全球竞争视阈下规制知识产权滥用的反垄断法思考

张铁薇,董 璇

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

一、问题提出

现代经济发展形势伴随着高新技术的不断更迭,推动着各国自愿抑或是被迫自愿参与到全球统一大市场建设过程之中,致使围绕着专利权等知识产权的案件纠纷在全球范围内此起彼伏,如德国的“Orange Book Stand案”、中国的“华为诉IDC案”、美国的“Microsoft v. Motorola案”等,都是司法界内探讨的热点。全球竞争虽然推动了世界各国经济和社会的发展,但是由于缺失一系列完整的竞争制度,致使部分国家的利益或多或少受到损害。在全球竞争视野下知识产权滥用与反垄断法间在彼此协调的同时,显然存在着潜在冲突。

近年来我国陆续发布了多个关于推进市场经济建设的文件,不仅对我国市场的基础建设、服务质量、资源分配、规则体系以及监管制度等作出新部署,还将规制破坏市场竞争秩序的不正当行为也进行规划。对预防市场垄断、减少不当干预等方面进行了部署,强调要进一步提升反垄断水平,减少商业算法、数据平台、信息技术等新兴手段对市场竞争秩序的影响,以保障市场竞争的健康运行。纵使我国已经制定专门的知识产权保护法及在反垄断法对其予以规定,但在实际的市场运营中知识产权滥用的监管问题仍有待进一步解决。根据我国2022年新修订的《反垄断法》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》《关于平台经济领域的反垄断指南》等文件的不断适用,可见我国对于知识产权滥用的监管日趋严密,然而对于跨国交易中滥用知识产权行为的反垄断规制,目前仍然较为缺少体系化、具体化的法律规范。随着全球贸易不断深入,众多国家和国际公司为获取超额利益而开始滥用知识产权,致使贫富更趋两极化,市场不正当竞争更趋尖锐。为改善我国知识产权滥用所破坏的正当有序的竞争环境,保障科技文学界互相借鉴的过程,推动国家科技文学的发展和生产力的提高,须结合国际国内两个方面,在全球竞争视野下探讨中国知识产权滥用之困境,并结合本国现状给出反垄断法规制的中国方案[1]。

二、基于全球竞争的知识产权滥用的反垄断法

(一)知识产权滥用本身界定:概念与表现类型

1.全球竞争下知识产权滥用的概念厘定

有关知识产权滥用的概念阐释,乃至我国新修订的《反垄断法》及相关知识产权法律条文中都未将其做出明确清晰的规定,但国内外学术界却已从不同层面对知识产权滥用进行定义阐释,本文所述知识产权滥用作为一种违法行为,以违背知识产权制度设立宗旨和知识产权保护公共政策为必要前提,行使权利不当性为表现,对他人合法权利、社会公共利益的侵害为损害结果。由此不难看出知识产权滥用行为自身与知识产权法律体系所具有的相悖性。

在全球竞争中所遭遇的知识产权滥用与本国境内的知识产权滥用是有所差异的,需要分别对待。之所以在全球竞争中要对知识产权滥用予以差别对待,主要原因在于各国自身科学技术水平、经济实力及对知识产权滥用的界定范围皆有所不同,从发达国家所具有的技术优势致使的知识产权保护体系完备水平与相对落后的发展中国家差距可窥一二。然而随着经济全球化及高新科技的推动,世界各国主动或被迫参与全球竞争当中,制定一份具有全面性、统一性的知识产权协议迫在眉睫,1994年正式签署的TRIPs协议,不仅在一定程度上对知识产权滥用从全球竞争角度给予定义,也为世界各国规制本国知识产权滥用给予国际法依据。结合该协议,在全球竞争中倘若行使知识产权的过程中对利益双方、公共利益造成损害,或阻碍技术创新和传播,抑或排除、限制竞争的表现皆可界定为知识产权滥用行为,进而对此予以规制,以维护全球统一大市场的有序平稳建设。

2.知识产权滥用在全球竞争中的表现类型

知识产权滥用理论本身不仅是一个法律概念,更是在知识产权保护实践中所必须面临和解决的现实问题。为此仅对知识产权滥用予以类称概念的界定远不足以解决实践问题,而应对知识产权类型所具有的不同特质来对不同类别的知识产权滥用进行梳理和区分辨析,在把握其所具有的规律和相似性的同时,区分个性以便在实践中对其问题现象进行逐一击破。从反垄断法设立意图出发,知识产权滥用可划分一般意义上的违反权利设定目的、构成对他人合法权益侵害的知识产权滥用行为与反垄断法意义上的构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为,但在实际情况中知识产权所面临的权利滥用行为并未简单的类型划分,可能存在其一,也可能两者皆存。从反垄断法设立意图角度出发,排除、限制竞争是其主要探讨的出发点。依据《反垄断法》可将知识产权滥用具体归类等同为利用强势地位签订垄断协议而排除、限制竞争、滥用市场支配地位及经营者集中这三类在法律条文上明确规定的垄断行为。此外,专利联营、标准制定和实施中的滥用行为虽不在反垄断法中有所体现,但却在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》《知识产权领域反垄断指南》中予以列举。而这类知识产权滥用行为在全球竞争中却另有其具体表现类型:强制性“一揽子”许可、独占性回授、禁止对知识产权提出异议、滥用标准必要专利许可以及滥用警告信和滥用诉权等。此外,全球竞争中发达国家为争得市场竞争优势,会采取“反倾销”“反补贴”“保障措施”等策略性行为来以知识产权滥用之实对竞争对手予以打压,借此以倾倒性优势垄断全球竞争市场份额。为此,我国应当兼顾全球与本国对知识产权滥用所造成的负面影响,寻求知识产权滥用法律规制体系中多方手段的帮助,尤其是反垄断法。

