数字时代搜索引擎竞价排名的刑法规制

秦长森

(1.东南大学 法学院，南京 211189；2.泰兴市人民检察院 第五检察部，江苏 泰州 225400)

一、问题的引入

在数字经济时代，搜索引擎推动着新一轮服务浪潮的发展。在其服务的众多商业模式中，竞价排名最为典型。这里的竞价排名主要是指：企业与搜索引擎签署合同，服务商向企业提供以网络关键词付费高低的标准，对购买同一关键词的网站链接在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销类型。这种按照效果付费的网络推广方式不仅实现了盈利，还带给企业客户更大的曝光率。然而，竞价排名商业模式的创新既是机会的来源，也是风险的来源[1]。随着竞价排名在商业应用中屡见不鲜，国内外司法实践中出现了诸如商标侵权、虚假宣传、不正当竞争等一系列法律问题。对此，各国逐渐采取更为严厉的措施来监管不合规的平台企业。如谷歌通过搜索引擎竞价排名使大量假药广告得以发布，受到美国司法部的刑事调查，最终与美国司法部达成和解协议，支付高达5亿美元的罚款[2]。又如，欧盟修订《视听媒体服务指令》，要求各平台采取更为严厉的安全保护措施[3]。在我国，虽然实务界与理论界开始关注搜索引擎竞价排名带来的法律风险，主张搜索引擎服务商承担更多的法律义务[4]，但仅通过填平式的侵权法归责与惩罚力度不强的行政处罚是否足以保护法益尚存质疑。对此，已有研究倡导利用刑法手段来规制搜索引擎竞价排名的行为。高艳东[5]建议，“严厉罚则是敦促互联网巨头履行审查义务的有效办法，不妨利用刑法来规制恶意的竞价排名行为”。杨彩霞[6]认为，“竞价排名的巨大社会危害与当前法律监管救济的不足决定了对其进行刑法规制的必要”。由此观之，学者已关注到搜索引擎竞价排名的特殊性。但刑法毕竟是最严厉的“恶害”，学术研究的当务之急需要思考的是：如何确立刑法规制竞价排名的正当性？采取何种刑法路径规制搜索引擎竞价排名的行为？如何利用刑法平衡竞价排名服务提供者与互联网企业合法权益之间的关系？基于上述问题意识，本文将分别从原因分析、路径探究等方面展开研究，以期为我国当前的数字经济建设略添智识。

二、搜索引擎竞价排名刑法规制的实践原因

刑法与其他公法的最大不同在于刑罚的严厉性，即刑法只能对严重侵害法益的行为进行规制[7]。在此基础上，如欲证立搜索引擎竞价排名具有刑法规制的必要性，首先需要从应罚性上分析该类行为是否具有一定的社会危害性，其次需要从需罚性上考量该类行为是否必须依据刑法来规制。

(一)应罚性层面的社会危害性分析

与搜索引擎服务商依据特定的算法规则进行自然排名不同，竞价排名更多地参考了企业为购买关键词所支付费用这一牟利因素[8]。受商业利益的驱使，搜索引擎服务商往往疏于对参与竞价排名的企业展开充分的合规审核，使一些不符合资质的企业能够通过竞价排名营销，具有欺骗性的信息也能通过竞价排名得到传播，甚至一些犯罪团伙也开始利用竞价排名的便利获取不正当利益。

