网络服务合同格式条款法律规制的不足之处与完善路径

王 华

江苏锦润律师事务所，江苏 南通 226600

一、合同格式条款的内涵

（一）合同格式条款的概念与特征

1．格式条款的概念

格式条款在19 世纪商品交易量巨幅增长与垄断经济出现的背景下，最初发源于铁路运输、保险等特殊行业。随着格式条款的进一步发展与其高效的优点在交易中愈发明显，20 世纪公用事业领域中也频繁出现了格式条款的身影，并随之扩大到了各个商业领域。20 世纪60 年代起，各国开始在立法上对格式条款予以规范，1971 年瑞典开创了关于格式条款的特别立法的先河，颁布了《不当合同条款》。在我国，《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称原《合同法》）第三十九条对格式条款进行了定义，之后《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十六条继承了该规定，将格式条款定义为预先已被拟定好，并非在订立合同之时通过双方协商拟定的，可以被多次重复使用的合同条款。

2．格式条款的特征

格式条款由于在订立的方式、追求的价值等方面均与普通的合同条款不同，故而存在着双面性的特征。一方面，格式条款为预先拟定好的条款，利于规模操作的便捷化，在实践中可以简化交易流程，降低合同成本，提升缔约效率，促进经济繁荣；另一方面，格式条款对传统的合同法缔约自由理念造成冲击，由于条款非经协商订立，可能会使在交易中处于弱势的格式条款接受一方的合法权益受到侵害。格式条款的双面性既是市场调节与法律调节两种思想博弈的现实体现，又是民法意思自治与公平正义两种理念结合的重大成果。

（二）网络服务合同格式条款的特殊性

随着科技的发展与电子商务的普及，出现了大量的网络服务合同，与此同时格式条款也取得了再次的发展，应用的范围更加广泛。但网络服务合同格式条款除了具有传统合同格式条款基于法理学价值多元性产生的双面性特征外，还具有很强的特殊性。

1．通过超链接方式提供的内嵌网络服务合同格式条款

无论是PC 端还是手机等移动端接收信息的界面都具有有限性，一般无法通过单一页面呈现出所有的网络服务合同信息，实践中大多数网络服务提供者选择简化页面，通过超链接的方式提供合同的具体内容，即在注册、使用等页面提示用户，可以点击超链接按键，进一步阅读合同条款，并单独设置勾选处，注释勾选同意即表明同意接收超链接导向的合同内容。然而这种内嵌式的合同格式条款，用户是否实际点击进入，或进入后是否实际阅读，往往并非注册或使用相关网络服务的必经程序。一些网络服务提供者，通过“非必需点击超链接”的方式降低了用户阅读合同的积极性，还有一些网络服务提供者，甚至存在隐匿合同超链接的行为，降低了用户审查网络服务合同格式条款的机会，对用户的知情权造成了更大的侵害。［1］

2．默认勾选同意网络服务合同格式条款

虽然当前手机银行、支付宝等大企业的成熟网络服务，已采用默认勾选不同意网络服务合同格式条款的模式，但很多不完善的中小网络服务企业仍采取了默认勾选同意网络服务合同格式条款模式，使网络用户在使用或注册时，忽视了合同内容，在不经意间便被剥夺了意思自治等合法权益。传统的纸质合同签订过程中，提供格式条款方可以在缔约现场对相关条款进行提示与说明，即使存在缔约不公平的情形，也是由于双方地位实力不平等造成的，而不是因为“默示同意”造成的。［2］

3．网络服务格式合同内容冗长繁杂

通常网络服务格式合同文本较长，需要通过连续的下拉滚动条才能完成阅读，网络用户在冗长繁杂的内容中如何找到关键权利义务条款十分不便，与传统的纸质合同文本相比，用户对前后条款进行反复阅读与比较更加困难，降低了用户阅读合同的兴趣，增加了用户理解合同的负担，甚至让人产生了网络服务格式合同设定的目的就是让用户不理解甚至不阅读的怀疑。［3］

4．网络服务合同格式条款特别提示不明显

传统的加粗、加大字体等提示方式，在冗长的网络服务合同中，与纸质合同相较，提示效果并不明显，在一些中小企业提供的网络合同中，甚至没有对格式条款进行字体特别标注，仅提供了勾选同意整个文本合同会产生的法律后果的提示，导致用户出于效率等原因，未能审慎阅读合同相关内容或对格式条款予以足够重视。［4］

二、网络服务合同格式条款的法律规制现状

针对网络服务合同格式条款的特殊性及存在的法律风险，目前我国已构建起了以《民法典》第四百九十六条至四百九十八条为核心，《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）等专门法律为支撑，相关司法解释为补充的网络服务合同格式条款法律规制体系，下面分别从合同双方合意、条款的效力及管辖等几方面对规制现状进行分析。

（一）网络服务合同格式条款意思合致的法律规制

合同当事人双方达成合意是合同成立的基本规则，合意背后体现了契约自由的价值观念，然而格式条款的预先设定与不可协商与传统合同的缔约方式不同，不利于契约自由的充分实现，为了避免网络服务合同格式条款侵害网络用户的缔约自由，应对双方的意思合致进行法律规制。

