特殊防卫权认定标准分析

刘昱含

吉林省检察官学院，吉林 长春 130000

近年来，正当防卫制度受到社会的广泛关注，正当防卫是在人身受到威胁时采取的保护手段，避免自身受到不法侵害，是鼓励公民合法维护自身权益的重要法律条款。但是正当防卫与故意伤害间仅一线之隔，如果防卫过当就可能造成故意伤害。因此司法中对特殊防卫界定一直存在困境。当前司法中对正当防卫标准的界定比较严苛，法律条款适用标准认定严格，因此导致在正当防卫案件的审理中，如果防卫行为对侵害人造成重大伤害或者造成死亡，基本会认定为防卫过当。正当防卫是法律赋予公民自我保护的权利，但从当前司法实践来看，正当防卫的作用更倾向于法庭上的辩论，在正当防卫的辩论下使防卫人的行为不受法律追究。但在审判期间防卫人的长时间关押本身也是一种精神和身体上的折磨，因此通过对特殊防卫制度界定进行明确和完善，更有利于发挥正当防卫的作用，保护公民合法权益。

一、正当防卫的内涵

我国关于正当防卫制度的规定主要体现在《刑法》中，将无过当防卫的行为认定为特殊防卫。所以特殊防卫是正当防卫的重要组成部分，同时作为特殊防卫，其本身具有相应的构成要件：

第一，主观条件。主观条件是特殊防卫权的基本要件，简单来说就是主观上做出的防卫行为是合法的，是以保护自身或者他人的安全为目的而采取的特殊防卫手段。行使特殊防卫权时当事人需要明确以下事实：一是侵害人正在进行的行为必须是对人身存在严重威胁的暴力行为；二是暴力行为的发生会对公民的人身安全造成威胁；三是防卫的目的是保证自身或者他人的人身安全不受伤害。但是在暴力实施过程中，现场很难保持冷静的思维，导致对侵害行为的伤害是否故意，以及能否对自身造成严重伤害难以判断，因此根据法律规定的主观条件进行判断难度比较大。

第二，起因条件。在法律界定方面起因条件也是重要的裁定标准，特殊防卫起因为：防卫人自身遭遇重要犯罪，例如抢劫、强奸、杀人等特殊罪行，犯罪行为恶劣，后果严重，一旦犯罪行为达成将会对行为人造成难以承受的后果，可能致伤、致残甚至致死［1］。特殊防卫权的行使需要基于特定的暴力行为。一般来说，暴力犯罪开始实施后，即可以认定为会对被侵害人造成威胁，并不需要该行为必须要对被侵害人造成实质性的伤害。

第三，时间条件。特殊防卫行为的发展对时间的界定非常严格，与正当防卫的时间界定基本相同，需要在暴力犯罪行为开始后到未结束前发生。防卫时间的规定与立法具有相关性。特殊防卫的立法初衷是为了保护公民的权益不受侵害。如果犯罪侵权行为未发生，防卫行为是毫无价值的。如果侵权行为已经结束，造成的损害结果已经出现，再采取防卫手段同样是无价值的。因此如果防卫的时间发生在侵害前和侵害后都不被认定为特殊防卫。

第四，对象条件。特殊防卫权是法律赋予公民在面临危险时对自身安全保护的权利，并具有诸多的限制条件，不可滥用。防卫行为只能针对实施侵犯人，不得针对第三人，防卫的程度只要达到维护自身安全和不法侵害即可。该条款中明确不法侵害目标只能为不法侵害者，不得涉及其他人员，例如侵害人的亲人、朋友等。此外，如果在不法侵害行为发生时，行为人通过防御手段制止侵害，在事后通过调查发现侵害行为本身不会形成犯罪，那么制止行为也不会被认定为正当防卫。

二、特殊防卫权认定困境

（一）唯结果论的影响

司法实务落实中唯结果论的情况仍然广泛存在，唯结果论会从结果着手否认价值，该种思维逻辑下，特殊防卫体现的是对被侵权人合法利益较为重视，对侵权人的利益考量存在弱化的问题。唯结果论模式在特殊防卫的条件限定下，容易对司法人员的判断产生误导。将特殊防卫行为造成的结果严重与否作为防卫过当判断的结果，会导致对于防卫过当的判断较为片面。防卫过当的条件界定中，各种条件间为并列的关系，也就是造成重大伤害与超过必要限度两个条件是不可或缺的。部分专家认为，特殊防卫下造成的后果严重程度是判断特殊防卫限度超标的重要依据，认为防卫行为造成严重伤害后果的即可以判定为防卫过当［2］。这两方面本身存在矛盾，该观点认为对防卫人暴力反击以及反击程度的界定需要以“必要限度”为标准，但在最终的判定中“造成严重后果”成为衡量“超过必要限度”的标准，本身存在矛盾。这种先从结果损害程度评定再到行为正当性判断的方式显然是错误的。