首先，竞价排名可能会误导欺骗公众，影响公众的信赖利益。由于思维的惯性，用户往往认为用搜索引擎检索的结果越靠前，产品的信赖度就越高，但实际结果可能是金钱干预竞价排名之后的结果。排名靠后的信息并不意味着没有价值，排名靠前的信息也极有可能是虚假信息。如在“魏则西事件”中，魏则西正是基于对百度搜索治疗方案的信任，选择了“排名第一位”的某医院，最终因治疗方法的错误贻误最佳治疗时机，失去了宝贵的生命[9]。试想，倘若恶意竞价排名长期大行其道，用户发现不能从搜索结果中准确判断与获取信息反而上当受骗，便会逐渐丧失对搜索引擎作为网络基本工具的信任[6]55。其次，竞价排名损害了未参与竞价排名企业的利益，易形成不正当竞争的局面。竞价排名是企业客户自我选择的结果。通过支付竞价排名的费用，企业客户的网站便能够在搜索引擎的检索结果中获得更为靠前的位置。若搜索引擎服务商不对企业客户进行实质性地审核，便会导致一些不良企业客户通过冒用他人企业商标、商业混同等方式进行不正当竞争[10]。当公众因上述竞价排名行为对服务来源或者产品产生混淆时，不仅会侵犯未参与竞价排名企业的合法权益，还会影响正常的市场秩序。再次，搜索引擎服务商可能会利用竞价排名滥用市场支配地位，扰乱网络秩序[11]。在数字时代，互联网营销已成为企业经营司空见惯的模式，这也促使企业客户形成对搜索引擎服务商的依赖心理。服务商完全可能利用企业客户的心理以及在搜索引擎行业的优势地位，变相强迫企业客户竞价排名。竞价排名能够为搜索引擎服务商获得巨大收益。当搜索引擎服务商的收入取决于竞价排名时，服务商会通过人为影响搜索结果的排名来逼迫企业参与其中[12]。搜索引擎能够在一定程度上决定企业经营的好坏。倘若不对竞价排名进行规制，便会放任搜索引擎服务商“奴役”企业，甚至在企业拒绝竞价排名后，服务商会采取打压措施恶意屏蔽企业网站，阻碍数字经济的健康发展。最后，竞价排名为网络犯罪分子提供温床，不利于形成预防打击网络犯罪的局面。笔者通过在裁判文书网上以“刑事案件”和“竞价排名”为关键词进行检索，检索时间截至2022年7月，共发现28件判决书与竞价排名有关。其中，在“沈某等犯诈骗罪一案”中，犯罪分子通过购买竞价排名，使事先制作的与国家正规招标网站名称相近的网站排在搜索引擎相关词检索的首位，最终诈骗49家单位及个人共计187 255元(1)参见安徽省合肥市蜀山区人民法院(2021)皖0104刑初42号刑事判决书。。在“余某等犯非法吸收公众存款罪一案”中，犯罪分子通过购买网站竞价排名等方式推广宣传其线上理财平台网站，以承诺年化10%收益率为诱饵，吸引不特定公众购买线上理财产品(2)参见上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑初5159号刑事判决书。。在“王某开设赌场罪”一案中，犯罪分子在明知56Y、4056为赌博网站的情况下，为牟取利益，将56Y、4056赌博网站在百度搜索引擎上进行竞价排名推广，并获得非法资金125万元(3)参见湖南省娄底市娄星区人民法院(2017)湘1302刑初362号刑事判决书。。可见，如果不及时对搜索引擎竞价排名进行规制，就会导致竞价排名沦为网络犯罪的帮凶，说明竞价排名可能具有的潜在社会危害性。

(二)需罚性层面的刑法规制必要性考量

现阶段，对搜索引擎不法行为的有关规制主要是依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反不正当竞争法》”)以及《中华人民共和国广告法》(以下简称“《广告法》”)等民商事及行政手段进行。《反垄断法》往往通过侵权之诉保护法益，《反不正当竞争法》则通过行政处罚保护法益。但是，无论是侵权之诉还是行政处罚，均无法对法益的保护起到明显的效果。就侵权之诉而言，司法实践在判断搜索引擎服务商是否需要承担侵权责任时，认为大部分的案例不应当科以搜索引擎服务商过多的义务，否认搜索引擎竞价排名行为构成侵权(4)例如“陈茂蓬诉百度案”[北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第18071号民事判决书]；“美讯商标案”[上海市高级人民法院(2017)沪73民终230号判决书]等。。即便部分案例认定搜索引擎服务商构成帮助侵权，但由于侵权之诉的赔偿数额只有几万元，且诉讼所需的时间较长，赔偿的法益恢复效果并不明显。以百度为例，2021年，其搜索服务与交易服务的营收高达952亿元，比2020年增长21%；网络营销收入(广告)达740亿元，较2020年增长12%[13]。对此，有学者直言，“我国法律对于恶意竞价排名基本没有惩罚性赔偿，相对巨额盈利而言，类似于企业缴纳违法税。”[5]01就行政处罚而言，搜索引擎竞价排名的相关案件涉及多个部门管辖，往往是有影响力的新闻事件曝光后，行政机关才会积极地采取措施。如“魏则西事件”曝光后，中华人民共和国国家互联网信息办公室立即成立调查组对百度展开调查，并对负责人进行约谈。然而，当前立法对搜索引擎竞价排名的性质并无直接规定，加之难以对搜索引擎竞价排名的算法规则进行通识性理解，导致行政机关对于搜索引擎竞价排名的监管意愿并不强烈。通过行政专项治理来应对社会热点，不仅会形成监管的真空地带，还会诱使搜索引擎服务商敷衍脱身。从受害者的角度来看，面对强大的搜索引擎公司，他们往往忌惮对其进行追责，更愿意让直接侵权人来承担责任，这也在一定程度上放任搜索引擎竞价排名的行为。如上所述，恶意的搜索引擎竞价排名不仅会侵犯网络空间的正常秩序、市场的有序竞争，还会对公民的合法权益造成伤害，仅通过侵权之诉与行政处罚并不能有效地保护法益。