(二)知识产权滥用与反垄断法的关系

1.知识产权滥用与反垄断法间的一致性与潜在冲突

就两者所具有的一致性而言,知识产权和反垄断法皆可在促进竞争、促进经济发展、推动创新方面存在契合性。虽然垄断性为知识产权自身所固有属性,且由法律将其明确具象化为知识产权垄断权,但知识产权作为智力成果的一种,通常情况下是权利人为了在市场竞争中获得优势地位而进行创造的。通过这种激烈的市场竞争,能够提高每一市场主体的竞争能力和技术水平,最终实现国家国际竞争力和国民经济素质的提升[2]。虽然作为公法的《反垄断法》和作为私法的《知识产权法》调整和关注竞争的方式和角度存在很大的差异性,但《反垄断法》和《知识产权法》在对消费者进行保护、推动创新、促进竞争方面却具有殊途同归的一致性。但实际上两者间存在着冲突,知识产权作为一种创造物,具有显而易见的垄断性,而《反垄断法》则是对垄断的打击,希望建立自由的市场环境[3]。某企业能够通过知识产权在市场上形成支配地位或垄断地位,说明至少在某个领域相比于其他竞争者是处于优势地位。所以,该企业如果滥用这种优势地位,对市场竞争进行非法限制,例如拒绝他人合理利用该知识产权,在特定市场上减少自己遭遇的竞争压力,虽然允许竞争者使用该知识产权,但附加了限制竞争的条件,那么这种对知识产权的不正当利用也是对自由公平竞争原则的违背,事实上也形成了垄断行为[4]。

无论是从知识产权行使的具体情况还是从知识产权的经济功能,或者是从知识产权的本质属性上看,知识产权都有可能和《反垄断法》的要求产生冲突。两者的冲突主要体现在权利主体在知识产权行使过程中,或将垄断权的行使范围予以扩张,或凭借合法的垄断权谋求不合理的竞争优势,或者是非法垄断的目的,导致违反了《反垄断法》[5]。所以,在对《反垄断法》进行适用时要基于知识产权制度的目标,对限制竞争的产品和技术授权进行纠偏,以实现《反垄断法》促进竞争的功能和作用,这也是竞争政策的“生命线”。

2.协调知识产权与反垄断法之间冲突的必要性

知识产权和反垄断法间同时具备一致性和冲突性,因此对其冲突矛盾进行规避调处十分必要。遵循科学的基准和方式,实现知识产权与反垄断法之间的协调、平衡、共存,确保对创新予以激励的同时不至于出现失衡的问题。关键环节在于反垄断法除了在遵守和维护知识产权法对知识产权的合法赋权方面要更为严格外,还应为避免和防止知识产权滥用问题的出现,合理规制知识产权领域发生的有关行为。

知识产权归根结底属于私权范畴,是主要以私益为最终目的存在的民事权利,其中涉及公益的部分微乎其微,至于反垄断法作为经济领域的法律,其调整的对象是社会关系,主要还是以公益作为目标,受公益的引导成分更大。显然,知识产权和反垄断法间之所以会存在冲突矛盾,究其原因是两者目标之间的分歧,是在某些场景中公益和私益之间的分歧[6]。具言之,个体所行使的知识产权逾越了法律边界,甚至存在违反反垄断法的问题,对社会公平正义和保护的相关法益造成了负面影响或者损害,反垄断法必须对这样的行为赋予程度相当的规制。值得关注的是,在某些特定场景中反垄断法对知识产权予以规制的现象并非意味着行使知识产权行为同垄断行为完全一致。究其本质,反垄断法对知识产权的规制在一定程度上是对其的保护,抑或是规避知识产权行使过程中可能会出现的滥用问题,这样的设置是符合法理的,法治社会中的任何一部法律都不能拥有绝对的权利,权利的设置必须迎合科学的法律边界,对权利加以规制、防止权利的滥用是法律存在的重要价值之一。任何社会秩序所要实现的效果包括权利分配、协调各权利之间的关系、设置权利范畴等[7]。社会共同利益和共同福利的概念是存在一定社会效用的,其含义代表着社会个体拥有或者可使用的权利在支配过程中必须符合合理的界限要求,保证社会公益和集体权益不被损害。协调个人私益和社会公益之间的关系使之不出现失衡的问题是社会公平正义的考量标准。知识产权和反垄断法之间的矛盾冲突天然存在,在调处这些矛盾时反垄断法必然需要充分发挥其本身固有的社会公益属性,以最大限度避免知识产权越界行为的发生。当然,反垄断法本身应当必须遵守基本的法理原则,不可以存在滥用的情况,否则将对知识产权自身造成极大损害,甚至于将在根本上对知识产权予以本质否定。而且反垄断法在规制知识产权的过程中、限制其滥用行为的过程中都需要具体问题具体分析。同时,知识产权的行使和保护应当是有边界的,反垄断法应该在必要限度内对知识产权给予保护,同时也要对超出必要范围的行为进行积极介入,并且亦应对知识产权特殊性质进行充分的考量。

(三)知识产权滥用与引入反垄断法的正当性:最优规制手段

1.知识产权滥用法律规制体系

知识产权还具有一种特殊属性,即社会属性。社会赋予知识产权人在对智力劳动成果享有专有权的同时,其权利人在享有自身特有的权利时也要承担相应的社会义务,这也被称作接受权利限制,可以看作是社会让渡部分的公权益的代价。权利限制是从权利行使的范围、方式等方面进行法律限制,通过权利限制可以使得权利人与社会大众之间保持利益的动态平衡,而不仅仅是停留在对知识产权绝对的静态保护上。知识产权具有独占性,他人不能接触和利用知识产权,否则创新就会失去基础,只有通过相应的制度设计才能保证知识创新的活力,才能确保知识产权人的智力劳动成果在为整个社会及人民群众创造利益方面得以发挥最大效用,而权利限制便是实现该目标的最优手段。

