗原则类型化应用于合同纠纷，即依据合同关系的不同情况所具备的“同理性”，从而在司法程序中依据“同理性”对同类案件作出合理的判断。它既能促进案件公正的实现，又能保证法律的稳定。根据案件的实际情况灵活地加以调整。在这一过程中，采用类型化的方法，能够在不损害民事法律的稳定性的情况下，正确地适用这一原理。

从一定程度上说，近代立法是建立在概念的基础上的。概念思维的特征是：相互对立；专注于形而上；注重形式。如果法是由抽象的概念构成并描述的，则在法律的应用中，也可以将案件的事实纳入到抽象的规则之中，而遵循演绎推理的法则，就能得出法律的结论。但是，除了这些规定之外，还有许多可供运用的原则。法律原则往往没有明确的含义，也没有明确的概念。在这种情况下，概念本身的解释是怎样“自圆其说”的，概念本身是无能为力的。在抽象的普遍观念和逻辑系统无法把握各种生命现象或意义的各种表现形式时，我们最先想到的就是“类型”。类型化思维特有的描述、相似性、模糊性、开放性等特点，可以很好地弥补概念思维下的约束方式的缺陷。

四、结语

公序良俗是一种民法的基本原理，它在实现个体和公众利益之间的平衡中起到了很大的作用。目前，在我国的司法实践中，对公序良俗的适用仍然较为谨慎，即便如此，一旦涉及相关的案件，也会引发舆论的激烈争论。公序良俗原则具有约束私法自治、维护公共秩序和道德的功能，具有很大的灵活性和特殊性，因而，适当适用公序良俗可以使其更为完善。《民法典》的出台，使我国民法体系结构更为完善，其适用的逻辑也在实践中不断完善。在今后的司法实践中，公序良俗原则可以与法律规范相互补充，在社会主义法治建设中起到无可取代的作用。