论生物武器行为的国际罪行属性及中国管辖路径

宋 阳

(河北大学 法学院, 河北 保定 071002)

生物武器的存在是对全球生物安全的重大威胁,也构成了对人类良知的根本挑战。进入21世纪以来,随着生物技术的不断发展和突破,各种生物武器对于国家安全的威胁日趋凸显。我国2021年生效的《生物安全法》第61条表示要“采取一切必要措施防范生物恐怖与生物武器威胁”。习近平总书记更是将生物安全作为总体国家安全观的重要组成部分,(1)参见习近平:《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议强调 完善重大疫情防控体制机制 健全国家公共卫生应急管理体系 李克强王沪宁韩正出席》,载央广网,http://china.cnr.cn/news/20200215/t20200215_524975311.shtml,最后访问日期:2023年4月21日。因此研究如何从国际法律层面防范和预防生物武器的威胁就显得十分重要且迫切。

一、 全面禁止生物武器的国际法困境

生物武器行为也称生物技术武器化,具体是指任何国家、组织、自然人或者法人以任何方法制造、开发、储存以及使用生物武器,或者资助、唆使他人从事上述行为。这个概念相对于单纯使用生物武器、生物恐怖主义的外延而言更为宽泛,这是因为相对于真正使用生物武器,研究或资助将生物技术武器化的行为对于整个国际社会生物安全的威胁往往更为严重和深远。例如苏联从未大规模地使用过生物武器,但其在“冷战”期间发展出的先进生物武器技术遗产对其继承者俄罗斯造成了巨大威胁[1]。然而目前对于禁止和控制生物武器的国际法律机制却存在以下困境:

(一) 《禁止生物武器公约》核查与执行机制之缺失

对于控制生物武器的国际法,最重要的法律渊源是在联合国框架下生效的《禁止生物武器公约》(以下简称“公约”),目前已有183个缔约国。“公约”除要求缔约国在任何情况下不得发展、生产、储存、取得除和平用途外的微生物制剂、毒素及其武器,还要求缔约国不能协助、鼓励或引导他国取得这类制剂、毒素及其武器。然而令人遗憾的是“公约”本身严重缺乏核查与执行机制。虽然“公约”允许缔约国向联合国安理会控诉其他国家违反“公约”的行为,但由于国际地缘政治的复杂性,这种控诉机制从来没有起过作用。对此,从20世纪80年代开始,该“公约”的缔约国会议就试图通过每隔5年审议会议的方式加强执行力度,建立相应的核查机制。1994年,“公约”缔约国设立了一个特别小组(Ad Hoc Group)来构建具有法律约束力的核查机制。该小组的工作得到了缔约国会议第4轮审议的支持,并在第5轮审议中拿出了法律草案文本,然而这一切的努力却由于美国的单方面阻挠而失败。当时的小布什政府认为来自恐怖组织的生物武器威胁远远大于国家层面的生物武器技术的扩散,设定这样的法律机制不利于美国开发先进的生物武器防御技术,对美国的国家安全和商业利益会产生不利的影响[2]。这种单方面不负责任的做法导致生物武器核查法律机制在长达20年的时间内处于瘫痪状态。2021年中俄两国外长联合发表了《关于加强〈禁止生物武器公约〉的联合声明》,该声明谴责了美国的这种做法,对美国及其盟友在本土及海外建立的生物武器实验室及将生物技术军事化的活动表达了严重的关切。两国外长共同呼吁缔约国采取建设性做法,确保审议大会所作决定有助于加强公约的实效。(2)参见外交部:《中俄两国外长关于加强〈禁止生物武器公约〉的联合声明》,载外交部官网,https://wenhui.whb.cn/third/baidu/202110/08/427524.html,https://www.mfa.gov.cn/gjhdq_676201/gj_676203/oz_678770/1206_679110/1207_679122/202110/t20211007_9585962.shtml,最后访问日期:2022年2月14日。