学术界的观点通常将权利限制划分为外部限制与内部限制,前者是指在确保权利自由行使的同时,承认并保障其不可侵犯性下,通过公法有关措施在一定程度上合理限制其不可侵犯性;而内部限制则着重表明了权利本身便具有界限特性,权利义务之间具有共生对应性,义务和权利相应而生并为权利的内涵所包含。从以上观点来理解,关于知识产权的权利限制也应该从外部限制和内部限制着手,依赖基本原则和其他法律的具体规定和权利内部的限制等方面对权利进行必要的限制。

第一,对权利进行内部限制是绝大多数法律必备的,知识产权法当然得在权利内部设定限制。知识产权是对智力劳动成果的一种保护,这种保护是有时间性和地域性的,比如发明专利权的期限为二十年,注册商标的有效期为十年;若知识产权是根据一国法律取得的,仅在该国领域内有效。时间地域性便是知识产权本身产生限制的一种具体表现。虽然知识产权是具有独占性的一种权利,但通过对该权利使用时间和区域进行一定程度的限制,既可以保护知识产权人对其智力劳动成果享有的专有性、在有限的时间和区域内享有成果带来的利益、推动创新的发展,又可以避免垄断将创新成果投入自由市场,让更多大众享受知识果实,同时也能够进一步推动创新,协调好社会利益的需要[8]。

世界各国在制定知识产权法时,为避免权利滥用都做出过相应的原则性规定,例如TRIPs协议中第八条第二款规定若出现知识产权滥用或凭此不合理限制贸易进行,抑或阻碍国际间技术的顺利转让的行为出现时,成员方可采用该协议所规定范围内的适当措施制止知识产权所有者的相关行为。对于内部限制措施可以说是TRIPs协议防止滥用的最佳方式。我国著作权法亦对权利规制进行设立。

此外,知识产权制度中还存在强制许可、权利的合理使用等规定,如《巴黎公约》中明确强调专利权制度许可,目的在于促使权利人积极行使权利,避免权利人在权利上睡觉,影响整个社会科学技术的进步,《巴黎公约》在其条款中补充规定了除非授予的强制许可不足以防止知识产权滥用外,不应规定取消专利,许多跨国公司为达成其优先、快速占有市场份额的目的,会以在其他国家抢先申请注册各类专利、独占技术等为手段,让其他国家无路可走,但是由于种种条件限制又无法完全实施,仅仅是为了排挤所在国内新兴企业,这种行为也是权利滥用的表现。

值得注意的是,知识产权虽可在一定限度上对权利予以合理限制,但面对知识产权滥用所造成的严重后果和社会影响却需公权力的帮助予以规制,且我国现行知识产权法律有关其权利滥用规定中往往具有特定性,故而一旦出现新兴知识产权及其滥用便无法予以覆盖规制[9]。由此,反垄断法作为公法,可作为知识产权内部限制的补充,以此维护市场有序竞争。

第二,从民法典层面出发,知识产权法作为民法体系中的一员,必然应遵循上位法基本原则的规制,比如公平正义原则、诚实信用原则。《民法典》中规定了民事主体应在遵守法律,遵从公序良俗的前提下从事民事活动。此外也应将诚信原则贯穿民事活动始终。同时,我国《反不正当竞争法》规定了经营者应在不违反具有普遍公众性的商业道德,不违背自愿、平等、公平、诚实信用原则的前提下,在市场交易中进行经济活动。当没有具体条款对权利行使的边界进行限制时,可以依据民法典和反不正当竞争法的相关规定做出合理解释[10]。通过私法内部原则性限制可以极大程度对知识产权人行使权利进行合理性约束、规制。

2.反垄断法在知识产权滥用规制体系中的特有地位

反垄断法通常看作是“经济宪法”,具有公法性质,是为了保护整个经济市场的良性竞争而存在的,聚焦的是社会公共利益的整体维护。反垄断法制止滥用知识产权限制竞争,侧重于对知识产权的行使途径予以限制[11]。从宏观经济视角分析,能够准确把握当前经济政策,又有公共部门参与,利用反垄断法对滥用行为进行规制无疑是非常有效的手段。当知识产权的内部限制以及民法规范的调整范围内不足以限制其阻碍市场有序竞争的滥用行为时,反垄断法可以作为最后的补充性规定加以适用,显示出反垄断法无可比拟的优势。

当个人合法权益受到侵害时,被侵权人可以通过提起诉讼解决,但是知识产权有区别于其他权利的特性,如果权利人滥用权利、独占权利,极易致使其形成市场支配地位,届时处理方式和力度就会更加复杂,就需要具有权威性的公共部门介入才能有助于解决问题,这也是反垄断法区别于其他私法处理问题的特点之一,可以将反垄断法视为对私权内部规制的有力补充。因为有公权力部门参与,也使得反垄断法作为知识产权滥用的规制法律体系中最终保障方式的地位更加稳固。其次,如果对享有的权利不加以干预,让权利绝对自由会滋生许多社会问题。有人主张绝对的权利行使自由,意味着绝对的公平正义,却忽略了无限权利膨胀带来的负面影响[12]。试想一个人享有绝对的权利,没有任何限制,国家机构也不可以强行干预,毫无节制的自由必然会导致权利的滥用,进而危害社会公共利益。虽然私权内部设定了一定限制,但是作用较小,从维护实质公平的角度出发,反垄断法做得更加到位。此外,反垄断法作为经济法的一部分,还具有很强的政策性。经济政策是宏观市场调控很重要的一部分,对经济社会的发展具有十分重要的影响,经济政策的制定与实施具有很大弹性,一旦情况发生变化要及时做出调整,因此经济政策的操作与执行较为灵活,使得反垄断法对权利滥用行为的规制具有更强的实践性和针对性[13]。

