德国防卫型民主的制度设计与政治实践

马晋龙

(天津师范大学 政治与行政学院,天津 300387)

德国魏玛共和国覆灭于纳粹党上台执政,民主政党在魏玛共和国的民主选举中被抛弃。 为了维护民主制度与和平,战后德国对反民主的极端力量进行预防与限制,以避免民主程序被反民主力量滥用。 德国经济复苏前,防卫型民主制度确实发挥了打击极端政党、维护民主秩序的作用。 在这一时期德国国内的极左与极右政党遭到取缔,淡出了政党政治的舞台。 但1990 年“两德统一”后至今,德国极右势力与新纳粹分子愈加猖獗,他们从事恐怖和暴力活动,严重扰乱社会秩序,竭力宣传其政治主张和目标,甚至攻击现行民主制度,这些都冲击着德国民主秩序的稳定。 当前德国法律依旧有着防卫型民主制度的条款,但极端力量却在政治生活中再次涌现。 这不禁让人思考极端力量在德国防卫型民主制度下为何得以生存与成长,防卫型民主制度是否依旧有效。 本文将对防卫型民主的基本概念进行界定,分析德国防卫型民主的制度设计与实践困境。

一、防卫型民主制度的相关理论及定义

(一)关于民主防卫理论的研究

关于民主防卫的探讨与研究很早便产生了,但现代国家的防卫型民主是在“二战”后才逐步形成和发展的。 在民主防卫理论的研究中,形成了“战斗型民主”“自卫型民主”“防卫型民主”等概念和理论。 学者论述的视角各不相同,却赋予防卫民主相似的具体内涵,在研究范畴方面有很大的相似性,都是对民主制度自我捍卫的研究。

卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein)[1]是公认的“战斗型民主”的提出者,在他的理论基础上产生了预防性的现代战斗民主理论,这使得民主防卫研究更加深化。 学者Svetlana Tyulkina 认为战斗民主是将战斗性引入民主之中,使得民主可以对潜在威胁先发制人[2]14。 在此基础上,她还将民主预防的范围与对象进行了扩大,将预防范围不再局限于政治过程,进而扩展到更大的社会领域,在著作中她对将战斗民主应用于预防极端宗教和恐怖主义的威胁之中进行了阐述[2]40-43。 中国学者程迈[3]认为防卫民主是具有预防性的,是否存在实际违宪并不是行使政党禁止权力的条件,防卫民主行使的是一种预防性权力,预防任何对《基本法》有潜在威胁的政党出现和发展。 预防性的引入与研究,使民主防卫得以和其他民主设计区分开来,这进一步明确了民主防卫或战斗性民主的研究范围。

中国法学者张千帆用自卫型民主来概括民主的防御机制,他援引了德国共产党禁止案中德国宪法法院判决所形成的自卫型民主规则:在包含所有政治思想的宽容原则和政治体制的某些不可剥夺之价值之间,《基本法》代表着一种取得综合的自觉努力。 政党禁止的条款不和宪法的任何基本原则相矛盾;它表达了缔造者基于具体历史经验的诉求:国家不再对政党保持中立态度。 在这个意义上,《基本法》创造了“自卫型民主”,这是对宪法的价值决定,约束着联邦宪法法院[4]277。 他将民主防卫的外延进行了狭义上的描述,具体安排包括政党禁止、丧失基本和公务员忠诚三个方面。

“战斗型民主”“自卫型民主”“防卫型民主”,都是对于民主防卫制度设计的称呼,尽管名称与侧重各有不同,但它们的内涵与外延有着高度的相似性,所研究的核心都是民主制度如何防范威胁与风险,实现自由民主有效存续的问题。 目前,有关防卫型民主的研究仍在进一步深化,近年来国内外比较宪法与政治科学研究者重燃对防卫型民主的兴趣[5]。 比较宪法学者关注防卫型民主的制度法律安排与程序问题,政治科学更多聚焦于防卫型民主制度实施的背景,以及触发该制度的社会政治条件等,同时还有一些关于制度实践的实证研究[6]。 国内对防卫型民主的研究和讨论主要集中在法学领域,比较政治视角的研究较为缺乏。