（二）互殴认定的扩大化

司法机关在对于案件行为人行为的判定中缺乏明确的界定标准，在“特殊防卫”与“防卫过当”间无法界定的互殴行为，将“特殊防卫”概念界定进一步混淆。从客观分析，如果双方当事人持续互相攻击，即可以判断为互殴，但是特殊防卫中也会有被侵害人与侵害人间的攻击和接触。不能划定明确的界定标准，将会导致两种行为区分受到限制。针对部分案件，司法工作人员会存在一种观点，认为只要侵害行为已经实施，防卫人做出反击，侵害人并未立即停止侵害行为，且双方的互相反击持续进行，即可以认定为互殴，不属于特殊防卫。这种判定方式明显将互殴的认定扩大，认为只要被侵害人反击后，侵害人只要未停止行为，双方产生互相攻击即排除特殊防卫，认定为互殴。互殴认定范围的扩大，必然会压缩特殊防卫的空间，导致公民的人身被侵害或者面对暴力时只能避让，不敢轻易做出维护自身行为的防卫动作。

三、特殊防卫权认定标准

（一）构建明确的“超过必要限度”标准

特殊防卫与防卫过当判定的重要标准为，是否明显超过必要限度标准和是否造成重大伤害。但在法律实施情况下，重大损害仍然为判断防卫过当的必要条件，甚至作为是否超过必要限度的重要考量。特殊防卫判定标准需要更为全面、动态、灵活的考量和判断方式。在重大损害的衡量中要充分考虑不法侵害行为的强度、情节的缓急以及侵害类型等多种因素，综合判断后得出合理的结论。特殊防卫标准判定中利益衡量是最重要的衡量步骤之一，在利益衡量中要以被害人的利益保护为基本原则。

第一，在防卫行为中如果因为微小利益而造成巨大的损害后果，不可以被认定为正当防卫。例如，如果农村院舍中进入未携带凶器的盗窃人员偷盗院内的鹅，被侵害人发现后，将盗窃人打残或者打死，都不可以判定为特殊防卫。第二，特殊防卫是以制止犯罪行为、保护自身或者他人人身安全为前提，因此在比较特殊防卫与侵犯行为时，与刑罚模式存在一定的差异。在特殊防卫行为的侵害犯罪对比中，只要判定犯罪行为可能会引发严重的侵害后果即可，并不要求必须要造成严重的侵害后果［3］。例如“昆山于某明案”，该案件中事实侵犯人在未砍到人时刀已经掉落，并未对于某明造成实质上的伤害，但是在最终的案件定性中仍然将于某明的反抗行为定义为特殊防卫。犯罪行为中虽然未对于某明造成伤害的事实，但已经形成生命威胁，因此防卫行为是正当的。第三，在防卫条件的限定中，手段相当性有待修正。被害人的权益被侵害到何种程度，无法通过量化的方式进行衡量，只能在法律中做出泛化的结论。

例如，针对可以判为十年有期徒刑以上的暴力犯罪行为，在防卫中即使造成严重的伤害后果也可以判定为特殊防卫。当前我国《刑法》中针对该种情况做出列举，例如绑架、杀人、强奸、抢劫等。虽然强奸和抢劫在我国的《刑法》量刑中为十年以下，但是由于情节恶劣，造成的后果严重，因此也应该纳入其中。如果侵害行为为一般犯罪，例如轻伤害、非法入侵或者大额财产盗窃等罪行，防卫行为造成重伤，但未构成死亡的也应该按照特殊防卫处理。这类犯罪虽然造成的侵害结果属于“轻微伤害”，但是并未体现出被害人的优越利益。如果从被害人的利益优越性考虑，防卫行为产生的结果将可能会形成重伤害的问题。同时，如果防卫针对的行为是违反治安的犯罪行为，防卫的后果为轻伤，也可以界定为特殊防卫。