综上,民法以及知识产权法有关规定作为内部限制是具有合理性与必要性的,但是反垄断法作为最终保障性规范占据无可替代的位置。当民法与知识产权法有关规定无法调整时,反垄断法作为补充性规范可以以“无形之手”的形式来补充和完善知识产权滥用规制法律体系,保障良性竞争,更大程度维护好社会公平正义。

三、全球竞争视角下知识产权滥用的中国困境

高新技术下数字经济推动着世界各国被动或主动加入全球统一大市场建设中,其中知识产权滥用相关的案件在世界范围内层出不穷,造成程度不一的负面影响,尤其我国作为发展中国家,有关知识产权滥用的反垄断法体系建设晚于西方发达国家,故而知识产权滥用行为对我国影响尤为深重。通过总结全球竞争视角下知识产权滥用对我国的负面影响可以凸显我国对其规制的必要性和紧迫性。诚如前述,反垄断法作为规制知识产权滥用的最优手段,我国在有关方面建设也存在着窘境。

(一)外部环境:发达国家主导的全球竞争困境

1.知识产权滥用形成知识产权壁垒阻碍我国对外贸易

相较中国等发展中国家,在全球竞争及数字经济不断发展变化的背景下,发达国家对知识产权因法律赋权而特有的专有性运用非常成熟,通过对其滥用强化其专有性,使得发展中国家所占优的人力资源优势被消磨殆尽,而将自身因数字技术形成的经济拉动的绝对优势予以进一步把控,使得包括我国在内的发展中国家难以与其博弈。据我国2021年发布的《中国数字经济发展白皮书》可见,纵使我国2020年数字经济规模近40万亿元,但数字产业化规模仅占其中19.1%,不足8万亿元,而美国占比则高达80.1%,由此不难看出我国在全球竞争中因此丧失的市场参与度和自身竞争实力的高低。此外,对于TRIPs协定所形成的标准和要求,发达国家对此实现了最大利用率。即便该协定下对发展中国家给予一定程度上因技术无边界的后发优势,但基本仅限于商业应用模式的创新,甚至于多数发展中国家也难以取得。而发达国家为弥补因传统形势下知识产权滥用所带来的壁垒效应的削弱,而致使全球竞争中的利益损失,借助数据优势和TRIPs协定规则统一的使用惯性来进一步提高知识产权保护标准,并扩大其适用范围,以知识产权滥用之实,达到其在全球竞争中所谋求的经济利益。

作为发达国家的代表性国家,美国以打击侵害知识产权行为之名、以自身贸易利益为出发点,由其贸易代表工作室对外发布恶名市场名单,凭此评估国内外企业知识产权滥用行为。纵使美国恶名市场名单属于其国内单方面行为,但对包括我国在内的发展中国家的市场声誉所造成的负面影响却是难以预估的。纵使该名单在一定程度上会对我国技术创新及知识产权保护法律体系的完善起到一定客观推动作用,但基于该名单本身全面性、客观性及公正性不足,加之因美国自身地位加持,使该名单在国际社会影响较为广泛,在加大我国知识产权保护压力的同时也影响了我国对外出口及在全球竞争中的市场地位。这种“双重标准”的恶名市场名单,在降低自身国家在全球市场竞争压力的同时,更有助于有针对性地对发展中国家的企业施以污名化、知识产权滥用。譬如淘宝在与亚马逊、eBay竞争最激烈的几年内,美国多次将其列为恶名市场名单,将淘宝的竞争力进行了最大限度的打压。还有如越南等国家的很多在线销售平台因受到美国的压力而不得不关停。

2.知识产权滥用影响我国企业的技术进步和创新

2001年通过加入WTO的方式,我国经济与全球经济向不断融合的方向持续迈进,与此同时我国政府也在不断加强对知识产权的保护力度,在立法方面已经接近世界先进水平。但是,由于我国持续加强了对知识产权领域的保护,一些外国企业开始在我国“圈地布阵”,建构专利丛林,布设“雷区”“陷阱”,而国外大量垃圾专利的出现又加剧了专利丛林的形成,造成我国企业在技术使用上的极大困难。他们除了可能会以侵权诉讼等手段威胁我国企业外,还可能通过滥用其市场支配地位收取不合理许可费,抑或在许可合同中强行附加不合理条件,以达到所追求的限制竞争及垄断市场的诉求,进而阻碍我国企业的发展和科技创新的空间[14]。同时知识产权同标准的不合理结合利用也致使其负面效应产生,譬如知识产权在信息披露时的及时性、充分性难以得到保障,知识产权许可条件、费用的不合理设置等,皆致使我国在新技术的推广和应用方面步履维艰,阻碍着我国全球贸易的顺利推进。正因为这些知识产权滥用行为,不仅影响了我国知识产权制度所应发挥的积极效应,也使得我国企业在全球竞争中饱受知识产权的负面影响,进而阻碍了我国技术创新和进步,致使我国企业在全球竞争中长期处于不利地位,被全球产业链压制在末端位置,极大损害中国企业和国家利益[15]。

加入WTO以来,全球竞争下跨国公司的知识产权滥用行为俨然对我国经济发展造成了极大冲击。我国企业由于技术研发能力还较弱、技术创新能力整体上还不强、核心技术大多需要依靠进口,因此跨国公司采取各种知识垄断行为来压制我国企业发展,这在我国计算机、生物医药、汽车工业等领域表现得尤为突出,在相当程度上制约了我国民族工业的发展和壮大。