(二)防卫型民主的定义

防卫型民主是自由民主国家为保卫自由民主价值与秩序,通过宪法与法律明确规定的预防性措施来对抗那些企图通过滥用民主制度与程序来颠覆和破坏民主的内部威胁力量的民主制度安排。

该定义容纳了防卫型民主最基本的五个特征,一是预防性特征[2]123-124,用以区别其他具有防卫功能的法律制度,如紧急状态。 预防特征表明,防卫型民主中的法律手段在触发要件上,可以根据潜在的状态与指导思想来确定威胁力量,即使它们没有进行具体破坏行为。 它区别于紧急状态,后者解决的是已经发生的危机。 二是法律强制性,由宪法与法律明确规定,区别于一般的政治策略安排,如政党联合执政、政治吸纳等,它是法律手段而非政治手段[3]。 三是直接效用性,即打击破坏自由民主的威胁力量,有明确的作用对象与目标,以此区别于其他的政治制度安排,如百分之五条款并不针对特定的政党,而是对国内全部政党均有效。 四是作用对象的内部性,防卫型民主的预防对象是国家内部的,这与其法律强制性有着关联,在国家之内,这种强制性才得以顺利发挥。 五是价值的非中立性,防卫型民主的前提便是放弃价值中立与纯粹程序民主,认为宪法中有不可修改的核心原则,为捍卫它们而进行制度设计[2]189。

二、德国防卫型民主的制度设计

(一)德国防卫型民主的基本结构

1.防卫主体

德国《基本法》明确规定了民主的基本秩序与原则,这些自由民主的基本秩序便是防卫型民主的捍卫主体。 何为自由民主的基本秩序? 德国宪法法院在查禁取缔社会帝国党一案中,给予了明确的定义:“自由民主的基本秩序,可被定义为这样一种秩序:它排斥任何形式的专制和任意性,并代表了法治之下的政府体制;通过现存多数所表达的意愿,这项政府体制基于人民自决、自由和平等。 这项秩序的基本原则至少包括:尊重《基本法》所给予的具体形式之人权,尤其是对于生命和自由发展的个人权利;大众主权;三权分立;责任内阁;行政合法;司法独立;多党制原则;以及对所有政党的平等机会。”[4]285这便是德国《基本法》所规定的自由民主秩序,其中蕴含着自由民主的基本价值以及民主制度的设计内容,如多党制、权力分立与责任内阁等。 这些制度设计及其蕴含的自由民主价值是联邦德国在战后所构建起来的政治体制的核心,是其作为民主共和国的生命所在。 为了防止极端势力的破坏与纳粹余孽的攻击,避免重蹈魏玛共和国的覆辙,联邦德国放弃政治价值中立,以捍卫自由平等核心价值为目的,构建起了民主的防卫制度,即防卫型民主制度。

2.防卫对象

防卫型民主针对的是一切可能威胁到自由民主秩序的力量,或是个人或是组织,具有这种潜在威胁的均属于防卫型民主的对象。 对于可能侵害和威胁自由民主基本秩序的对象,德国《基本法》按照他们的组织情况对不同力量进行了约束性的规定。 首先,对于个人利用《基本法》所给予的基本权利对自由民主基本秩序进行抵抗和破坏,《基本法》第十八条规定了基本权利丧失的条款,以及通过公务员忠诚的要求,将反对宪政秩序的个人排除在公务员行列之外。 其次,对于成组织的威胁力量,根据组织的性质,《基本法》将其分为一般社会团体与政党,对于二者的禁止与查禁进行了分别规定。 考虑到防卫型民主的预防性,所以其针对的对象要突出潜在威胁性,这是作为预防机制的防卫型民主所应具有的。

