区块链应用中共谋行为的反垄断法规制

杨星悦

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、问题的提出

我国明确鼓励发展区块链产业，展望区块链技术未来在金融监管与供应链管理等领域中的发展潜力。我国区块链产业不断创新发展，同时我国重视对区块链技术中虚拟货币的监管，发改委更是颁布政策指导防范和禁止“挖矿”①所谓“挖矿”，就是将一段时间内比特币系统中发生的交易进行确认，并记录在区块链上，形成新的区块。通过算法竞赛获得记账权，记账后记录者将会获得相应比特币的奖励。以及虚拟货币交易炒作风险，旨在完善区块链的监管政策。笔者认为对于区块链监管围绕在虚拟货币的炒作等问题的展开，较少涉及或者是关注区块链本身作为竞争工具属性的问题。笔者认为在研究对区块链的规制方式与监管策略之前，有必要了解一下区块链的工作方式以及这项技术能用来做什么。

区块链（Blockchain）是借由密码学与共识机制等技术创建与存储庞大交易资料的点对点网络系统。其实区块链本质上是一种去中心化的、点对点的、共识别的分布式账本。以下四个特点让区块链的记账与传统方式不同。

第一，区块链的去中心化。去中心化也是区块链的绝对优势，数据信息控制中心分散在区块链上的所有用户的计算机上（节点），所有节点共同维护链上的数据信息，共同保证区块链中的交易数据信息的真实性。

第二，区块链依赖于共识机制。共识机制可以看作是区块链上所有节点共同运作的共识协议。最常用的共识机制是工作量证明机制，共识机制决定计算逻辑。

第三，区块链上的交易都是匿名的。区块链的交易货币是虚拟的，用户也有专属的加密身份，因此当初交易的细节和双方交易原因并不知晓。交易信息也通过了非对称加密算法来进行信息加密，确保交易信息的安全性。

第四，区块链的信息不可篡改。交易信息将被所有节点记录，它们所记录的信息都是基于上次交易信息通过算法加密后所产生的区块生成的信息，所以如果需要修改一个信息，就必须修改它后来所有区块上的信息和所有验证节点的信息，这几乎是不可能的。因此在区块链上的交易是绝对值得信任的。

就区块链特性本身而言，区块链的去中心化和隐匿性交易模式让交易的任何一方都没办法通过信息垄断来获得垄断优势，因此有些学者认为区块链技术是反垄断的完美方式。然而2018 年发生在美国佛罗里达南部地区的“区块链反垄断第一案”却是值得深思的。笔者认为区块链毕竟是一种工具，完全可能被恶意使用。笔者就从以下两个角度分析区块链中共谋行为实施方式。

二、区块链应用中共谋的达成方式

（一）“算力联盟”

区块链共识机制决定着计算逻辑同时也决定着区块链上的激励机制，以中本聪的比特币区块链为例。比特币是作为节点记账权的奖励而存在的。比特币系统通过算法竞赛来确定有记账权的节点，系统将交易数据哈希后再加上一个随机数，“矿工”们通过一系列复杂的计算，倒推出交易数据的哈希值，第一个算出的节点就拥有了首个记账的权利，可以得到相应的比特币的奖励。基于上文提到的作弊困难程度，“矿工”会自觉自愿地遵守比特币系统的共识协议，确保了整个系统的秩序。但哈希数值的计算是非常困难的，且需要不断更新更为高级的设备。为了能够在千万个节点中抢到记账权，收入稳定的“矿工”们开始组建“矿池”（Mining Pool），由统一的管理者分派计算任务，获得的激励由管理者所有。“矿池”管理者再根据各个“矿工”贡献的算力比例，定期分配“挖矿”的收入。分配的模式虽然多样，但这一分配权完全掌握在管理者的手上。虽说“矿池”分配模式降低了“挖矿”的门槛，但是在区块链的世界里算力为王。一旦拥有了足够强大的算力就可以完全垄断开采权，实现比特币收益的垄断。同时“矿池”管理者对如何分配收益有着完全的控制，这对比特币区块链的安全和稳定以及零散的“矿工”的收益权利都会产生侵害。［1］

（二）智能合约［2］

智能合约是区块链技术应用中进一步发展的产物，是区块链技术的2.0 阶段。就像上文介绍共识机制时所提到的，智能合约就是将合约条款嵌入代码中，利用计算机执行设定的交易条款。正是因为区块链中运行智能合约的隐匿性和不可变性，让智能合约技术成为共谋垄断协议［3］（下文简称“共谋协议”）的温床。目前最大的运行智能合约的平台叫做“以太坊”，在“以太坊”中合约发布者可以控制合约条款，从而能通过算法设置限制进入合约的交易方，且交易方一旦进入即表明承诺，交易条款即进行且不可变。为共谋双方甚至多方提供了公开又隐匿的平台。共谋者们合作博弈所需要的约束力协议只要一方将合谋价格、限制竞争等条件写入智能合约代码中，再交由“矿工”进行“上链”即可顺利签订，共谋达成隐匿且绝对安全。

三、区块链共谋对反垄断法规制的挑战

传统反垄断法对垄断协议等共谋行为的规制主要是从行为主体、价格以及市场等方面来考虑的。一般规制包括对经营者通过协议或其他等方式来固定价格从而控制市场等垄断行为。然而传统的规制方式在进入区块链时就会有些“水土不服”了。［4］笔者从以下几个方面来说明在区块链中传统规制方式所面临的现实挑战。