3.知识产权的滥用削弱我国企业的市场竞争力

现今,外国企业尤其是跨国公司已然将知识产权作为全球市场竞争的核心工具,具体体现在知识产权获得、施行及诉讼等各个环节。为了取得竞争优势、压制和排挤竞争对手,外国企业除了有预谋、有步调地运用专利、技术标准等知识产权在我国“圈地布阵”、布设“罗网”“雷区”外,还在全球范围内对我国名牌、专利进行抢注。在国外,很多因知识产权被抢注事件发生,致使我国被迫承担和损失了高额的许可使用费,成为迈进全球市场的市场壁垒,乃至被迫放弃某些国外市场,损失惨重[16]。另外,外国企业在获得知识产权后,有时自己使用以加强市场优势地位,有时却并不使用,仅为阻止我国企业使用其专利和进入全球市场,常以同其他大型企业组成专利联盟统一进行诉讼威胁或以问题专利收取高额费用的方式来使得我国企业在全球竞争中长期难以取得主动权,进而使得我国企业的国际市场竞争力长期较弱势地缓步提升,难以取得优势地位,也进一步压低了我国企业的利润空间和市场份额,使得我国企业在进一步发展技术实现产业创新上受到了极大的阻碍,最终也影响到了我国长远经济目标的实现[17]。

(二)制度环境:我国知识产权滥用反垄断法规制窘境

我国反垄断法在应对知识产权滥用时常常会面临着创新和竞争二元协调的难题。通常情况下,竞争是创新的母目标,由此反垄断法设立主要目的便在于保护竞争[18]。诚如前述,知识产权的行使会对竞争产生限制,若对其不加以规制,其在占据市场支配地位方面易如反掌,且对市场平台竞争极具危害性。对知识产权滥用反垄断法规制的重要考验在于如何在保护竞争同时也达到鼓励创新的利益平衡,如何避免创新与竞争自相矛盾。此外,裁量标准如果过于原则性、模糊化,则会导致权衡两难境地,进而影响反垄断法的规制效果。据学者对反垄断法典型罚款案例的整合梳理,不仅其罚款基数、裁量具有不确定性,罚款与没收违法所得间关系也难以明确下来[19],这侧面表明了反垄断法在具体实践适用上往往难以抉择。最后,有关知识产权滥用的反垄断法规制对象虽为市场主体,但不同于一般市场主体,该主体往往掌握着最为前瞻、顶尖的高新技术,同时体量庞大、实力优渥,对其的反垄断法规制往往面临着难度大、隐蔽性强和专业性高等困难,由此要求反垄断法执法机构自身专业审查能力更为突出。譬如,在分析技术许可转让协议对竞争关系的影响时,如果仅考量相关产品和技术市场的影响,则难以对评估技术许可转让的实际影响予以充分、多维度的分析。创新活动可能产生的研发成果是潜在竞争的来源,需要进一步加以考虑。尤其是在新产品或新技术对现有产品、现有技术不存在替代关系的情况下,现有市场的份额并不能准确反映其研发能力。为此《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》在第四条相关市场中引入了“创新(研发)市场”的概念,使得反垄断对知识产权滥用行为尤其是知识产权许可、转让行为的规制更具针对性,有效弥补了相关法律法规对未来竞争影响考虑不足的问题。但从目前已有执法实践来看,对于创新(研发)市场认定的明确适用案例还较少,不足以支撑理论研究基础。

四、全球竞争视角下反垄断法规制知识产权滥用的中国方案

(一)加强我国知识产权滥用反垄断法规制的国际应对

1.加强规制知识产权滥用的区域性合作

欧盟、北美自由贸易区及APEC等区域组织知识产权滥用的规制历程较早于我国,且我国与其进行贸易合作时不可避免地要将其法律体系作为参考。

欧盟对全球竞争领域知识产权滥用的规制主要是通过反垄断法进行的,这同欧盟建立伊始的目标具有一致性,即不断向统一欧洲的目标前行,确保欧洲范围内贸易具有极大的自由度,维持着欧洲统一共同市场竞争保持在合理限制范围之内,其立法意图旨在消除阻碍货物、技术、服务等在欧盟区域内的自由流动的障碍,保证共同市场中自由公平的竞争环境,以促进欧共体经济的共同发展和繁荣。欧盟在规制知识产权滥用领域的立法及司法实践,对其他地区的区域性立法及实践也起到了很好的示范效应。我国在与他国签订双边与区域性条约时,可以充分借鉴其中的有益经验,以加强共同应对知识产权滥用行为的国际合作。

北美自由贸易区为世界上其他不同发展程度的国家和地区提供了成功合作的双赢范例。但是北美自由贸易区各成员国迄今为止尚未明确举措以规定成员国贸易的程序规则和具体标准,相比于欧盟,北美自由贸易区的合作程度、规制知识产权滥用及有关法律的完备程度等略显不足,这需要上述国家和地区的进一步努力,积极推动贸易区内广泛而深入的合作,包括规制知识产权滥用的合作,以促进该区域贸易发展的目标。

我国在区域合作领域可以利用亚欧会议、上海合作组织、中国-东盟自由贸易区、亚太经合组织等区域性合作机制,对各国的立场通过协商和对话的方式进行协调,以使得各国在关于知识产权滥用立法及执法方面的冲突和矛盾得到有效消除或缓解。例如,可以在互利互惠的基础上通过相互合作的平台,开展知识产权反垄断合作,并且可以借鉴欧盟成功经验,在区域知识产权合作与协调方面,基于求同存异、取最大公约数的原则,使得最低限度的自由公平竞争能够建立。在该区域共同市场当中,实行区域内相对统一的《反垄断法》,对各国之间长期存在的知识产权分歧和矛盾进行化解,也能够为全世界层面建立统一的《反垄断法》提供宝贵的实践成果。

