涉私募基金非法集资犯罪的界限解读与合规建议

王天

一、私募基金与非法集资犯罪的现状

根据我国法律法规规定，私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金的投资基金，具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象系合格投资者并有金额及人数限制、不得承诺或者变相承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用等特征。随着我国金融市场的迅速发展，私募基金作为其组成部分，也因宽松的监管环境、特殊的客户群体、灵活的投资方式而得以爆发式增长。据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的统计数据显示，从2015年至2023年4月，私募基金产品数量由23054只增长至153763只，管理基金规模由50724万亿元增长至20.75万亿元。①而同期公募基金规模为27.29万亿元②，私募基金规模正逐步比肩公募基金，成为我国金融市场重要生力军。

然而伴随着私募基金的高速发展，不法分子利用私募基金的形式向社会公众进行非法集资，使得涉私募基金非法集资案件呈现高发态势，不仅给投资者造成巨大损失，严重危害人民群众合法权益，也严重扰乱我国金融市场秩序，极易引发金融风险。2017年至2021年，涉私募基金非法集资犯罪案件数量为587件，占整个涉私募刑事案件量的74.78%。③例如巨如集团“私募类案”、张方平等人违规发行私募基金案、张业强等人非法集资案④等涉私募的刑事大案要案都引起了社会舆论的广泛关注，而如何明确界定合法私募基金与非法集资犯罪是实践中亟需解决的现实问题，也是为更好打击非法集资犯罪、维护人民群众的合法权益和社会稳定。

二、涉私募基金非法集资犯罪的认定

关于合法私募基金和非法集资犯罪的法律界限问题，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）（以下简称“《非法集资司法解释》”）在总结先前立法经验的基础上，提出了四个特征要件，即非法性、公开性、利诱性和社会性⑤，以此划清二者的法律界限。然而，随着司法实践的发展，在私募基金领域的集资合规问题与违法犯罪的界分上仍然存在诸多分歧和争议之处。下面从四个特征要件及非法占有目的予以讨论。

（一）非法性的认定问题

我国私募基金实行登记备案制，无需有关部门事前审批，仅需向基金业协会进行事中登记和事后备案即可合法运营。因此，在涉私募基金非法集资案件中，由于基金募集活动无须取得金融牌照许可，行为人只要完成登记备案即在形式上排除非法性的问题。不少案件中辩护人正是以此为由，认为私募基金已登记备案，未违反法律规定，进而提出不具备非法性特征的辩护意见。

但是，登记备案制是私募基金的必要条件，而非充分条件，私募基金活动向非法集资犯罪的演变中，其实质违法性在于突破私募和公募的界限，性质上已经转变为公开募集。根据《证券投资基金法》第五十条规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册，未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。”因此，私募基金的非法性认定问题应采取穿透审查，根据实际募集方式对基金性质予以认定，如私募基金已突破私募边界，公开或者变相公开募集基金，通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介，而募集行为未经有关部门依法批准，本质上为借用合法形式从事非法行为，应当认定具有非法性特征。

（二）公开性的认定问题

根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募暂行辦法》”）《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募监管条例》”）等规定，私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得通过公开的宣传方式向不特定对象宣传推介。因此，私募基金必须保持募集过程的私密性，不得进行公开宣传推介。对于公开性的认定问题，主要从宣传方式和宣传内容两个角度予以理解。

1.宣传方式公开化

首先，私募基金可以向投资者进行宣传推介，但必须采取限定措施保证其私密性，避免其募集过程公开化。根据《私募监管条例》的规定，私募基金的宣传方式不得为报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式。对于私募基金而言，一旦在募集过程中采取上述方式对具体项目进行宣传推介，就具备了非法集资行为的公开性特征。而随着互联网时代发展，涉私募基金非法集资犯罪的宣传方式也更为新颖，例如实践中出现的举办网络直播课程、推广手机APP等方式，但通过这些宣传方式推介的信息可以被广泛传播和扩散，能够对不特定对象进行宣传，本质上都具有公开属性。

其次，“口口相传”方式是否具备公开性，目前存在争议。根据两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，⑥司法机关主要是从放任集资信息向公众传播的角度来进行评价“口口相传”的公开性问题。一方面要审查集资人是否具有放任的主观意愿，私募机构向特定对象推介具体项目时，未明确项目信息不得向不特定对象转载，或知晓被传播后未加以制止的，可以认定主观上具有放任的故意；另一方面要审查集资信息的扩散范围和扩散程度。私募机构将项目信息传播至特定对象以外，明显属于向社会公众扩散的情形，可以认定私募机构通过“口口相传”的方式进行公开宣传。