（一）相关市场与支配认定

《反垄断法》第十八条，法条中六项列举的共同点都出现了“市场”。可见法律在对滥用市场支配地位的经营者进行规制时，首先就是需要确定“相关市场”。欧美国家往往对相关市场的界定会采用“替代性原理”和市场界定法（SSNIP）等方法进行分析，考虑经营者在相关市场的支配范围。可以说市场界定是维持利益平衡可靠又相对稳定的好工具了。但在区块链的领域内，想要规制“算力联盟”这种限制竞争、占有市场支配地位的“矿池经营者”时，对于它所在的市场的边界界定是很困难的。在传统商品市场界定中有替代性商品作为参照，以划分出同一商品市场的范围。就《反垄断法》第十八条所规定因素的第四、五项来说，将区块链中“矿工”可以勉强视为“节点经营者”，那么这些经营者进入“区块链市场”这一行为并没有因为“算力联盟”的存在而变得困难，甚至“矿工”们完全可以加入“算力联盟”获得分配收益。并且就交易来看，“矿工”只是依靠算力“挖矿”，对“算力联盟”也不会有什么依赖可言，且普通用户的交易也不是由“算力联盟”来控制的。区块链的特殊性可能会使区块链上的交易在线下市场中横跨多个行业，也不像评估电子商务平台那样可以用用户交易的程度等因素去侧面判断支配程度。总的来说，“算力联盟”垄断行为的“相关市场”因区块链线上虚拟性划分困难，对市场的支配也难以从其他经营者或是用户交易来侧面认定。

（二）共谋协议形式带来的执法困境

上文提到智能合约达成的“共谋协议”非传统的协议达成，不需要传统方式签订协议来约束双方。因为协议达成只需要一方共谋者将事前“公开”商议确认过的原料、价格等信息写入智能合约中，上链运行后，其他共谋者完全可以“自由”进入签订协议。在智能合约中共谋者可以随时变化定价信息，规避了共谋者在传统协议签订方式下变更的滞后性。智能合约这个共谋媒介在区块链上是完全公开的，对于这样形式的共谋协议，执法机关很难依据传统因素来进行认定。

共谋协议约束着博弈者们，这其中有参与者，也随时会有叛出者。因此“签订”共谋协议需要共谋者之间的高度信任，但现实中这种信任很难维持。协议的隐匿性和协议实施过程中多方间的忠实程度以及执法机关的监管都是共谋者们需要再三考虑的问题。也正是基于这种有些脆弱的联盟性质，世界上大多数反垄断执法机构都建立并实施了宽恕制度。这一做法是目前打击“卡特尔”行为的最有效做法，也同时降低了执法机关的监管成本。然而这一做法并不能很好规制区块链的共谋协议。越是长期的合作企业之间的信任感强度越是能够打破所谓的“囚徒困境”。

四、区块链共谋的反垄断法创造性规制策略

现实中面对通过共谋的方式获得不当利益的行为，反垄断法是当仁不让的执法工具。在区块链的世界里执法，区块链共谋与执法监督的对抗中，应当做到以新的方法处理新的问题，数字治理将必不可少。应总结数字平台治理经验，创新反垄断法规制，使区块链这项优秀的技术不致沦落为企业非法牟利的工具。［5］

（一）基于代币层面来界定相关市场

不论是“矿池”采取怎样的方式分配激励收益，最核心的还是代币的价值，这也是资本趋之若鹜的原因。区块链的激励机制只是服务于区块链这项技术的衍生产品，它的产生伴随着区块链这项技术，只有在具体应用时才有发生垄断的可能。因此在规制“算力联盟”这种垄断行为时，代币所在的市场才是最值得关注的地方，反垄断法也应借此界定“算力联盟”垄断行为的范围。［6］虽然矿工、矿池管理者在区块链中不同时刻有着身份的转变，经营者的界定有困难，但我们完全可以将他们限定在垄断行为发生时的身份来进行反垄断法的规制。

例如在“挖矿”过程中的“算力联盟”成员在限制其他成员开采区块时即为制造了垄断行为。垄断所得的代币价值受“算力联盟”的控制，那么由此我们可以认识到“算力联盟”实施垄断行为的结果是对代币价值的损害。相关市场就限缩到了代币领域，在具体案件中，在代币领域中再来界定“经营者”支配范围就变得容易了。最后是经营者的支配地位的确定，在传统反垄断法中，支配地位主要看市场份额。但在区块链中代币市场份额确认比较麻烦，所以笔者认为可以考虑以“算力联盟”的算力总和占全网的份额因素来规制垄断行为。当然不同的激励机制有着不同的考虑方式，要具体问题具体分析。

（二）法律即代码

信息安全专家IanGrigg 在2004 年提出的Ricardian Contract，即法律代码化，这一想法是基于智能合约的运行机制提出的。像上文介绍的那样，智能合约由“矿工”计算机“上链”后，只要满足合约的条款便可以自动执行预先设置的合同内容。将反垄断法融入智能合约的条款中，限制性规定：让智能合约创始之初自动带有反垄断条款的代码，这样如果进入合约的经营者之间存在违反反垄断法条款的行为，合约的条件就无法完全达到，合约自然也就无法执行。以此来实现反垄断法对合约内部成员之间行为的监管，做到技术驱动型监管。相较于传统的监管模式，区块链的监管应该更依赖智能科技，这与国务院《“十三五”市场监管规划》中提到的“智慧监管”可谓是不谋而合。［7］

五、结语

区块链技术未来有望成为国家经济发展的支撑力量，目前我国对其在金融和供应链上的应用也是十分重视。因此关于区块链的发展与应用，法律监管就应该走在前面。法律监管与区块链的去中心化特点并不矛盾，任何技术力量都需要用法律来规范运用。在利用区块链规避反垄断监管方面，执法机关适应性的市场范围划定以及法律代码化、多元化监管模式都有助于限制新型垄断，让企业能放心地在公平竞争秩序的区块链行业市场内发展，也保障了消费者权利。