2.扩大规制知识产权滥用的全球性合作

在国际间的知识产权滥用行为中,往往涉及不同国家的企业,因此对其调查取证和审理投入的资源巨大,需要通过有效的国际信息共享和合作以减少资源投入。在1997年的VITAMIN国际坚核卡特尔案中,涉案企业分别涉及美国、日本、德国、瑞典、瑞士等维生素生产企业,这些企业希望在维生素A、维生素B、维生素C、维生素E和贝塔胡萝卜素等知识产权领域建立垄断型的国际卡特尔。而加拿大政府、澳大利亚政府、欧盟委员会分别对该国际卡特尔进行了反垄断调查,并且与美国司法部在调查的过程中实现合作,互通有关的信息。该案件困难重重、曲折艰辛、涉及面广,之所以该案件最终取得了成功,不可或缺的就是各国执法机构的通力合作和信息共享,并且成功签署了中欧竞争规则对话框架性文件,通过该文件的确立,我国第一次与其他国家或者国际组织建立了竞争领域的交流与合作机制。所以,我国为了推动自身知识产权竞争立法和执法能力的提高,更应当积极参与此类合作交流。

首先,我国可以利用国际条约中的灵活性条款,将国际条约与我国实际情况相结合进行合理解释,甚至可以人为模糊后转化为国内法加以适用,这是我国充分利用国际条约的一个空间。博弈心态是发展中国家必须保持的战略心态之一,要对各种国际知识产权公约中所规定的弹性条款进行充分利用,以实现本国利益的最大化,而并非对国际知识产权公约的有关条款进行冲动性使用。《TRIPs协议与公共健康的多哈宣言》提出的有关TRIPs健康问题之争的部分解决方案,就是通过说明和解释TRIPs协议的弹性条款来完成的。受到大家普遍关注的TRIPs不在于其条款本身,而是在于其条款被解释的方法。存在一种普遍性情况,即用一种近乎教条的方式来解释知识产权规则。当TRIPs协定引出一个知识产权保护最低标准的共识性核心文件时,确实不是制定出一种严厉的协调手段,或者一种严厉的标准。现在,人们认识到它有一种内在的灵活性:在一个基于成员国承诺的、善良而忠实的解释空间内,这些国家可以调整条款以适应他们自己的经济能力和发展目标,即力求利益最大化并且使付出的社会成本最小化。也就是说,成员国在不违背TRIPs协议基本原则的前提下,可以根据本国经济发展政策以及知识保护的重点,综合考量知识产权滥用行为,结合各种实际情况作出决定。

其次,维护公共利益是TRIPs协议的原则和宗旨,并且在《多哈宣言》当中也强调各成员国对公共健康的保护举措,不应该受到TRIPs协议的妨碍。在公共健康危机爆发时,各成员国为了有效对本国公共健康危机进行应对,是能够合理突破TRIPs的制约,例如美国就预先设立了许多应对公共健康危机的法律法规。所以,通过对本国公共利益维护来对TRIPs限制知识产权滥用进行合理解释受到了国际社会的广泛认同。

最后,TRIPs协议具有普遍约束力。在全球竞争涉及知识产权的领域,无论发达国家与发展中国家都受到它的约束。依据《维也纳条约法公约》规定,对条约或协议的条文解释应当是一种语义的、整体的并参照其目的及宗旨的善意解释,当协议在语义上存在模糊不能确定时,应当探究协议整体的目的和宗旨。所以,一国在不违背TRIPs协议的目标和宗旨的前提下,以符合本国经济发展目标的思维来解释TRIPs有关知识产权滥用的条款,通常是可以得到国际社会认可的,WTO争端解决机制审理的案件也证实了这一点。

综上所述,在现有的、更符合各国意愿的国际知识产权保护标准框架下,我国应当秉持一种积极务实的态度,按照对我国有利的原则合理地解释和适用TRIPs,以规制全球竞争领域知识产权的滥用,扩充其对我国拥有优势领域的知识产权的保护,从而更好地实现我国经济与社会发展利益。

(二)健全我国知识产权滥用反垄断法规制制度

1.反垄断法规制与知识产权法规制相结合

目前,国内的主流观点认为,知识产权滥用行为应当受反垄断法规制。这种观点虽然没有错误,但具有一定的片面性。除了《反垄断法》以外,在特定情况下民商法尤其是知识产权法都可能作为规制知识产权滥用行为的依据,例如我国《民法典》规定的“诚实信用原则”“禁止权利滥用原则”;《对外贸易法》第30条规定的知识产权权利人在许可合同中禁止质疑有效性、强制性一揽许可、规定排他性返授条件等权利滥用行为;第32条规定的禁止实施垄断行为等。并且,对于知识产权被滥用的行为,《反不正当竞争法》也可以对其进行管制[20]。

尤其应当考虑的是,知识产权法本身便可规制知识产权滥用行为,尽管反垄断法具有“公法为主,兼具私法”的性质。以反垄断法规制知识产权的滥用行为,实质是公权对私权的介入[21]。因此,能够在知识产权法内部解决的问题,应当尽量在知识产权法内部解决。这样一是可以减少不必要的公权力介入,避免执法和司法资源的浪费;二是有助于最大程度地实现意思自治,保障合同自由;三是便于知识产权各部门法的协调,更好地实现知识产权整体制度的内部协调[22]。