3.防卫程度

由于民主防卫以禁止一些基本权利来换取民主制度的稳定与存续,其范围应限制在保护民主制度免于被威胁所破坏的范围内,当这种可能的威胁消失或达到预期可控范围时,应当及时停止。 民主防卫机制本身的行动方式是对自由进行限制,具有强制性一面,因此这样的权力应当受到严格的限制,以防其沦为破坏自由民主秩序和政治打压的工具。 第一,对于基本权利的丧失,《基本法》所规定的丧失基本权利条款中,主要集中于自由权利、言论自由、集会自由、通信自由等,而人格尊严权与法律面前的平等权利不受剥夺。 第二,对于社团和政党的禁止有着比较严格的审判程序,特别是对于政党禁止而言,其需要的法律要件,以及联邦宪法法院对宣判政党违宪的专有权力,都将政党禁止限制在了有限的范围之中。 第三,对于公务员忠诚要求,各州应在已被联邦政府与法院所确定的违宪组织与政党名单中进行确认,联邦宪法法院在此后的判决中曾有过明确的表示[4]282。

(二)德国防卫型民主制度的具体法律措施

1.基本权利丧失

宪法赋予了公民基本权利与自由,要防止利用基本权利攻击自由民主秩序,就要将基本权利的行使限制在符合自由民主秩序的价值与秩序之中,对利用基本权利和自由攻击自由民主秩序的个人取消其基本权利。 自由民主制度规定了权利行使与民主运行要建立在“自由民主的基本秩序”这一共同基础上[7]。即权利行使不能超越、无视甚至破坏自由民主制度,如果破坏,则会丧失基本权利。 防卫型民主中的基本权利丧失是预防性的,即在产生对民主秩序实质破坏行为之前进行的相关行为进行处罚,这些行为包括反民主思想的宣传、建立反民主组织等行为,它们的潜在危害性是防卫型民主针对的对象。 《基本法》第十八条规定“任何人为抵抗自由民主的基本秩序而滥用表达见解的自由,尤其是新闻出版自由、教学自由、集会自由、结社自由,通信、邮政与通信隐私,财产权或避难权,都将丧失这些基本权利。 这些权利的丧失及其程度,应受到联邦宪政法院之决定”。

当然,剥夺公民基本权利的权力是十分强大的,为了避免该权力被用于政治打压,对于它的行使者与行使条件有着一系列的规定。 在行使者方面,联邦法院单独决定基本权利是否丧失。 且立法者(立法机关议会)被禁止创立不经过联邦法院裁决就使公民丧失基本权利的法律构成要件。 以此保障司法机关(联邦宪政法院)在丧失基本权利方面的专有权力,从而避免立法与行政机关因为政治分歧而滥用该权力。

2.政党禁止

政党禁止即政党取缔,就是将反宪法、反自由民主基本秩序和价值、反民主制度的政党进行取缔,解散其组织及替代性组织,没收其党产,禁止其党内人员与追随者参加党务活动,取消该党在议会所有议席的法律行为[6]。 《基本法》第二十一条对政党进行了正面保障与负面限制的规定:“政党应参与人民的政治意愿之形成。 它们可被自由建立。 其内部结构应符合民主原则。 它们对财源、资金使用及资产负有公共责任。 如果出于其目的或追随者之行为,政党试图破坏或废弃自由民主的基本秩序或危及联邦德国之生存,那么它就是违宪的。 联邦宪政法院应决定违宪问题。”判定政党是否违宪,是否禁止政党的权力只属于联邦宪法法院。 联邦宪法法院可以宣布政党禁止、没收党产、禁止其成员与追随者参与党务活动、禁止其议员在议会的议席等。 按照基本法中的表述,政党试图破坏或废弃自由民主的基本秩序或危及联邦德国的生存就是违宪的。

3.公务员忠诚

对公务员忠诚的要求显然不是德国的独创,在英国的公务员法典中,规定公务员的义务的首要内容即为“忠诚、高尚、伦理”;《美国文官法实施细则》明文规定,对于申请加入公务员队伍的人,“是否忠诚于美国政府值得怀疑”者将不会被任用[8]。 《基本法》第三十三条第四款规定“作为永久职能的国家权力之行使,应按常规而被委托于公民服务;其地位、服务和忠诚,均受公法之管理”,以及第五款规定“公民服务之法律应根据职业公务的传统原则而加以调节”,其中“公务员的传统原则”包含了公务员忠诚于国家的要求。 作为政治运行组成部分的公务员无疑是深深嵌入民主制度之中并发挥着重大作用的,因此民主的防卫制度要求公务员不能反对宪法秩序,要忠诚地守护国家。这也是许多国家要求公务员忠诚的原因,没有这一预防性要求,无疑是引狼入室。

