水法规体系的现状与完善构想

闻 刚

浙江科茂律师事务所，浙江 杭州 310000

一、对水法规体系现状的分析

水是生命之源、生产之要、生态之基。人类生存、经济发展和社会进步都离不开对水资源的开发和利用。在推进依法治国的大背景下，实现水资源的法治化开发和利用，把水资源的管理、保护、开发等一切水事活动和水资源管理的各个环节都纳入法治化轨道，依法规范各项水事活动，依法治水、依法管水，是实现水资源可持续利用的根本保证。［1］我国现行的水法体系包括四部法律，分别是1988 年制定、2002 年修订的《水法》，1991 年制定、2010 年修订的《水土保持法》，1997年制定的《防洪法》和1996 年、2008 年两度修订的《水污染防治法》，有关水资源开发、利用与保护等方面的行政法规十余件，有关水资源开发、利用与保护的部门规章多达数十件。当前，我国水法规法律体系已经基本形成，并日趋完善。从立法体制或者法律法规的效力层级看，我国水法规体系由涉及水资源开发、利用、保护的法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方规章以及其他规范性文件组成。［2］

就现状而言，我国的水法律法规体系在基本成形的基础上存在诸多不足，主要问题是：各立法之间缺乏必要的沟通和协调机制，这是由于我国由不同立法主体主持起草的所谓“部门立法制”所决定的：如《水法》等立法主体为水行政主管部门，而《水污染防治法》的立法主体则是原环境保护主管部门，这就导致某些类似行为在不同的部门立法体系下，因规定不同而存在相互冲突乃至矛盾；法律体系有待进一步完善，亟需制定和出台相关配套法律法规，等等。如语言、文化等同属于“吴文化区”的长三角地区，水土风貌和水资源整体而言也较为类似，就水法律法规体系而言，上海、江苏、浙江等地都结合实际起草了一批有地方特色的地方性水事法规和政府规章，但这些水事法规之间存在着冲突与不协调，其中既有下位法与上位法的不协调和冲突，也有同位法律法规之间的冲突。同一流域的水事法规之间的这些不协调和冲突，是导致该地区水资源开发和利用以及跨界水污染等问题的制度性因素之一，而且在一定程度上会影响“长三角一体化发展”国家战略的构建落实。①获得2019 年度长三角法治论坛二等奖的拙文《论长三角地区水事法规之冲突与解决：基于区域协作的视角》对此有专文分析。

由于《立法法》的修订，各设区的市也拥有了相应立法权②根据2015 年3 月15 日第十二届人民代表大会第三次会议修改后的《立法法》第七十二条之规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。本文所提出的水资源立法体系的立法构想，当属于该条款规定事项范围之内，可以制定相应的地方性法规。。正如上文指出的，由于现行水法律法规体系存在不少亟待解决的问题，因此探索以水环境较为类似且拥有地方立法权的特定行政区域制定符合本区域实际情况的地方性水法规，有助于推动该区域水资源的利用与保护，堪称有积极意义的立法实践。

二、对现行水法规体系的缺陷与不足之考察

如上文所述，现行水法规体系的缺陷包括各立法之间缺乏沟通和协调，法律法规系统仍未充分完善，相关概念亟需进一步明确和统一，等等。以“水权”为例，自1998 年首提水权水市场这20年来，目前仅有水利部编制的《水权制度建设框架》。尽管水权制度改革已成为共识，各地也在积极开展相关试点工作。但由于目前法律制度上对水权欠缺全面和体系的阐述，在理论上对水权的内涵与外延也尚未形成完全一致的全面认识，导致对水权的理解观点不一，使该项制度未能真正的全面建立起来。①如有学者认为水权中包括水资源所有权，而有反对者认为水权区别、独立于水资源所有权，是一种水资源使用权.② 该数据的汇总已过了几年，相关数据已有进一步增加，但统一完整的水法规体系仍未形成。