此外,在保证优先适用知识产权法的同时,应当制定统一执法指南,确保执法机关权责一致。鉴于我国规制知识产权滥用行为的不同执法主体之间权责不够明晰,执法上存在着执法交叉和执法空缺现象。《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》的实施,更有利于规制知识产权滥用现象,但不同执法主体的责任和义务仍有待明确。对此,应当让工商部门、国家发改委及商务部各司其职、权责分明,分别负责垄断协议、滥用市场支配地位的执法工作,价格垄断引起的知识产权滥用行为,国际知识产权滥用的执法工作等,缓解知识产权滥用行为执法纠纷,以便更好地限制知识产权滥用行为。同时,诚如王先林所述,在面对知识产权滥用所涉及经营者集中时,在其审查要素中将其对技术进步和创新的影响予以明确。且经营者集中反垄断审查制度中实体规则和程序规则往往结合在一起的特点,对相关程序规则进行细化和完善,包括增加适用简易程序的条款,并对国务院反垄断执法机构制定相关具体程序规则进行明确的授权[23]。

2.注重经济分析

知识产权法与反垄断法均具有政策导向性,分别与国家的知识产权政策和竞争政策密切相关。知识产权政策和竞争政策同属经济政策,受所在国家现阶段的特有国情、经济发展水平、经济发展目标、经济发展战略影响。在进行知识产权滥用行为的反垄断法规制时,应当将它置于我国的经济大背景下考虑。我国经济发展的大背景是:现阶段,我国仍是一个发展中国家,虽然已成为世界第二大经济体,但在经济实力上仍是“大而不强”。但经过多年发展,在通信等领域,华为、中兴等一批企业已经脱颖而出,在国内和国际市场上均具有相当的技术和市场竞争力。在这样的背景之下,十八大提出了“实施创新驱动发展战略”。在考虑知识产权滥用行为的反垄断法规制时,应注意规制手段和规制结果是具有鼓励创新的导向性,抑或抑制创新的导向性。

知识产权法和反垄断法自身都蕴涵着进行经济分析的必要性。这种经济分析不仅在法律和政策的制定中很重要,在个案中也同样重要。一些个案会具有“牵一发而动全身”的作用。例如2015年的高通反垄断案之后,高通公司对于我国市场的智能手机专利授权作出了多项调整。这个案件不仅使我国通信行业的专利授权环境和竞争环境得到改善,也对于其他国家对高通公司的反垄断调查产生了间接影响。西方国家的竞争理论要受到英美国家消费者福利和效率理念的影响,这些理念上要根据微观经济学和制度经济学的模型和理论来分析个案中的行为对于经济的影响[24]。如果脱离我国的经济大环境,仅仅通过法律分析抽象地讨论我国知识产权滥用行为的反垄断法规制问题,并无太大意义。在相关的立法以及个案的执法和司法中,都应将经济分析因素纳入其中。

(三)完善我国知识产权边境执法制度

如何应对全球竞争中的知识产权滥用行为,并非要求我国将保护知识产权的水平予以降低。在经济全球化和知识经济日益深入的现如今,这条路肯定是走不通的,我国不仅不能降低保护水平,而且还需要加强我国在知识产权保护方面的薄弱环节,即知识产权保护的执法。一方面它是促进自由公平的全球竞争市场秩序所必然要求的,另一方面也是建立和加强共同应对知识产权滥用的国际合作所必需的。而与全球竞争最为密切相关的知识产权执法,就是知识产权边境执法。加强知识产权边境执法,不仅有利于保护外国知识产权人的合法权益,使我国在应对全球竞争中的知识产权滥用行为时能得到更多的国际支持,而且也有利于保护我国的知识产权免受不法侵害;在保护知识产权的同时,也能加强对知识产权滥用行为的监控和防范。所以,知识产权边境执法意义重大。

1.根据我国客观实际确定扩大知识产权边境保护的范围

当前在地理标志领域我国按照商标保护的方式对此类知识产权进行保护,根据我国《商标法》规定,由商标管理部门具体开展工作,而在现行海关条例中并没有规定对地理标志的保护,我国地方特产较多,对地理标志进行保护,能够在对外贸易中获取一定的经济利益,所以我国政府应当稳步推进该领域的海关保护举措。

在知识产权保护领域当中最新的产物就是集成电路布图设计,从我国现状来看,集成电路布图设计的企业并不多,和日本、美国等发达国家相比,在此方面仍处于相对落后的地位。因此,我国国内法在此方面的知识产权保护几乎处于空白状态,在海关保护举措中,对此类知识产权进行纳入,并不能很好地维护我国的经济利益。因此,在遵守协议的前提下,我国可以在集成电路布图设计知识产权海关保护领域暂缓行动。

在未披露信息保护领域,我国立法和司法方面,对其是否属于知识产权范围存在较大的争议,因此,对该领域并不应当作为亟需明确的内容。

2.进一步简化海关执法程序,提高执法效率

欧盟和美国海关具有执法效率较高、执法程序简易的特点,海关仅需要知识产权权利人提交一次申请,就可以持续保护该知识产权的合法权利,权利人至少在一年内无需申请扣留个案货物,而海关会对涉及之前获得持续保护的有关货物主动扣押,并且知识产权权利人可以对海关保护申请续展,其手续也十分简便。

在认定侵权事实方面,美国海关通行的做法是“推定为主、实质调查为辅”,而我国海关则以“调查为主、推定为辅”作为工作模式。即使是对显而易见的盗版案件、假冒商标案件,我国海关都没有通过推定侵权的方式完成工作,而美国海关则通过推定侵权,要求发货人提供有关知识产权证明,如果发货人不能提供,则美国海关可推定发货人属于侵权行为。