三、德国防卫型民主的制度实践

与防卫型民主制度设置的相对完整性相比,其实践就显得十分骨感。 基本权利的丧失至今还未有实践,因为作为预防措施去禁止个人权利是否必要,依旧存在很大争议。 公务员忠诚要求起起伏伏,有过确立也有过废止。 只有政党禁止具有比较鲜明的实践特点,在联邦德国建立防卫型民主制度后,首届政府的总理阿登纳便进行了政党禁止的提议,且获得了宪法法院的认可。

(一)以政党禁止为突出表现的民主防卫实践

从战后至今,德国一共有过六次政党禁止申请的提出。 如表1 所示,在六次禁止申请中仅有两次申请被联邦宪法法院审判通过[9]。 对德国社会主义帝国党和德国共产党的政党禁止均是由联邦德国首任总理阿登纳为首的联邦政府在1951 年向宪法法院提议的。 判决时间分别为1952 年和1956 年,联邦宪法法院最终均宣布这两个政党违宪,并将它们禁止与解散。 此后联邦政府等其他国家机关和各州政府曾有提议有关政党的禁止,但联邦法院或是认为它们不构成政党组织,或是认为政党行为未危及自由民主基本秩序,均对相关的申请进行了驳回。

表1 德国政党禁止申请的情况

关于德国社会主义帝国党的禁止[10]264-269。 该党成立于1949 年,其政治目标之一是在西德重组右派势力。 在建立后几年里,德国社会主义帝国党在数个州选举中获得相当数量的支持,且在联邦议会里获得两个席位。 因其对联邦内阁和民主政府的敌视态度,阿登纳政府于1951 年提请联邦宪法法院予以取缔。 联邦宪法法院在分析了德国的政党历史并审查了社会主义帝国党领导人之间的通信及成员的来源后,对该党的组织结构、政治纲领、成员行为等方面进行研究,最终于1952 年决定解散和禁止帝国党。

关于德国共产党的禁止[3]。 在提请宪法法院禁止极右翼的帝国党后,极左翼的德国共产党也被阿登纳政府申请禁止。 但与帝国党纳粹倾向情况不同的是,德国共产党在“二战”中一直反纳粹,在社会上具有一定的认可度,单纯因意识形态斗争而将其禁止不免会让联邦宪法法院卷入政治纷争之中,所以联邦宪法法院迟迟不肯表态,期望问题通过其他政治途径解决。 直到1956 年,沉默才被打破。 随着德国战后经济的发展,民主秩序趋于稳固,这为自由民主这一基本价值的充分肯定提供了经济支撑。 在查禁过程中,联邦宪法法院明确了自由民主基本价值的立场,不再对政党保持中立态度,形成了自卫型民主规则。 法院详细分析了德国共产党的理论基础、发展历史和内部组织形态,最终宣布该党因违宪而被取缔。

(二)禁止反对宪法秩序的人员成为国家公务员

1972 年,为了抵制政治恐怖活动和激进学生团体的暴力示威,社会民主党的布朗特内阁联合各州政府,通过了《公务员忠诚法令》,以禁止从事反对宪法活动的人或反宪法组织的成员加入公民服务。 这一要求有两个层面的作用:其一是作为对已加入反宪法组织成员的惩罚手段;其二是作为对公务员队伍忠诚性要求的预防手段,该作用使其进入到防卫型民主的研究领域之中。 1975 年发生的公务员忠诚案,一位参加了极端组织的大学生提请了对《忠诚法令》的司法审查,宪法法院肯定了法令的合宪性,政府禁止该学生拥有进入公务员行列的机会[4]283。