三、搜索引擎竞价排名刑法规制的理论畛域

竞价排名属于市场调节的商业行为。倘若利用刑法来规制竞价排名，则只能按照行政犯的制裁模式进行。由法秩序统一性原理可知，对行政犯构成要件的判断首先需要援用行政管理法规来判断行政犯的行政违法性；在此基础上再进一步判断其是否具有刑事违法性。唯有如此，才能实现对罪刑法定原则的坚守[14]。因此，必须要在前置法上判断竞价排名行为本身是否属于违法行为，然后判断竞价排名行为是否存在合法性的抗辩事由。

(一)竞价排名行为合法性与否的判断

实务界和理论界对竞价排名行为合法与否的判断存在争议，这一问题是对搜索引擎竞价排名行为刑事归责的前提。一方面，对于搜索引擎是否成立直接侵权，需要判断其是否存在欺骗或者误导的行为；另一方面，对于搜索引擎是否成立帮助侵权或共同侵权，则需要判断搜索引擎是否具有安全审查的能力以及安全审查的义务。

1.搜索引擎是否存在欺骗或误导的行为

国内外司法实践对于搜索引擎行为违法性的判断存在较大争议，但就其是否属于直接侵权已经达成共识。在我国“港益公司诉谷翔公司案”中，原告绿岛风公司发现在谷翔公司搜索引擎中输入“绿岛风”后，结果显示“赞助商链接，绿岛风——第三电器厂”，点击却进入广州市第三电器厂的网站，而后者生产的主要产品与原告相同并存在竞争关系。绿岛风公司将第三电器厂与谷翔公司作为共同被告提起侵权之诉，认为两者之间构成共同侵权。一审法院审理后判定，“被告第三电器厂的侵权行为成立，但谷翔公司作为搜索引擎服务商，不能编辑、控制第三电器厂的内容，且在诉讼过程中已经采取了必要措施阻止侵权行为的继续，因此搜索引擎服务商并不存在欺骗或者误导的行为，不构成共同侵权”(5)参见广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第三民事判决书。。但二审法院却认为，“谷翔公司的行为在客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，应当成立帮助侵权”(6)参见广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。。澳大利亚也发生过相类似的案件。在谷歌公司诉澳大利亚竞争和消费者委员会一案中(Google v.ACCC)中，澳大利亚竞争和消费者委员会认为谷歌搜索引擎显示的与一些赞助商有关的搜索结果传达了误导性或欺骗性的陈述，违反了1974年制定的《贸易行为法》第52条规定[15]。然而，初审法院的判决却认为，“谷歌只是作为一个渠道传达广告商的信息，并不对其内容承担任何责任”[15]155。后来案件上诉到高等法院，高等法院的法官亦认为，“谷歌既不能控制其用户在进行搜索时使用的搜索词，也不能控制广告商在使用其AdWords服务时选择的关键词，并不属于信息的来源，不应当承担直接侵权责任”[16]。由上述两个案件可知，当出现企业客户因竞价排名侵犯他人合法权益时，法院不会认定搜索引擎服务商存在共同侵权责任，但有可能存在帮助侵权责任。换言之，只有在帮助侵权的维度才能认为搜索引擎竞价排名具有行政违法性。