1．要约方的法律规制

作为网络服务合同格式条款提供者的合同要约方，一方面要将确定的合同内容完整地呈现出来，另一方面还应尽到必要的提示说明义务，从而引起网络用户的注意，保证其知悉格式条款的内容。2013 年修订的《消费者权益保护法》第二十六条规定，经营者要对格式条款中的商品或服务的数量和质量、价款或费用等与消费者有着重大利害关系的合同内容以显著方式提示，并且要按照消费者的要求予以说明。《民法典》第四百九十六条第二款规定，提供格式条款的一方要采取合理的方式就免除或减轻自身责任等，与对方有重大利害关系的格式条款进行提示，并按照对方的要求，对该条款进行说明。由于要约方未尽到提示说明义务，导致对方没有注意或理解该条款的，对方可以主张该条款不构成合同的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止，以下简称原《合同法司法解释（二）》第六条对提示说明义务的“合理方式”予以了细化规定，包括采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。但由于该司法解释已废止，故当前并无关于提示方式的具体细化规定。

2．承诺方的法律规制

法律上网络服务合同格式条款的承诺方的承诺方式没有具体规定，原则上既可以通过明示的方式做出承诺，亦可以通过默示的方式做出承诺。随着更多新型的网络服务合同格式条款的出现，承诺方的承诺方式也越来越多。例如，可以通过完成浏览或点击“我同意”按钮，表示同意合同的格式条款。但为了使网络用户更加审慎地对待合同，减少因为轻视疏忽造成的影响，应更多地推行明示的承诺方式，保护用户的自主选择权利。

（二）网络服务合同格式条款的效力评价机制

合同效力是合同依据法律取得的对当事人的约束力，可以分为四大类，即有效合同，无效合同，可变更、可撤销合同与效力待定合同。《民法典》第四百九十七条规定了三种格式条款无效的情形：第一，符合《民法典》第一编第六章第三节关于民事法律行为无效规定的情形，例如当事人无民事行为或违反法律强制性规定等，或符合《民法典》第五百零六条关于免责条款无效规定的情形，格式条款无效；第二，提供合同格式条款的缔约一方不合理地免除、减轻己方责任，苛以对方更重的责任或限制合同格式条款接受方的主要权利等；第三，提供合同格式条款的缔约一方排除接受合同格式条款一方的主要权利。网络服务合同格式条款出现《民法典》第四百九十七条规定的严重失衡的状态时，也会被直接认定为无效，便于对网络用户的利益进行保护，弥补网络服务提供者与网络用户双方存在的不平等。目前我国对于格式条款效力变更撤销制度及效力待定制度，缺少专门的规范，一般依据《民法典》中的一般规定进行判定。

（三）网络服务合同格式管辖条款的法律规制

网络服务合同的管辖可以分为依据法律规定确定所属管辖的法定管辖与当事人通过协议约定所属管辖的协定管辖两类。在后一类中，若网络服务提供者未经协商，预先设定好管辖网络服务合同的管辖法院或机构，网络用户只能选择同意或反对，即为网络服务合同格式管辖条款。网络服务合同格式管辖条款融合了网络服务合同格式条款与协议管辖条款两大概念，因此在实践中存在着一定的复杂性，需要同时考虑两方的相关法律规定。2021 年最新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第三十五条关于协议管辖的规定，也直接对格式管辖条款的效力产生影响，违反《民事诉讼法》关于级别管辖与专属管辖规定的网络服务合同格式管辖条款无效。［5］

三、网络服务合同格式条款法律规制的不足与完善

（一）网络服务合同格式条款法律规制的不足

1．网络服务合同格式条款无效情形规定过于抽象

《民法典》第四百九十七条第二款对原《合同法》第四十条进行了一定的完善，如新增“不合理”“限制对方主要权利”等判断网络服务合同格式条款无效的条件，然而作为评价格式条款效力的核心条款，该条款规定的情形仍显得过于抽象，缺少更为细致、客观的标准。例如如何界定格式条款提供方行为“不合理”，哪些行为构成“限制对方主要权利”等。规范的抽象化导致了在实践中案件的判定很大程度上依赖于法官的自由裁量，很可能出现同案不同判的情况，不利于保护网络用户的合法权益与维护司法的公信力。

2．网络服务合同格式条款提示说明义务规范不明确

《消费者权益保护法》第二十六条及《民法典》第四百九十六条均指出了网络服务合同格式条款提供方具有提示说明的义务，但何种情形属于“显著方式”或“合理方式”，现有法律并未明文规定。原《合同法司法解释（二）》第六条已经失效，且该条规定更适于传统纸质合同，并不能完全满足网络服务合同的需要。提示说明义务规范的不明确，造成了网络服务合同格式条款提供方可以利用法律规定的缺陷逃避应尽的义务，利用优势地位损害网络用户的缔约自由。

（二）网络服务合同格式条款法律规制的完善

1．细化网络服务合同格式条款无效情形相关规定

由于《民法典》第四百九十七条与《消费者权益保护法》第二十六条都未列明格式条款无效的具体情形，故应对实践案例进行整理分析，总结出具有代表性的符合《民法典》及《消费者权益保护法》无效条款的情形，例如，网络服务提供方单方享有合同最终解释权等，通过司法解释等途径对这些情形进行列举，细化网络服务合同格式条款的相关规定。

2．明确规范网络服务合同格式条款提示说明义务

目前尚未出台针对《民法典》第四百九十六条的司法解释，一定程度上体现了立法滞后的弊端，应尽快予以解决，明确规范出履行提示说明义务的具体方式。针对网络服务合同，传统的文字、符号、字体特别标识方式，已不能充分尽到提示义务，容易让网络用户忽视掉重要的合同内容，故应与时俱进，将网页弹窗等新型提示方式纳入法条当中，从而实现提示说明义务设定的立法初衷，真正让格式条款的接受方知道合同的具体含义及面临的法律后果。