四、德国防卫型民主制度面临收缩困境

首先,政党禁止使用的减少及其法律要件变化。“二战”后被禁止的仅有德国社会主义帝国党与德国共产党两个政党[11],自德国共产党被取缔后,德国再无政党被禁止。 曾经在联邦德国建立之初就被写入宪法并发挥过保卫自由民主作用的政党禁止,在1956年后仅有过几次程序上的启动,却无一成功。 除了禁止结果上的表现,政党禁止受到了来自联邦宪法法院的新解释,使得作为预防极端势力的政党禁止实施条件更加严格。 在2017 年对于德国国家民主党的禁止案判决中,联邦宪法法院明确表示,只有当有重要迹象表明政党敌对宪法原则的直接行为有可能的成功时,才满足《基本法》规定的法律要件[10]283-284。 在禁止政党时需要考虑政党的“潜力”。 这明显不同于禁止德国共产党的理由,当时的宪法法院明确表示是否使用暴力或犯有其他罪行不是禁止政党的必要条件,禁止一个政党也不必需要其造成实际威胁。 对政党潜力的评估作为政党禁止条件意味着实力较小的极端政党得以存续,这进一步压缩了政党禁止的实施空间。

其次,自德国《基本法》于1945 年正式颁布以来,针对个人的基本权利丧失便从未真正得到德国联邦宪法法院的实践[3]。 在国家这个庞然大物前,个人的力量十分有限,即使是像希特勒这样的人物,都需要借助政党与社会组织的力量才能够夺得国家政权。禁止个人权利很难达到保卫民主的效果,还会显得民主国家宽容度不足,或许是出于这样的考虑,德国联邦宪法法院从未行使过这一权力。 除此之外,社会组织和政党的禁止会对其中的个人成员产生连带的影响,比如在政党禁止中,对被禁政党的成员会采取限制参与政治活动的措施,以及公务员忠诚中对参与违宪组织人员进入公务员行列的限制等。 这些措施都会对个人权利产生一些限制,在一定程度上发挥和补充了基本权利丧失这一措施的作用,同时也可以规避因直接剥夺基本权利而引发的争议。

最后,宪法法院对公务员忠诚做出限制性解释。1979 年德国社会民主党控制的州取消了《忠诚法令》。1983 年在德国一起关于“法庭资格录取案”中,宪法法院推翻了律师协会对一名共产党员从事私人法律事务禁止的决定,认为仅凭借共产党员的身份不足以支持禁止决定,只有证明该申请者确实从事颠覆自由民主基本秩序的活动,律师协会才可以拒绝该申请者的录取资格[4]284。 在以上两个事件中,曾经被联邦宪法法院认可与各州采纳的公务员忠诚受到了一些质疑,在部分州被停用。 关于法令的适用范围与所需法律要件都受到了联邦宪法法院的重新解释,曾经因参加违宪组织便会被禁止加入公务员行列的条件不复存在,参与实质颠覆活动成为该法令核心的实质要件。从防卫型民主的预防性来看,这无疑是将防卫型民主中公务员忠诚这一手段进行了冻结,对于潜在的尚无“前科”的极端组织成员来说,该制度安排的预防功能难以生效。

五、结语

近年来德国一些激进甚至极端政治力量崛起,除了客观的经济政治原因外,也与德国已有的防卫型民主制度存在局限有关,在经济繁荣与民主制度趋于稳定的时间里,德国放松了对于极端主义和极端势力的限制。 作为一个曾经深受极端主义政党危害的国家,它对于其历史上的教训有些遗忘,也对德国在战后建立的民主制度存在过分自信。 近年来,世界格局波动带来的冲击正在持续,德国的极端势力抬头,危机显现。 这就是为什么一个明明有严格防卫措施的民主国家,却在近些年来各式激进思潮与政党活跃的制度原因之一。 防卫型民主的实际效能存在不足,面对反对力量的强大,或许重启防卫型民主的制度安排值得考虑。 对于防卫型民主的进一步研究推动着人们对民主政体与极端主义关系的思考。 在比较政治的视角下,对于防卫型民主的实证研究、探索民主防卫制度启动的政治社会因素以及制度的实际效果等主题,是未来防卫型民主研究的可行方向。