而各立法之间缺乏沟通和协调的困境更是屡见不鲜：以《水法》为例，该法由水行政主管部门主导起草，规定水行政主管部门为主管部门。而由环境保护行政主管部门（机构改革后为生态环境部门）主导起草的《水污染防治法》，却与《水法》存在着某些矛盾冲突：例如《水污染防治法》第十五条规定：“防治水污染应当按流域或者区域进行统一规划”，而《水法》第十四条则规定：“开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当按照流域、区域统一制定规划”，并在第十五条进一步明确：“流域范围内的区域规划应当服从流域规划，专业规划应当服从综合规划。”这就使两部法律在有关流域综合规划、专业规划的规定方面存在某些重复甚至冲突。如何协调两者的关系？法律对此没有明确的规定。且这样的重复或者冲突在两部法律里并不鲜见。这就导致立法资源的重复、浪费乃至不同部门之间执法权的冲突。这两部法律的效力等级相同，在冲突时应优先适用哪部法律？究竟应以哪个部门为主管理，抑或由两者各自为政分头管理？对此也无明确规定。

除了上述问题，笔者以为，现行水法规体系的最大缺陷还在于法律体系的整体不完善。我国水资源立法的配置很不均衡，水资源开发、利用的法律法规较多，而水资源保护等方面的法律法规则有不足，目前仍有若干重要的法律制度存在内容乃至整体立法缺失，有待进一步完善。就内容而言，例如“洪水保险”已经在世界上诸多国家进行了有益的实践，从我国严峻的防洪减灾实际情况来看，推行洪水保险也势在必行，但《防洪法》及相关法律法规中均未规定洪水保险相关规定，因此这一制度的建立无从说起。

就整体立法缺失而言，2011 年的中央一号文件《中共中央 国务院关于加快水利改革发展的决定》中指出：“建立健全水法规体系，抓紧完善水资源配置、节约保护防汛抗旱、农村水利、水土保持、流域管理等领域的法律法规。”根据该要求，虽然我国目前已经建立了较为完备的水法规体系：共颁布实施法律4 件、行政法规17 件、部门规章53 件和地方性法规及地方政府规章800余件。②水利部2006 年修订出台的《水法规体系总体规划》中所确定的重点立法项目大部分已经完成，但仍有一些重要的水资源法律法规尚未制定，我国水资源立法工作还需继续推进。例如水土保持已成为基本国策，但在“最严格水资源管理”制度建设方面，虽然2012 年下发了《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》，提出了总体要求、主要目标和“三条红线”等明确任务，并出台了相关保障措施以及配套的《实行最严格水资源管理制度考核办法》，但这样重要的制度还没有形成专门立法，而国务院规范性文件的法律效力还不足以应对当前面临的水资源过度开发、低效利用、水污染严重等突出问题，也不足以体现水资源要素在经济布局、产业发展、结构调整中作为约束性、控制性、先导性指标的重要地位，更不足以唤起社会公众对当前严峻水资源形势的广泛共识和节水意识的普遍提高。

三、地方水法规立法的整体构想——以H 市为例

水已经成为当前制约国民经济发展的最大“瓶颈”，我国现在面临的洪涝灾害、干旱缺水和水环境恶化三大问题，都制约着国民经济进一步发展。当前，国内人均水资源量仅为世界人均水平的四分之一，局部地区人均水资源量远远低于世界人均水平，水资源很可能成为21 世纪最为稀缺的自然资源。以H 市所在的长三角而言，该地区是国内人口最稠密、经济最发达的地区之一，但伴随着该地区长期以来亿万人口的持续开发，已面临着日益加剧的水资源短缺、生态破坏等问题（近年来，除已爆发的太湖蓝藻等问题，多地已陆续出现因地下水开采过量而导致地面沉降、部分地区水质严重恶化等问题），水资源已成为该区域经济和社会可持续发展所面临的最大挑战。稀缺资源的分配实质上是一种利益分配，水资源分配也是一种地区间的利益分配，具有利益矛盾复杂化、尖锐化和不易协调等特点，处理不好可能会成为地区冲突的根源之一，也是关系人民生活、国家稳定和经济增长的重大问题。我国主要水资源分配体制至今仍是指令配置模式的延续，水价不能反映资源稀缺程度，浪费严重，供需矛盾日趋尖锐，在转型期、地区差异大的情况下，也难以有效协调地区矛盾。［3］

