刑法教义学视角下的高空抛物罪相关问题分析研究

刘昕悦

洛阳广播电视大学，河南 洛阳 471000

伴随高空抛物案件数量不断攀升，高空抛物行为引发的社会关注度越来越高。高空抛物行为往往严重威胁着人民群众的生命和财产安全，会引发系列社会问题和不良舆论影响。《刑法修正案（十一）》规定了“高空抛物罪”，既完善了刑事法律规制体系，也是立法机关积极回应民生关切、应对社会严重危害问题的有力举措。然而，《刑法修正案（十一）》规定的高空抛物罪是以抽象危险犯形式设置的全新罪名，其存在着可能引发过度处罚的风险。而在司法实践及学术研究中，对于高空抛物罪更是存在着法益归属不明、主观罪过形式不明晰及司法实践对于“情节严重”判断不准确等问题。要想有效解决这些问题，须从刑法教义学的视角进行逐一分析，展开学术探讨。

一、高空抛物罪的立法沿革与必要性分析

在2019 年10 月，最高人民法院印发《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），虽说可以视为刑事司法领域正式将高空抛物案件纳入范畴，但依旧饱受学界诟病。《意见》中对高空抛物这一仅仅可能引发严重社会危害结果的行为以“以危险方法危害公共安全”这一罪名进行规制，实则引发了以危险方法危害公共安全罪这一罪名的泛化适用风险。从2020 年6 月28 日《刑法修正案（十一）（草案）》推出，一直至2020 年10 月13 日《刑法修正案（十一）》出台，高空抛物进入刑事立法领域得以实现。《刑法修正案（十一）》第三十三条规定，在《刑法》第二百九十一条第一款后增加第二款：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的处一年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。”2021 年2 月，两高颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，明确高空抛物行为引发严重后果的罪名为“高空抛物罪”。至此，高空抛物罪尘埃落定，正式成为我国刑事法律规制体系中的一员。

学术界一直有质疑声认为高空抛物罪的设置是否有其必要性。有学者认为，当前我国《刑法》已有罪名完全对高空抛物行为进行有效规制，高空抛物罪的设立实属画蛇添足。［1］还有的观点认为，高空抛物罪的设立纯属为回应社会关切的舆论之果，属于激情立法，不符合刑法的谦抑性。［2］对此笔者认为高空抛物罪有其设立的必要性和重要意义。原因有以下三点。第一，我国《刑法》并未对仅产生抽象危险的高空抛物行为进行规制。根据我国刑法学界的通说，“以危险方法危害公共安全罪”属于具体危险犯，只有发生了较为紧迫的实际危险时才可以以刑法进行规制。但是高空抛物行为往往不具有较为紧迫的危险，因而用以往的以危险方法危害公共安全罪对高空抛物行为进行兜底性规制并不恰当。第二，高空抛物行为入罪的核心逻辑在于预防风险。规定高空抛物罪的目的在于，通过使用刑法的方法提前介入，进而干预法益侵害行为的发生。在现实生活当中，较大范围存在着未危及公共安全但确有必要进行处罚的高空抛物行为。若以寻衅滋事罪对这类行为进行规制，将彻底加剧寻衅滋事罪的口袋化。［3］第三，以民事或行政手段规制高空抛物行为无法替代刑法法益保护的实际效果。周光权教授认为刑法不该轻易介入可以通过民事或行政途径化解的抽象性高空抛物行为。但在司法实践当中，高空抛物案件的实际受害人往往不如公安机关取证调查能力强，高空抛物罪的设立让取证成为公安机关的法定义务，有利于被害人权益的有效救济，并不会背离刑法的谦抑性原则。基于以上原因，高空抛物罪的设立确有必要。