最后，第三方渠道的公开性问题。根据《私募基金募集行为管理办法》（以下简称“《私募募集办法》”）第二条规定，私募基金管理人可以委托特定的持牌基金销售机构（即第三方渠道）对基金项目进行宣传推广和销售。而认定第三方渠道应当予以综合审查。一方面，第三方渠道应当在中国证监会注册取得基金销售业务资格的专业机构，如果私募基金管理人委托的机构或个人未有相应资质，将会扩大宣传推介范围，有违反私密性的嫌疑。另一方面，第三方渠道的宣传推介对象应严格限定在合格投资者的范围内，如通过互联网等方式向不特定对象宣传推介，其性质属于公开宣传。

2.宣传内容具体化

根据《私募募集办法》第十六条规定，私募机构可以合法公开宣传自身品牌内容，但不能涉及具体基金募集情况，并确保社会公众不能通过宣传内容获取和知悉具体的私募基金项目，不会导致基金募集过程的公开化，因此不属于法律规范所禁止的公开宣传。在涉私募基金非法集资犯罪中，行为人通过公开的宣传方式对具体基金项目直接进行宣讲推介，其内容不仅除涉及基金的项目名称和规模等基本信息，也会涉及基金投向、投资方式、预期收益等具体信息，即对所募集的基金进行全面披露，传播吸收资金的信息详情和业务需求，以尽可能地吸引投资者的兴趣，获得投资意向。这种情况属于宣传内容的具体化，加之宣传方式的公开化，应认定为具备公开性特征。

（三）利诱性的认定问题

根据《非法集资司法解释》第一条规定，非法集资的利诱性为承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在涉私募基金非法集资犯罪中，私募基金管理人、销售机构违背风险投资的基本原则，故意淡化或隐瞒投资风险，强调或夸大投资安全，向投资者承诺最低收益或保本保息，从而达到诱使投资者进行投资的目的。根据《私募暂行办法》《私募投资监管条例》等规定，利诱性直接体现为私募机构直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确识别私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。

当前私募基金市场非常庞杂，发行的基金产品名目繁多，私募机构用于承诺保本付息和预期收益的手段也层出不穷。实践中也出现下列更为隐蔽的方式，例如与投资者签订溢价回购协议，承诺在特定时间或情形下以约定的溢价回购投资者的基金份额；利用第三人差额补足条款，变相承诺私募基金产品的最低收益；结构化产品设计，在基金亏损时由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足等。上述都属于刚性兑付手段，私募机构试图引导投资人低估和忽视投资风险，形成安全、确定的高收益的认识，具备利诱性特征。

（四）社会性的认定问题

非法集资犯罪作为涉众型经济犯罪，其显著特点就是涉案集资参与人人数众多，年龄结构、职业背景、文化程度复杂，这些都是社会性的具体表现。在涉私募基金集资案件中，由于合格投资者制度的形式要求，单只基金的涉案人数相对较少，单笔投资金额相对较高，其社会性特征有时并不明显。根据《私募募集办法》的规定，私募机构应根据投资者的资产规模、收入水平、投资能力和风险识别能力、风险承担能力来全面审查投资者是否达到私募基金的投资门槛。而在涉私募基金非法集资案件中，私募机构放宽对合同投资者要求，在實质上突破了合格投资者制度，将资金募集的对象扩张至社会公众，具备社会性特征。因此，私募机构对于社会性的审查应聚焦于合格投资者的穿透性审查。一方面要审查私募基金管理人和销售机构在宣传推介时是否实质履行特定对象确定程序，另一方面，应审查实际投资者是否具备风险识别能力和风险承担能力，资产规模和收入水平是否符合法律要求，实际投资单只基金的数额是否达到100万元。