此外,被扣货物提前处理制度也是我国海关应当尽快建立的制度。例如,某批货物由于具有侵权的嫌疑而被海关扣留,如果双方当事人能够对存在侵权的事实达成协议,则人民法院或海关不需要对是否存在侵权事实再次进行认定,而被扣留的货物则可以向权利人进行转让,或者由海关进行销毁。如果双方当事人就不存在侵权行为达成协议,或者虽有侵权但双方当事人愿意和解,海关则应当以社会公共利益的保护作为工作的出发点,不得对该批货物随意放行,以免造成侵权货物流向市场。

3.取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

应当在海关条例中规定,当海关认为通关货物疑似对某知识产权权利人的权利造成损害的,应当对知识产权权利人进行书面通知。并且,为了鼓励权利人主动对其权利进行维护,也为了鼓励备案。还应当规定,海关认为通关货物对权利人所备案的知识产权造成侵害的,而没有及时书面通知权利人,则海关应当对相应的法律责任进行承担,不可抗力除外。而海关发现通关货物对未备案知识产权造成侵害的,未及时向知识产权权利人进行书面通知的,海关的法律责任可以得到免除或减轻[25]。

4.防止权利人滥用知识产权

TRIPs第41条指出:“保护知识产权的执法程序的实施不应当对合法贸易造成损害,应当建立某种程序,以防止滥用知识产权执法程序。”

在全球竞争中,对知识产权人权益进行保护,知识产权边境保护是一种重要的制度,但知识产权人也应当对相应的义务进行履行,以防止相对人由于权利人对知识产权的滥用而造成损害。因此,我国海关对于权利基础存疑的专利权,可以通过被动保护的工作方式进行应对,并且权利人应当提供明确的证据资料以获得成功的扣押申请,由于著作权人、商标权人也可能对知识产权进行滥用,应当赋予涉嫌侵权的发货人或收货人反担保权作为应对手段[26]。

同时,在追究法律责任方面,我国现行《海关条例》规定,发货人或收货人由于权利人的申请不当而造成损失的,权利人提取海关所扣留的货样后丢失或损坏的,权利人对发货人或收货人的商业秘密非法使用或泄露的,应当受到处罚,处罚包括终止保护知识产权、罚款、损害赔偿等;情节严重的,依法追究刑事责任[27]。

(四)规范政府行为,着力推动全国统一大市场建设

在新实施的《反垄断法》中,为更好地适应我国经济现状的竞争规制,在其中要求鼓励制定并实施竞争政策,并坚持法制化和市场化并行的原则,加之采取宏观调控的举措,推动有序竞争、开放统一的市场形成。这也是我国首次以法律的方式对竞争政策所具有的基础地位进行了明确,使得长期以来,在经济政策体系中竞争政策所具有的地位问题和定位问题得到了有效解决。因此,我们应当将创新和改革作为其引领思维,充分发挥反垄断牵引带头作用,进一步促进我国竞争政策实施框架的不断健全和完善。为建立健全科学合理的公平竞争审查制度,我国应积极打造谦抑政府,完善审查激励机制[28]。

一方面,为避免“黄宗羲定律”中有关行政干预先减后增的循环的发生,在我国现今简放政权、深化“放管服”改革的时代背景下,应当抛弃全能型政府理念,尊重市场规律,将其经济权力触手延伸横向纵向的尺度予以合理限缩,秉持“竞争中立”原则,维护竞争政策的基础政策性和重要性,已达到规避政府失灵的发生。由此我国在构建公平竞争审查制度时,应审慎看待公权力介入,将其与私权力边界予以合理划定,使政府公权力对经济领域的干预保持在合理限度,坚定政府在市场“竞争中立”原则及“轻重理论”的基本内涵,由此实现简政放权,谦抑政府、“治理型”政府的打造[29]。另一方面,可将区域竞争审查机制引入其中,通过对区域经济一体化建设进程中出台的相关政策和措施予以更强力度的公平竞争审查,以此谋求区域经济发展的最为核心的共同发展目标,避免在区域经济发展过程中出现建设重复、资源虚耗等现象的发生。由此,在区域经济一体化进程不断推进下,专门对此成立相关的公平竞争审查制度显得极为必要,可将其各地区市场监督管理局予以组合,将其联合办公室作为第三方审查机关,进而对该区域经济发展过程中所制定出台的政策和措施予以公平竞争审查,以实现规范执法行为,推动我国统一大市场的建设进程。

五、结语

全球竞争已成为影响世界各国经济与社会的重要因素,在全球竞争盛行的背景下,至今未形成一个具有全球性的、统一性的竞争制度。国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》中的全国统一大市场可作为参考去建构全球竞争视角下的全球统一大市场,其中较为关键的便是将全球竞争中的知识产权滥用的反垄断法规制作为突破口。通过对知识产权滥用与反垄断法间概念厘定与逻辑理顺,将反垄断法在知识产权滥用中的独有特色和特别地位予以明确,以便更好更深层次去阐明全球竞争下知识产权滥用反垄断法规制的现状与困境。正源于全球竞争受到冲击,加上高新技术飞速发展与数字经济蓬勃兴起推动全球竞争产品内的专业化转向趋势,知识产权本身特质也在该进程中发挥着双重作用,在为本国经济提供活力的同时,也在进一步加剧世界各国间的贸易摩擦及加固各国间的贸易壁垒。我国虽建立了知识产权滥用的反垄断规制体系,已针对重点关键领域进行了相应的法律规范,但面对当前云谲波诡的国际形势仍具有滞后性。同时,中国国内对知识产权滥用行为反垄断法规制思路要更加注重反垄断法规制与知识产权法规制相结合,并兼顾规范政府行为,进一步推动全国统一大市场的建设。由此,在全球竞争中中国在与其他国家或地区进行全球竞争时,要保障中国方案在国际应对有当,国内发展有序,以反垄断法规制为主线对其知识产权滥用行为进行规制和约束,从而创造更好的国际市场环境和制度基础。