二、高空抛物罪的法益归属分析

法益一词实属舶来品。众所周知，刑法在整个法律体系中是拥有后盾作用的一个部门法，可以作为所有法律关系的最后防线。只有当行为的违法程度非常严重时才会构成对刑法法益的侵犯。既然作为发挥后盾作用的法律，那么刑法的保护法益应该较其他部门法更为全面，不仅仅包含了刑法，也包含了民法甚至行政法等部门法的法益。但是如果狭义地看，刑法所保护的法益主要还是指刑事法律所保护但为犯罪行为所侵害的利益。关于高空抛物罪所保护的法益，我国刑法理论学界大致有“公共安全说”“生命财产安全说”以及“社会公共秩序说”。第一种学说认为，公共安全是社会不特定人的安全，且不特定指危害风险的不特定化。由于高空抛物行为发生在公共场合，就会引发社会不特定多数人对于该行为的恐惧因而该罪的风险即为公共安全［4］。第二种学说认为，因为高空抛物行为会严重危及个体的生命健康安全以及财产安全，因此高空抛物罪保护的法益就是生命或财产法益。［5］第三种学说认为，根据我国《刑法修正案（十一）》的规定，高空抛物罪规定在《刑法》分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”下，可以认定该罪保护法益为“社会公共秩序”。［6］

将高空抛物罪保护法益认定为“社会公共秩序”是我国当下刑法学界的主流学说。在第一种学说中，主张者认为因高空抛物行为会引发不特定多数人的心理集体恐慌因而危及公共安全。虽然说高空抛物行为一定程度上对于整个社会的公共安全有极大的隐患，但仅因该行为会引发不特定多数人的恐慌就将其保护法益认定为公共安全有失稳妥。实际上，所谓法益持有人的恐慌心态依然属于社会公共秩序保护的范畴。而第二种学说将高空抛物罪法益认定为个体生命财产安全亦有失稳妥。事实上，生命财产安全并非高空抛物罪最直接的保护法益。若将本罪的法益认定为生命财产安全，则类推出很多相似行为侵害的法益也是生命财产安全，以此归类下，刑法法益的分类功能则无法得到充分体现。第三种学说将高空抛物罪的法益视为社会管理秩序更为稳妥。根据我国刑法体系构成，《刑法》分则当中使用的是以同类客体作为犯罪分类的标准这一原则。而刑法法益究其本质，就是刑法传统理论所言保护的客体。既然高空抛物罪在《刑法》分则第六章之扰乱公共秩序罪下，该罪保护法益为社会公共秩序并无不妥之处。而反观第一种学说，若将社会公众的恐惧感或不安全感归到公共安全中，则无法体现刑法的保障性地位，因为每个人的个人感官具有极强的主观性和差异性。第二种学说又无法突出法益分类功能，忽视了每一种罪名均以同类保护的客体作为其分类标准这一重要前提。据此，将高空抛物罪的法益认定为社会公共秩序更具有合理性。

三、高空抛物罪之主观罪过形式分析

由于大部分高空抛物案件的行为人的行为动机是醉酒、泄愤、习惯性动作等，因而其主观方面的认定在司法实践当中存在一定的难度。在我国，刑法对于罪过形式的判定主要依据的是行为人对自身行为造成的社会危害后果的心态。犯罪主观心态分为犯罪故意和犯罪过失。从《刑法修正案（十一）》的规定可以看出，法律条文的用词为行为人“抛掷”。何为“抛掷”？即用身体的力量（必要时使用辅助工具）带动自己的手臂用力向外扔出某物件。从这个词语的使用可以看出，高空抛物罪的主观心态应当为故意。因为行为人大力向外抛掷物体很难被称为是一种“无心之失”。这也就大大降低了其行为人过失心态抑或是意外事件发生的概率。

刑法理论中，犯罪因侵害结果不同被分为实害犯和危险犯。实害犯即对法益造成了现实的侵害的犯罪，而危险犯则是因实行行为对法益造成了危险的犯罪。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险即为受侵害的法益面临较为紧迫紧急的危险，而抽象危险则并非那么紧迫的危险。在对于高空抛物罪的类型化处理方面，理论界通常将其认定为危险犯。因为很多时候，高空抛物行为并未引发实际的某一特定对象的人身或财产安全的损害，据此可以排除高空抛物罪实害犯的范畴。而当下争议的主要焦点在于该罪属于具体危险犯抑或抽象危险犯的范畴。正如笔者前述分析，高空抛物行为入刑，更多体现了风险预防的功能和效用，其入罪的核心逻辑在于风险预防。既然威慑作用强于实际处罚作用，那么可以认为高空抛物罪更多地是被认定为抽象危险犯的范畴，行为人在实施高空抛物行为时，无须行为造成了实害或者具有极高非常紧迫的风险。据此可以认为，高空抛物罪属于抽象危险犯。