三、私募基金刑事合规建议

（一）完善私募基金监管合规体系

私募基金监管合规体系包括民事合规、行政合规及刑事合规，当前，根据我国《民法典》《证券投资基金法》等法律法规，针对私募基金民事行为已较为完善，而国务院于2023年7月3日新出台的《私募投资监管条例》更加细化了私募基金各类违法行为的行政处罚金额及标准，更为明确了私募基金管理人员需承担的行政责任。下一步可以结合私募基金行业现状及国家严厉打击危害金融秩序犯罪的高压态势，需要进一步完善金融刑法刑罚配置，建议增加罚金刑的数额、提升罚金刑的地位，增加其在司法实践中的适用率，最大限度发挥刑罚特殊预防功能。同时，可以将具体行政规范纳入刑法或司法解释中，参照《刑法》第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪⑦的体例，以是否符合《公司法》的规定作出是否构成该罪的判断。通过在非法集资刑事规范中引入具体行政规范，设置二者相结合的非法集资犯罪认定标准，进而实现刑事规制与行政规制的有效合理衔接。⑧这不仅有利于犯罪的认定而且有利于及时修改法律，合理调整处罚范围，同时不必频繁修改刑法典。⑨此外，由于涉私募基金非法集资犯罪案件多为单位犯罪，如基金管理人清退能力较强，自愿认罪认罚，合规整改意愿强烈，可以引入刑事合规不起诉制度⑩，优化单位犯罪处罚制度，健全私募基金合规体系，最大限度防范私募基金民事、行政、刑事法律风险，促进其良性发展，实现利益最大化。

（二）加强私募基金刑事风险审查工作

根据中基协发布的自查活动要求，严格履行私募基金登记备案制度，严格审查对私募基金“募、投、管、退”四阶段涉及的刑事法律风险。

首先，在募集阶段，私募基金推介方式不得针对特定对象募集，不得利用公开媒体宣传、虚假陈述、承诺或变相承诺保本付息等行为。对合格投资者做好风险评测工作，为其推介符合风险承受能力的产品。

其次，在投资阶段，审查基金产品项目的真实性、合法性，严格按照基金产品合同约定进行投资，不得欺诈、自融等情况，不得挪用、滥用产品资金，不得随意更换投资方向等。

再次，在管理阶段，不得滥用管理人权利，把控资金流向，防止存在“资金池”、利用内幕信息非法经营及牟利等问题。严格履行信息披露义务，向投资者如实告知私募基金真实情况，不得隐瞒或伪造私募基金情况。

最后，在退出阶段，私募基金管理人是否尽到对项目方或融资方的审查监督义务。履行对投资者如实告知义务，如产品出现风险，应当如实告知投资者风险产生原因，产品运营情况，定期汇报风险处置情况，避免投资者因产品风险采取极端手段，引发社会群体性事件。

（三）提高私募基金风险意识

私募基金刑事合规的目的是通过防范化解私募基金刑事风险，确保私募基金经营业务的稳健运行，促进私募基金事业的健康发展。私募基金管理人员要改变过往对违规行为的默许态度，认真贯彻落实私募基金行业监管要求，自觉履行行业自律规则，将过去不违规即可的低风险意识转变到防范刑事风险的高风险意识。管理人员能深刻了解涉及私募基金领域的常见犯罪行为，意识到一旦构成刑事犯罪，自身将会承担最为严厉的法律责任，公司的商誉和商业机会也将受到严重损失。私募基金管理人员需要不断提高风险意识，打消违法侥幸心理，不触碰刑事犯罪红线。

四、结语

私募基金行业的蓬勃发展使得不法分子借用“私募”外壳从事非法集资犯罪，严重危害国家金融秩序及侵犯人民群众财产安全。根据私募基金与非法集资的特征，正确厘清二者的界限，并结合实际情况，合理衔接民行刑规范，构建私募基金合规体系，以此有效弥补私募基金制度建设、监督管理的漏洞，减少涉私募基金非法集资犯罪的发生。

注释：

①数据来源于中国证券投资基金业协会官网，网站地址：https：//www.amac.org.cn/ .

②数据来源同上。

③数据来源于《涉私募基金非法集资犯罪研究报告》，北京周泰律师事务所。

④案件详见最高人民检察院发布第四十四批指导性案例。

⑤《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未經有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“向社会公开宣传”的认定问题：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

⑦《中华人民共和国刑法》第一百五十九条：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”

⑧ 郭子坤：《私募型非法集资的刑法规制》，华东政法大学2015年硕士学位论文。

⑨张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

⑩刑事合规不起诉是指如果企业出现刑事犯罪，人民检察院在审查起诉过程中，对其设定考察期，考察期内企业将进行相应合规整改或合规体系建设，考察期后，人民检察院将根据合规整改情况决定是否对企业进行起诉。