2.搜索引擎是否具有安全审查能力与安全审查义务

前文初步排除了搜索引擎竞价排名在直接共同侵权上的违法性，但并未否认其在帮助侵权维度上的违法性。对于后者而言便需要判断搜索引擎在为侵权的企业客户提供竞价排名时，是否负有事先审查义务以及是否具有审查能力。就此而言，当前的判例观点莫衷一是，并未形成一致答案。如在“大众搬场诉百度商标侵权案”中，法院认为上海百度公司作为“竞价排名”业务的经营者对于竞价排名的注册用户明显存在侵犯他人权益的行为，并未尽合理的注意义务，主观上存在共同过错，客观上给上海大众搬场物流有限公司造成了损失，故构成帮助侵权，应当就该侵权行为共同承担赔偿损失的民事责任(7)参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决书。。而在“美讯商标案”中，法院则认为，“除明显违反国家法律法规规定的内容应主动排除外，通常情形下，搜索引擎服务商对于企业客户选择使用的关键词不负有主动、全面、事先的审查义务”(8)参见上海知识产权法院(2017)沪73民终230号判决书。。申言之，搜索引擎服务商只需对诸如淫秽色情、恐怖信息等违反国家强制性法律规定的关键词进行删除，即可排除相应的责任。而对于商标侵权类的案件，并不需要在事前进行审慎性的审查，只要在事后关闭链接的通道即可免除侵权责任。但随着社会的数字化发展，两者都不再适应网络社会对搜索引擎社会责任的要求。前者虽然重视搜索引擎公司审查竞价排名的重要性，却容易造成惩罚的“冲动”，盲目扩大适用我国单位犯罪的规定[17]。后者虽然能将刑法的适用限定在较小的范围内，却忽视了搜索引擎竞价排名在现代社会中衍生的风险。事实上，对搜索引擎安全审查能力与安全审查义务的判定涉及利益衡量的问题，这不仅是刑法的要求，也是前置法的要求。譬如，我国《广告法》第15至27条对一些涉及医疗药品、教育、农业等与民生息息相关的广告内容作了更为严格的要求，采取了更为严厉的保护措施，其中涉及的领域大都属于作为共同体成员对于国家所提出的自然权利[18]。这点说明，在相互冲突的利益关系中，需基于利益保护之优先性，决定何者具有保护之必要性[19]。在市民生活中，一般都认为，公民的人身权利大于财产权利，因此对于食品、药品、烟酒等人身依附性强的领域，应当认为搜索引擎负有较高的安全审查能力与安全审查义务。反之，对于一些与人身依附性不大的领域，就不宜科以搜索引擎较大的安全审查义务。

(二)竞价排名行为合法性抗辩事由的商榷

平衡数字经济发展与犯罪制裁，关键在于将刑法的适用限定在合适的限度内，进而才能实现良法善治的中国式法治现代化[20]。从理论研究的进路来看，搜索引擎可以援以“技术中立原则”与“避风港原则”来进行合法性抗辩。但在笔者看来，无论是技术中立还是“避风港原则”，都无法证成搜索引擎竞价排名的不法属性。

1.技术中立之否定

技术中立是1984年美国联邦最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则。根据该原则，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即具有实质性的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权[21]。但在笔者看来，技术中立原则并不能成为搜索引擎竞价排名合法性的正当事由。技术本身并无价值偏好，在多数情形下对社会的发展有益，但技术本身也容易成为犯罪分子利用的工具。从外观上看与犯罪无关的技术行为，在数字化时代完全可能异化成为犯罪。因此，数字时代的技术中立原则也面临较多质疑。有学者认为，“技术中立原则确立的‘实质性非侵权用途’的宽松要求为故意设计的一种主要用途在于侵权、却具有至少一种潜在合法用途的产品打开方便之门”[22]。虽然竞价排名对发展数字经济具有一定的进步意义，但当越来越多的案件利用竞价排名实施犯罪，有关机关接连不断对犯罪企业进行查处时，便很难否认搜索引擎对于利用竞价排名实施犯罪的行为存在明知。与一般中立帮助行为具有的一般性与日常性不同，搜索引擎企业同时具有自由市场经营主体与监管主体的双重法律形象，这决定了其属性不可能是完全中立的[22]19。总之，如果搜索引擎服务商在明知竞价排名不具有中立性仍提供服务时，便可认为搜索引擎服务商在客观上存在帮助行为，在主观上有了侵权的明知。