四、有关“情节严重”的分析

根据《刑法修正案（十一）》，想要成立高空抛物罪须得达到“情节严重”这一标准。但由于相关司法解释的缺失，对于这一要素的解释很容易就落入法官主观主义解释的窠臼，进而引发严重违背罪刑法定主义这一后果。日本的曾根威彦教授认为，法益的概念是为了防止不当扩大犯罪概念，确保一定的市民自由不受国家干涉而引进到刑法学当中来的，从这来看，其从当初开始，就具有自由主义的性质。［7］这就是形成了刑法学中的源于自由主义刑法的基本观念的“法益保护原则”。以此原则为背景理解“情节严重”会得到相对合理的结论。与此同时，在司法实践中还需要警惕高空抛物罪“情节严重”判断混乱，无论是否具有危害社会公共秩序的危险都认定为本罪，这就可能造成行政违法与刑事违法犯罪之间界限的混淆，后果极其严重。鉴于此，对于“情节严重”这一要素有必要进行限缩解释。

具体而言，对于“情节严重”的解释可以围绕实行行为的危险性、行为人的主观恶性等角度来开展。一是抛物的频率次数。若为多次实施的抛掷物品行为，可以认定行为人对于出现严重后果持放任或希望的心态，符合情节严重的特征。多次实施的高空抛物行为是行为多次累积效果积聚的行为危险，是危险强度的倍数呈现。二是所抛掷物品的危险性考量。高空抛物行为实施过程中，行为人抛掷的物品类型直接反映出法益侵害的强度也即盖然性的大小。［8］在高空抛物案件当中，行为人选择的抛掷物应是具有一定社会危害性和危险性，并有造成不特定个体发生人身及财产伤害的实物体，如刀、烟灰缸、菜板等物品。当然，倘若抛掷物为菜刀水果刀等锋利物品，其行为可能还符合故意杀人罪或故意伤害罪的构成要件，那也就不符合高空抛物罪的构成要件了。毕竟高空抛物罪只是一个法定刑一年以下的“轻罪”。三是造成的危害后果须具有严重性。其确定标准就是较为多元，如造成被害人轻伤以上的危害结果，或是在交通拥堵路段或是通勤高峰选择抛掷危险物，就可以认定为其抛掷行为会造成严重的危害结果。须得造成危害后果具有严重性主要考虑高空抛物罪是抽象危险犯，则其行为的危险性要考虑后果强度及社会危害性，不能仅仅因为存在高空抛物行为，哪怕抛掷的是一片纸屑也要推定危险存在，进而不当扩大了本罪的范围。四是地点的选择。高空抛物罪所言情节严重是需要对行为地点加以考量的。如果行为人选择的抛掷物品地处空旷无人区或是深山老林等人迹罕至之处，哪怕行为重复发生多次，其也不可能被认定为具有引发严重后果的可能性。

五、余论

高空抛物罪是《刑法修正案（十一）》新增的罪名。作为新设罪名，相信立法机关的立法初衷也不仅是想要对高空抛物一类行为进行处罚，而更多的则是想让刑法发挥其指引功能，通过设立高空抛物罪来对公民社会人群的行为提示预警，减少高空抛物行为的发生。作为一个尚“年幼”的罪名，高空抛物罪的法律效果及社会功能有待观察，但对于该罪教义层面的思考应该只争朝夕。目前，高空抛物罪入刑后最大隐患就是防止走“以危险方法危害公共安全罪”的老路，避免司法实践适用的泛化而成为“口袋罪名”。明确了本罪的法益归属为“社会公共秩序”，认定高空抛物罪主观罪过形式为故意犯罪，并属于抽象危险犯的范畴，明晰高空抛物罪“情节严重”的具体解释路径，视为刑法教义学分析高空抛物罪的主要分析方面，有助于该罪在司法实践中的合理适用。