给“色狼”定“罪”有多难？

周洁

“性骚扰”行为不易界定，取证存在困难。

董事长成功被指控涉嫌强奸其下属赵寻，然而在事发现场，赵寻默认受侵害，却在警方录口供时突然否认指控。5天后，赵寻又报警指控强奸，她痛苦地表示自己确实被侵害了，但在与成功见面时，她看上去又很自愿......

电视剧《不完美受害人》由一宗性侵案展开，向观众揭露了职场性骚扰、性侵、家暴等多重女性困境，也让性骚扰的话题再次引发了公众的讨论。

电视剧的情节也总能映射出社会真实。今年上半年，20多位女性在网络上爆料讲述被史航言语、肢体性骚扰的经过。针对多名女性的指控，史航姗姗来迟地回应称“不存在性骚扰”，自己只是和几个当事人都有不同程度的交往。

是或者否，双方各执一词，但史航的回应并没有起到其想要的公关效果。多家与其有合作关系的文化出版公司迅速宣布了与史航终止合作关系。

其实在很多性骚扰案件中，如何定义性骚扰，被骚扰后如何维权等问题都是最受关注的。一个常见的情况是，当受害者讲述自己遭遇性骚扰的经过时，涉嫌骚扰的那一方，总会表示“那是双方同意的”，两者之间存在认知上的差距。

如何理解这种认知上的差异？“性骚扰”和“调情”的边界在哪里？我们在遭遇性骚扰时，又该如何保护自己的权利，让色狼得到应有的惩罚呢？

界定不易

在史航性骚扰一案中，当事人小默详细描述了和史航的接触，以及被史航性骚扰的过程。小默是电影行业工作者，通过朋友认识了史航并有所来往。史航曾邀请她看电影，并在公共场所对她进行性骚扰。

小默称，由于自己的性格和恐惧，并没有第一时间反抗或报警，而这导致了史航变本加厉。但自己并非自愿，也从未与史航交往，这种关系是权力结构不对等下的霸凌。

小默的经历十分典型。一项调查显示，70%以上的女性受到过不同形式的“性骚扰”，50%的女性听过黄色笑话，40%的女性遇到过电话、黄色短信的“骚扰”，10%的女性曾被别人偷窥。

然而，“性骚扰”的举报却远少于家庭暴力，这并不是因为发生率低，而是因为大多数人都不愿意公开举报——面对“性骚扰”，有六成左右的女性心里非常不舒服，但选择沉默，三成的女性当场反抗，但只停留在语言层面，只有不到一成的女性选择报警并要求严惩骚扰者。

“性骚扰”行为不易界定，取证存在困难，也是造成此类投诉较少的原因。早在2005年12月正式实施的《中华人民共和国妇女权益保障法》中，就已明确规定“禁止对妇女实施性骚扰”。但对“性骚扰”的行为特征没有作出具体界定，在实践中可操作性不强。

过去18年，随着中国女性权利意识的提高，这样的局面正在被改变。于2021年1月1日开始施行的《民法典》中，对“性骚扰”进行了规定。

《民法典》第1010条规定“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。

北京市千千律师事务所执行主任吕孝权曾对媒体分析界定性骚扰的三个核心要素：

第一，违背受害人意愿；

第二，行为与性内容（性暗示/性要求）有关；

第三，应当以受害人主观意愿作为判断标准。

这三个构成要件缺一不可。

在中国大陆首例短信息性骚扰侵权案例中，我们可以管中窥豹。

闫某与戚某两家来往频繁。某日，戚某将闫某骗至家中对其动手动脚，闫某借机挣脱回家。此后戚某不断给闫某发短信，开始是道歉，接着就相继发了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信进行骚扰。闫某认为戚某的行为是性骚扰，给自己的生活和家庭造成了莫大伤害，于是将戚某诉至法院。庭审过程中戚某认为自己是在开玩笑，只不过是言词过火了一点，并无恶意，也无侵权。

對于性骚扰的指控，史航两次通过社交账号发文辩驳，称“不存在性骚扰，我和几个当事人都有不同程度的交往，包括有过稳定关系的前任”。

但法院方面认为，戚某对于闫某出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，侵害了原告在性方面所享有的人格利益，对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，其行为构成性骚扰。

因为隐蔽，所以难证明

很多时候，性骚扰的边界是模糊不清的。比如最近，一名女子称其乘坐火车卧铺出行时，因被躺在上铺的男子长时间凝视而感到不适。一时间，“被人凝视算不算性骚扰”冲上热搜。

被人凝视算性骚扰吗？从法律意义上说，单纯的凝视行为很难被认定为性骚扰。除非行为人在凝视时表现出明显的恶意，如反复打量其敏感部位或者偷窥行为，或对被注视者做出不适当、不必要的肢体接触动作，可能构成性骚扰。因此，当新闻中的女性寻求12306的帮助时，客服回答表示，列车上暂时无法限制此类行为，如感到不适可找乘警、列车员调换铺位。

即便符合法律上的性骚扰定义，有时候也很难证明当事人是否遇到了性骚扰。

面对“性骚扰”，有六成左右的女性选择沉默，三成的女性当场语言反抗，只有不到一成的女性选择报警并要求严惩骚扰者。

小秦（化名）是一家饭店的服务员，在饭店工作期间，老板付某对她进行了性骚扰，一开始，只是试探性地触碰，小秦没有对此表示拒绝，付某的动作变得越来越过分，小秦终于报警维权。