事实上，日益壮大的黑灰产业链是网络犯罪迅速蔓延的关键因素。在这种背景下，通过刑法来规制竞价行为便更加具有时代意义。无论是理论界还是实务界，均不反对网络中立帮助行为的可罚性，只是在具体的限制路径上存在差异(9)具体可参见刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判：以德日的理论和实务为比较基准》，载《法学评论》2016年第5期，第40-49页；邹兵建：《网络中立帮助行为的可罚性证成：一个法律经济学视角的尝试》，载《中国法律评论》2020年第1期，第109-133页等文章。。在笔者看来，搜索引擎竞价排名与普通的网络帮助行为之间存在区别。竞价排名的出现影响了商业自然排名的顺序，不仅导致广告信息与正常信息界限混淆，还使虚假广告及链接愈加混乱，极大地增加了犯罪得逞的风险[23]。在数字时代，搜索引擎的功能日加凸显，已无法与纸质媒体时代的信息传播同日而语，无视搜索引擎竞价排名对正犯行为的促进作用，则无法有效地应对当前严峻的网络犯罪态势。

2.避风港原则之排除

“避风港原则”最早来自于1998年美国《数字千年版权法案》对网络服务提供者的责任限制条款。根据“避风港原则”的要求，如果网络服务提供商既不参与用户的版权保护，也不道用户上传的内容是侵权时，便可援用“避风港原则”来免除责任。但是，若网络服务提供商在收到版权所有者或其代理关于具体侵权材料位置的详细通知后，未能删除或禁用对侵权材料的访问，便会承担侵权责任[24]。此后，“避风港原则”被大多数国家的立法所接受，如《欧盟电子商务指令》第15条明确规定，网络服务提供者不承担一般性的审查义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况。我国的立法与司法对于网络服务提供者不承担一般性的审查义务也达成了共识[25]。

但在笔者看来，“避风港原则”并不适用搜索引擎竞价排名服务的免责。根据“避风港原则”的要求，网络服务提供者只有在对侵权行为不知情，且未因为侵权行为获得利益时才能免除相应的侵权责任。然而如上所述，搜索引擎不仅在主观上对企业客户的不法行为存在明知或应知，还利用了竞价排名服务获得了高额的报酬。这种对自然搜索结果进行人工干预的行为对原告产生了影响，使竞价排名服务提供商与原告的关系更加紧密，竞价排名服务提供商理应承担较之其他网络服务提供者更高的审查义务[26]。况且，搜索引擎本身具有对关键词的审查能力以及对竞价排名技术的控制力，只要科以适当的义务便能保障数字经济发展与公民权益保障之间的平衡。根据《广告法》(2021年修正)第34条第2款的有关规定，广告发布者对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。推而广之，竞价排名服务提供者作为数字时代的新型广告服务提供者，也应当对参与竞价排名的企业资质是否合规、经营范围是否合法、竞价排名的关键词是否违反强制性法律规定进行主动审查。但市场经营本身存在一定的风险，要求搜索引擎服务商承担一定的强制性义务并非意味着将本属于消费者承担的市场风险转嫁给网络服务提供者。换言之，搜索引擎服务商的义务范围是有边界的，它无法承担如前文所述商标侵权案中对知名商标进行判断的义务。实际上，搜索引擎竞价排名只提供了企业客户公司的链接。尽管企业的资质、关键词的检查等可在事前进行审查，但企业也完全可以自主修改网页的内容。因此，需要区分搜索引擎竞价排名模式与网络内容服务提供者的经营模式：前者的审查义务只是一种事前的审查义务，而后者则需要在事后对链接内容进行审查。然而，即便如此也不能认为搜索引擎竞价排名可以适用“避风港原则”来进行免责。在网络空间中，较之执法机构而言，网络服务提供者不仅可以使用先进的技术来检测非法活动，还对影响互联网用户和企业的网络威胁有更广泛的了解[27]。如果搜索引擎完全秉持“利益至上”的理念，不主动承担一定的审查义务，将会大大增加网络犯罪发生的风险。