在全面推进依法治国的大背景下，要充分发挥法治作为系统工程和顶层设计的价值功能，体现法治的科学性、体系性和完整性，就需要强调法治有宏观的体系设计，而这正是立法（包括地方立法）所应重视和推动的。笔者建议H 市进行地方水法规立法应充分考虑下列因素：

（一）整体应呈现融入长三角区域一体化的宏大格局

“上有天堂，下有苏杭。天堂中央，湖州风光。”H 市地处太湖南岸，位居长三角腹地，融入长三角区域一体化的趋势和力度只会越来越强。随着2019 年5 月中央政治局会议审议并通过了《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》的出台，H 市也将从“太湖时代”迈入更大、更广泛、更全面的长三角协同发展的时代。作为太湖流域的重要成员单位，只有重视对包括太湖在内的跨区域水资源的综合治理，主动加强与本行政区域外地区的衔接配合，尽量使H 市的地方水法规体系与之相协调配套，才能最大可能地加强和整合跨流域水资源的管理力度和保护范围。为此，需要H 市的相关部门尤其是地方立法部门与太湖流域相邻省、市的地方立法机构加强对包括水资源管理在内的生态环境治理和保护工作，积极开展不同地区、不同层次的立法交流与协作，就地区水资源管理的目标规划、管理任务、实施步骤、保障制度等方面进行沟通协调，就原则性问题达成一致或共同意向后，逐渐探索地方协同立法，以达到实现整体流域水法规或管理政策适用的一致性。

（二）具体制度安排应纳入富含地方特色的重要规范

如上文所提的“水权”制度，现有的水资源产权体系主要包括水资源所有权、水资源使用权和水资源行政管理权。在所有权层面上，《水法》第三条明确规定“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有”。在使用权层面上，在水体层面上有取水权、水能利用权，在水面利用上有水运权、旅游开发权，在水中利用上有养殖权、捕捞权，在水底有采砂权等。在水资源环境权等方面，有排污权，在水资源行政管理权方面，主要有水资源配置权、水经营特许权和水管理监督权等（分别有《水法》《渔业法》和《水污染防治法》等规定）。涉及交易、流转等私权的规定较少且较为严格，导致水权交易市场发展缓慢。目前国内水资源交易市场整体还没形成，虽然在取水权、采砂权、旅游开发权等领域陆续有过实施产权流转、交易的实例，但真正符合法律规定的仅有取水权转让（在《民法典》正式出台前，主要依据的是原《物权法》第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”）该规定较为原则抽象，实践中缺乏可操作性。因此建议H 市结合通过地方立法，在总结、归纳和提炼H 市A县T 地区水权交易的基础上，就水权交易（或取水权转让）试点工作的条件、程序、限制等做出规定。又如最严格水资源管理考核制度：《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》作为国务院规定的重要制度，H 市已连续多年在省考核中获得优秀，已积累了一定的经验和做法，因此可以提取先进经验和做法并使之通过地方立法而固定，从而就该项制度提供有益的地方立法经验。

四、结语

本文简要分析了我国水法规体系存在的问题，并提出了相应的对策和建议。随着水资源保护日益严峻的形势，充分利用地方立法的灵活、及时、富有针对性等优势，将全省乃至国家层面尚未统一立法而又亟需规范和管理的水资源开发、利用与保护等相关内容进行地方立法，将之纳入依法治水的法治轨道，从而实现本区域内水资源可持续发展的开发利用，并进而为国家水法规的制定完善提供有意义的地方经验，具有重要的现实意义和价值。