小秦是北京冠领（上海）律师事务所李向荣律师经手案件的当事人。李向荣告诉《新民周刊》，此类案件往往带有很强的隐私性和隐蔽性，当事人一般处在弱势一方。尤其在职场，受害者面对权力更高、资源更多的一方的性骚扰行为时，通常没有对此行为明确表示拒绝，导致受害者是否“违背意志”的主观意愿难以认定。

“小秦的案件中，因为饭店里安装了监控，并且拍到了小秦被猥亵的画面，因此付某付出了相应的代价。但当没有监控时，这件事的判定就会产生悬念。在这种情况下，当事人最好能够在语言或者肢体上表示拒绝。其次，当侵犯行为发生后，最好立即报警。”李向荣告诉记者，第一时间报警能够让受害者的证词证言更有可信度，此外，如果没有监控等直接证据，可以在事后通过聊天记录等方式补充证据，比如对方发送的骚扰文字、图片等。

上野千鹤子在《女性主义40年》中专门花了两个章节回顾上世纪90年代到20世纪初，日本大学反性骚扰的进程。

社会学家上野千鹤子曾总结出性骚扰的加害者的一些共通点。

第一，他们几乎都是惯犯，“当他们判断某个时机可以滥用权力，就会冷静地选择不能说不的对象和环境，行使手中的权力”；

第二，他们对受害者的意愿极其迟钝，“即擅长将对方的笑容和暧昧态度，全部理解为对自己的好感，将环境场景朝对自己有利的方向去解释”。

李向荣团队接手过类似的案件。职场中的上下级两人，男上司邀请女下属到消防楼道“谈谈心”，女下属打开了手机的摄像功能走进楼道后，男上司扑了上来，被手机拍了个正着，随后女下属报警称被上司猥亵。案件中，男方认为此前两人已经有过多次摸摸碰碰的小动作，对方是知道自己的意思表达的，并且从未拒绝或者表达不快，这是一次双方的“调情”，而非猥亵。

“这类案件的事实认定往往存在困难，在男方看来是你情我愿，但实际上已经侵犯了他人权利，尤其对方拍摄了视频。最终，该名男性被判猥亵成立。”李向荣表示，性骚扰的范围下，这样的情况更多，许多加害者法律意识淡薄，认为这不过就是一次“调情”，不过就是“摸了一下”“碰了一下”，殊不知自己已经构成了性骚扰，甚至猥亵。

除了职场性骚扰外，近几年发生在医患间的性骚扰也屡有报道。今年5月，在厦门工作的黄女士，因办理健康证来到仙岳医院体检。其间，60岁男医生杨某军为黄女士体检时，示意其脱掉内衣赤裸上身，并接触黄女士隐私部位趁机猥亵。

黄女士报警后，杨某军并不承认自己做过相关行为，直至相关报告载明检测出黄女士隐私部位有杨某军的唾液和指纹后，对方才终于承认。

可见，杨某军应该不是第一次做这样的事，只是之前的受害者或者没有意识到自己正在遭遇性骚扰；或者不愿意暴露隐私进行举报；又或者诊室内没有监控，没有证据无法维权。才让这只披着白衣的色狼逍遥到如今。

业内人士也普遍认为，医疗机构是容易发生性骚扰行为的地点，一种发生在医务人员和病人之间，一种发生在管理人员与医务人员之间或医生和护士之间。而且，医生的职业非常特殊，出于诊疗需要，有时会不可避免地接触患者的隐私部位。在这种情况下，如何区分正常医疗行为与猥亵犯罪行为就成了一个难题。

除了职场性骚扰外，近几年发生在医患间的性骚扰也屡有报道。

其中一个重要的判断标准是，诊疗操作是否必需——在为患者诊疗过程中，如果医生操作符合患者症状和诊断需求，一般不会被认定为蓄意猥亵；但如果医生操作超出诊疗需求，与患者情况不相关，法律上就会认为存在蓄意猥亵的可能。

已迈出一大步

区别于刑法上的强奸、强制猥亵等暴力性性犯罪，性骚扰通常被认为是性侵犯的一種较轻微的表现形式。这一行为的实质，是对民事主体人格尊严权的侵犯，而性骚扰的伤害主要也体现在精神上而非身体上。

上野千鹤子曾写过，对于遭遇性骚扰的女性来说，难以排解的不快甚至屈辱不仅是因为人权被侵犯，更是因为男性通过这种社会性别的实践，反反复复地确认自己优越的性别地位，宣布女人不是被当作同事、职场人、工作伙伴得到评价的，而只是一种“性价值”的存在。

由于这种行为不仅与性相关，还与职场相关，因此我国《民法典》第1010条，《妇女权益保障法》等相关规定，皆对性骚扰形成了以人格权保护为核心、以职场保护为辅的保护模式。

2023年3月，人社部、国家卫健委、最高检、全国工商联等六部门联合发布了《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》，为用人单位依法履行“采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施”职责以消除职场性骚扰提供了参考文本。

《参考文本》最大的亮点，在于其明确无论实施者是否具有骚扰或其他不当的目的或意图，只要这个行为违背了受害者的意愿或者不受其欢迎，就构成了性骚扰。

业内普遍认为，这份文件把对性骚扰的职场保护提高到了一个更为先进的水平。

的确，面对性的议题，越回避就越难得到解决，而随着公众对性骚扰的讨论越来越多，越来越频繁，对于社会进步和两性的美好关系都有帮助。比如有人在课堂上讲黄段子，一开始大家觉得是一种幽默，但当被投诉为“性骚扰”后，这种行为就收敛了。

提出问题是解决问题的第一步，当遇到性骚扰相关的话题时，每个人都不应该袖手旁观。