总之，搜索引擎竞价排名的特殊性决定了其既不能以中立的帮助行为为由主张免责，也无法凭靠“避风港原则”而拒绝履行义务。对于一些竞价排名不合规的搜索引擎，应在有限的范围内承认其行为的不法性；对于具有严重社会危害性的搜索引擎竞价排名行为，则应当按照刑法来进行规制。

四、搜索引擎竞价排名刑法规制的路径展开

在解决搜索引擎竞价排名刑法规制的困惑后，需要具体勾画出对搜索引擎刑法规制的路径。这一问题关乎三个方面，分别是“对谁进行归责”“对什么进行归责”“依据什么进行归责”[28]。前已述及搜索引擎竞价排名刑法规制的原因，因此，对搜索引擎竞价排名刑法规制的路径探讨便需要从规范的视角评价竞价排名行为的意义，然后将案件事实归属于法律规范的构成要件之下[29]。前者涉及对竞价排名服务的性质界定，后者需要对搜索引擎竞价排名可能侵犯的法益进行判断。

(一)竞价排名服务的性质界定

当前学界对于竞价排名服务性质的认定存在两种对立的观点。观点一认为，竞价排名行为具有有偿性、目的性、媒介性的特点，符合广告的特征[23]72。观点二则认为，竞价排名服务属于一种信息检索服务，竞价排名服务提供者属于互联网信息服务提供者[25]38。若依观点一的逻辑，由于竞价排名服务属于广告服务，需适用《广告法》的有关规定来判断搜索引擎是否能够被认定为广告发布者，进而判断搜索引擎是否应当审查广告企业主的资质以及广告的内容。在这种路径下，对于具有法益侵害性的竞价排名则应当按照经济犯罪进行规制。若依照观点二的逻辑，由于竞价排名服务属于信息检索服务，则应当按照《中华人民共和国民法典》关于网络侵权的有关条款，判断搜索引擎是否在主观上知道或应当知道企业客户的侵权行为。在该种路径下，对于具有法益侵害的竞价排名就有可能依据相关网络犯罪或者经济犯罪的共犯来进行处理。由此可见，对竞价排名服务性质的不同理解将会导致对搜索引擎竞价排名的刑法规制呈现出不同的方案。笔者认为，搜索引擎竞价排名服务既是一种广告服务，同时也是一种信息检索服务，两者之间并非是非此即彼的关系。

就广告服务的性质认定而言，现行《广告法》第2条第1款就该法规制的范围限制在“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”上。就搜索引擎竞价排名而言，竞价排名的目的是为了促进企业客户经营信息更为广泛地在网络空间中传播。虽然竞价排名只是在形式上将企业发布的链接通过更为显著的方式被消费者所察觉，但通过竞价排名商业模式，企业实现了对商品的间接介绍。因而可以将参与竞价排名的企业当作商品经营者，将搜索引擎理解为广告服务提供者。就信息检索服务的性质认定而言，搜索引擎存在的目的是为用户提供检索服务，搜索引擎竞价排名也应当属于信息检索服务。有观点认为，“搜索引擎可以索引数据库的表单，但无法超越数据库所提供的内容，数据库的内容对搜索引擎来说仍然是不可见的”[30]。申言之，搜索引擎竞价排名服务只是提供数据库的表单，并不属于信息检索服务。但笔者认为，在web1.0与web3.0时代中，信息的内涵截然不同。在web1.0时代，人与网络的关系是单向传播的，网站编辑信息发布给网民，网民只是被动地接受网站发布的信息，和网站没有任何互动。因此，这一时期的信息概念主要与知识的传递和吸收有关。但在数字化的web3.0时代，信息呈现出不同的样态，表达出不同的利益(10)如个人信息法益、数据安全法益以及隐私权法益等。，信息概念的外延也随即更加广阔。据此，便不可贸然将搜索引擎竞价排名的信息排除至信息概念的范畴外。既然如此，搜索引擎竞价排名理应属于信息检索服务的一种。