（二）引入国外的“城堡”法则

国外的“城堡”法则指的是在自己的城堡内对于入侵者无需退让，可以使用任何暴力手段保卫自己的城堡。我国在法律认定标准中将这种规则定义为“退避原则”，指的是当自身权益受到侵害后，应先对侵害行为进行退避，如果侵害人穷追不舍，到退无可退的程度则可以采用防卫原则，即使防卫中造成侵害人死亡也可以认定为特殊防卫。可以结合此思维，在面对不法侵害的过程中，被侵害人尚有逃跑余地的情况下，可以不必使用致命的手段和武器自我保护，以躲避原则为主。如果在无法躲避、没有退路的情况下即可以采用防卫的手段，实施侵害人无法再实行侵害的行为，如暴力反击。退避原则与特殊防卫具有相似性，在部分特殊的犯罪行为下可以互通。例如闹市中遭遇小偷盗窃，可以采用大声恐吓或者迅速融入人群等方式制止犯罪，并不需要反击，采取退避行为。但是如果在偏僻的深巷中遭遇盗窃，在缺乏外部环境保护的情况下，确定自身可以通过武力制止盗窃行为时，可以采用武力防卫。

退避原则的应用可以保证司法的平衡性，特殊防卫权从本质分析，是一种以暴制暴的行为和手段，在使用中会受限于很多条件。特殊防卫从表面看是对被侵害人权益的维护和有效制止侵害行为的重要方式，是在危急时刻下逼不得已的选择。如果特殊防卫权的界定不清晰、被滥用，会导致侵害人可以随意利用暴力进行反侵害，无法满足特殊防卫权制定的初衷。侵害者的权益在无法得到对等保护的情况下，更容易在外界的刺激下使用更加穷凶极恶的手段，利用暴力达到侵害的目的。虽然特殊防卫权对应于防卫人来说是有效的自保武器，但是对于穷凶极恶的犯罪分子来说，大部分反击者的力量是薄弱的，在犯罪分子无所顾忌的反击下，特殊防卫权无法起到自我保护的作用，因此大部分国家立法中都设置了退避原则。退避原则的应用并不会加重被侵害人的心理负担，该原则实施的根本价值为在不法侵害行为发生时，最有效的方式为对侵害行为的规避。犯罪分子在实施犯罪时大部分都会采取比较残酷的手段和方式，普通公民的能力往往无法与之抗衡，在反击防护时很容易造成伤害，甚至激怒犯罪分子后受到更严重的侵害。因此鼓励群众在遭到侵害时选择退避的方式是更有效的自我保护方法。而且退避原则的应用并不是剥夺公民的特殊防卫权和无底线退让，在退避原则无法应用的情况下，仍然可以采用特殊防卫的方式进行自我保护。

（三）合理界定互殴行为认定标准

互殴行为与特殊防卫具有一定的相似性和交叉性，因此明确互殴行为对于特殊防卫条件的制定具有重要作用。在司法实践中由于互殴行为与特殊防卫认定间缺乏明确的标准，导致互殴行为的标准扩大，因此合理界定互殴行为尤为重要。在互殴条件界定方面，第一，可以从防卫方面分析，从防卫人主观意识方面进行界定，防卫人实施反击行为的意识是为了制止侵害，并不是为了侵害他人，即可以判断为特殊防卫［4］。为了防止互殴行为认定标准扩大化，在司法实践中在有明确证据证明防卫人的反击行为具有强烈侵害意思的情况下，才可以判定是互殴行为，否则以特殊防卫界定。第二，从防卫限度方面分析，如果反击方与侵害方的伤势界定等级相同，或者反击方造成的伤害比侵害方造成的伤害重，不能以此认定为互殴行为，否定特殊防卫。在防卫中可能会形成侵害方的受伤情况比反击方严重的问题，但是需要考虑到侵害方是先发出侵害行为的一方，双方造成的伤害后果都是由于侵害方引起的，反击方反击的目的是制止伤害，因此不得以伤重情况判定互殴行为，而忽视特殊防卫权。第三，在防卫起因方面，司法人员要从防卫起因与纠纷起因进行分别界定。以“于某案”为例，纠纷起因是于某母亲公司欠下外债，虽然这个起因是不符合界定正当防卫的标准的，但是于某反击的原因则是讨债人囚禁于某母子，并对其母亲进行侮辱，因此于某的行为为正当防卫，不得以纠纷起因判定特殊防卫权界定标准。

综上所述，特殊防卫权是保证公民合法权益的关键，为公民在遭受他人侵害时的反击提供了法律保障。但是由于特殊防卫权的界定比较模糊，在司法实践界定中容易与防卫过当、互殴等混淆，不利于体现法律的公平性。因此需要进一步细化特殊防卫权的界定标准，为执法提供有效依据，保证公民的合法权益。