(二)搜索引擎竞价排名行为的法益侵害可能与刑法评价

在将搜索引擎竞价排名行为属性进行双重评价的基础上，对这一行为的刑法归责可通过共犯路径与正犯路径展开，对涉及到的罪名分别从网络犯罪和经济犯罪的维度思考。一种是传统的共犯路径。若竞价排名用户触犯虚假广告、电信诈骗、侵犯知识产权等罪名，且搜索引擎企业在明知客户构成犯罪的前提下仍为其提供服务，则搜索引擎用户可能被认定为相应罪名的共犯。另一种路径则是正犯路径，依据搜索引擎行为外观可能侵犯的法益进行实质性的刑法评价。基于此，下文将结合竞价排名的行为本质与特征，在正犯路径的维度对搜索引擎竞价排名可能存在的刑法评价展开剖析。

第一，基于竞价排名的互联网广告本质，结合相关行为的法益侵害性评价为虚假广告罪。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第222条关于虚假广告罪的规定(11)我国《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”，该罪属于典型的行政犯，既具有行政不法性也具有刑事不法性，主要保护法益属于市场的经济秩序(12)学界当下对诸如虚假广告罪之类的经济犯罪保护法益认识存在争议，呈现出多元的局面。但本文仍按照传统学说观点将其界定为一种“市场经济秩序”。。前已述及，在竞价排名服务商业模式下，将搜索引擎理解为广告经营者与发布者并不存在理论上的障碍，因而判断竞价排名服务是否会构成虚假广告罪，归责的关键在于判断搜索引擎是否违反了《广告法》规定的法定义务以及是否实质侵害了该罪的保护法益。一方面，我国《广告法》第二章全面规定了广告的内容准则，并设定了诸如“内容审查”“查阅证明文件”等诸多法律义务。如果搜索引擎服务商不履行或者不恰当履行法律规定的审查义务，无视企业客户的要求，通过竞价排名使虚假广告置于搜索引擎中更为显著的位置，便可认为搜索引擎服务商违反了国家的规定且对虚假广告的法益产生了侵害。如果满足司法解释关于该罪情节严重的标准，便有可能与广告主一起构成本罪的共犯。另一方面，由于广告本身就具有夸大宣传的特点，对于“虚假广告”的认定仍需要进行实质地判断。当某种夸大的广告超出了社会的容忍界限时，才能认定为虚假广告[31]。

第二，基于搜索引擎服务商的信息检索服务提供者本质，在其不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施后仍拒不改正，在造成严重后果或者情节严重时，考虑追究拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。需要考虑的是，应当如何判断网络安全管理义务的范围？对于搜索引擎竞价排名的商业模式而言，是否只要在搜索引擎服务商未对企业用户的违法行为采取相应的技术措施或管理措施，便认为属于该罪构成要件要素所规定的“不履行信息网络安全管理义务”呢？学界对此存在争议。一种观点认为，“该罪的信息管理义务属于内容管理义务、用户信息保护义务以及信息备份留存义务”[32]。另一种观点则认为，“该罪的信息管理义务并不是行政性的信息网络安全管理义务，应当是刑事义务中的网络信息安全保护义务”[33]。若仔细分析便会发现，无论是第一种观点还是第二种观点，均需要参与竞价排名服务的搜索引擎，对竞价排名链接中的内容进行实质性地审查。但搜索引擎公司并非链接内容的控制者，且搜索引擎的数据库中存储有大量的链接信息，如果强制其在事前对每一个链接的内容进行审查，无异于强人所难。根据风险支配原理，支配的另一面是答责，任何针对某一事实发生实施支配的人，都必须为此答责以保证他人不因此受到损害[34]。因此笔者认为，过度强调限缩和扩张义务内容的观点均不可取。对于该罪义务内容的理解应当依据不同网络服务提供者的特点，对网络服务提供者的履行能力进行类型化、机能化的界定。据此，由于在竞价排名的商业模式中搜索引擎所提供的服务属于信息检索服务，只有在搜索引擎没有在事前对检索的关键词进行核查或者在事后没有及时采取措施对相关的信息进行删除时，才可认为符合该罪构成要件要素中“信息网络安全管理义务”的规范目的。

第三，基于竞价排名服务的行为特征，依据《刑法》第287条之二的规定，在搜索引擎服务商明知企业用户利用竞价排名实施电信网络诈骗或者侵犯知识产权的行为，仍为其提供推广行为时，便有可能构成帮助网络信息犯罪活动罪。有学者提出，搜索引擎服务商还可能构成损害编造、故意传播虚假信息罪、损害商业信誉罪、非法经营罪等[35]。但是，不能对搜索引擎竞价排名的法益侵害可能性凭空想象。理由如下：首先，如果认为不法行为构成编造、故意传播虚假信息罪需要以险情、疫情、灾情、警情等信息为前提的话，便不能将搜索引擎竞价排名认定为该罪。因为搜索引擎通常应用在商业领域，即便搜索引擎推广险情、疫情、灾情等信息，一般的理性人也不会相信。其次，如果认为行为构成损害商业信誉、商品声誉罪需以广告主的行为对其他经营体的商业信誉与声誉造成实质性损害为前提，也不能将搜索引擎竞价排名认定为该罪。原因在于，搜索引擎竞价排名行为很难对商家的信誉造成实质上的损害，并不具有像损害商业信誉、商品声誉等价的法益侵害性。最后，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)中对明知有虚假信息，利用信息网络有偿提供发布信息等服务扰乱市场秩序构成非法经营罪作出了处罚规定，由此可以认为搜索引擎竞价排名服务有构成非法经营罪的可能性。但在有其他罪名可以适用的前提下，适用这一兜底性罪名并非为一种理性的做法。

综上所述，对于搜索引擎竞价排名的刑法规制，可分别在正犯维度与共犯维度展开。就正犯路径而言，基于搜索引擎竞价排名的应用场景与法益侵害，分别将具有刑法不法性的搜索引擎竞价排名评价为虚假广告罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助网络信息犯罪活动罪。但是，对于搜索引擎竞价排名的刑法规制需要保持在一定限度内方才具有正当性。若对不法企业客户的行为只是按照虚假广告罪等重罪论处，却依据正犯路径将搜索引擎服务商按照帮助网络信息犯罪活动罪等相对较重的犯罪处理，会导致罪责倒挂，不利于企业的创新发展。有鉴于此，笔者更倾向于通过共犯路径来规制搜索引擎竞价排名行为。当然，除了上文提到的通过对刑法归责的竞价排名领域进行限制来限缩搜索引擎刑事归责的范围外，还可以确立搜索引擎服务商的从宽处罚事由。在某种意义上来说，受竞价排名服务中虚假信息伤害的被害人，也完全可能成为危险的创造者与参与者，这便涉及危险接受中的“基于合意的他者危险化”理论。“基于合意的他者危险化”主要是指：虽然给被害人造成实害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意被告人的行为给自己带来危险[36]。在这种情形下，最后实害结果的发生混合了被害人的自我参与行为，但起支配作用的依然是被告人的行为，并且无论从规范目的还是社会交往规范来看，对“基于合意的他者危险化”中的搜索引擎进行免责都无法实现对被害人信赖利益的保护[37]。然而，若搜索引擎企业事前在明显的位置对竞价排名信息进行标注，并将竞价排名信息与自然排名信息进行区分，便可认为搜索引擎企业履行了必要的告知义务，建立了相应的合规措施，以此作为搜索引擎企业违法性降低的依据，在刑罚上获得轻缓的处理。

五、结 语

数字经济的发展需要平衡秩序与自由之间的关系。在这其中，刑法应如何作为将成为未来学术研究解决的课题。就搜索引擎竞价排名的法律规制而言，随着时代的变迁，针对这一问题需要寻求不同的应对方案。在web1.0时代，搜索引擎竞价排名的社会危害性并不严重，仅通过行政与民事手段即可实现对法益的保护。但在web3.0时代，搜索引擎竞价排名的社会危害性已然发生巨大的嬗变，只有利用刑法有限且及时地介入其中，才能实现对法益的全面保护。