由此可见,少数生物武器大国对于禁止生物武器的国际法律机制的不合作态度严重破坏了业已确立的国际法律规则的实效作用,造成生物技术被应用于军事行为潜在可能性的扩大。由于“公约”缺乏相应的核查机制,导致缔约国对于生物技术武器化的行为毫无顾忌。例如苏联在解体以前至少雇佣了大约25000名科学家对各种致命病毒进行武器化研究,据悉俄罗斯的斯维尔德罗夫斯克以及乌兹别克斯坦的凯图巴克都曾是生物武器的研究中心。苏联解体后这些研究基地面临资金短缺、管理混乱的问题,构成了对国际生物安全的严重隐患[3]。美国则在全球十几个国家建立了大量的生物实验室,据称这些生物实验室在进行生物武器的研究计划。可以说这些现象的存在与禁止生物武器执行机制的缺失直接相关。

(二) 生物技术武器化与和平使用的“两用性”所带来的分配正义问题

在国际法语境下,分配正义的核心意旨乃是在分配利益和相应风险时要在代表不同利益的国家群体之间进行公平、公正和适当的分配,以避免不合理地忽视某些弱势群体的诉求[4]。从“公约”本身的规定来看,一方面其第1条和第3条要求所有缔约国马上放弃和销毁一切生物武器并且不得转让或帮助其他国家拥有生物武器;另一方面其第10条的规定则承诺允许国家通过国际合作进行生物技术的和平利用,还特别强调国家有权研究用于生物安全防御的生物技术。由于发达国家和发展中国家的利益分歧,针对这些条款产生了较大的争议。对发达国家来说,首要的是对可能武器化应用的生物技术进行严格管控以实现其生物安全,因此发达国家成立了澳大利亚集团(Australia Group)来限制生物技术的出口与扩散。发展中国家则认为该集团是少数发达国家成立的带有垄断性质、通过出口歧视管制措施而结成的利益集团。其存在对生物技术国际合作造成了不必要的阻碍,侵犯了发展中国家和平利用生物技术的权利。这就引出了生物技术项下分配正义的根本难题:“生物技术两用困境”(Dual Use of Biotechnology Dilemma)。此困境出现是因为与核武器和化学武器不同,生物武器的和平使用与武器化用途之间的界限非常模糊,进而导致发达国家在判断生物技术转让的危险性时更加依赖生物技术转让的情报手段而不是科学手段。这被许多发展中国家所反对,认为这完全是基于发达国家主观意图和目的的“新干涉主义”[5]。

(三) 调整非国家主体行为的法律缺失

目前调整生物武器的国际法规则体系仍然建立在传统国际公法的理论基础上,而这种法律体系主要以国家的主权权利与义务为中心展开。在涉及生物技术武器化时,这种法律体系带有很大的局限性,无法对具体的个人产生直接约束力。虽然国际法可以通过给国家设定国际义务的方法让国家制定国内立法来规范个人的行为,但这也要以国家自愿为前提,最后的结果往往只能产生最小公分母的较弱规范[6]。因此,在没有形成共识的空间内就产生了制度上的薄弱空间环节,这时非国家的私人主体就会采取一种“机会主义”的态度,渗透到法律的薄弱环节去肆意妄为,从而出现一种“治理逃逸”的现象。

自“冷战”结束后大国之间爆发生物战的可能性大大降低,很难想象某个国家政府会冒天下之大不韪使用生物武器去攻击他国,但同样的理性很难产生于恐怖组织。美国富豪比尔·盖茨曾在达沃斯论坛上提醒世界:“人类未来最大的威胁将是潜在生物恐怖袭击的威胁。”(3)参见汇金网:《“生物恐怖主义”危害超想象,比尔·盖茨提醒全球警惕》,载搜狐网,https://www.sohu.com/a/124817949_115266,最后访问日期:2022年2月14日。美国也有研究报告指出在东非乌干达等国由于政府的机能的瘫痪,当地大量的病毒实验室处于无人看管的状态,恐怖分子将很容易获取病毒并用于制造可怕的生物武器。(4)Beth Cameron, Michelle Nalabandian, Beenish Pervaiz. WHO Data Demonstrates Weaknesses in Biosecurity and Biosafety Systems Worldwide, at https://www.nti.org/analysis/articles/who-data-demonstrates-weaknesses-biosecurity-and-biosafety-systems-worldwide/(last visited on March 1,2022).2014年,在叙利亚和伊拉克活动的恐怖组织“伊斯兰国”的电脑中发现了鼠疫的研究资料。一般认为生物武器获得的门槛较低,只要简陋的设备和自然产生的细菌、病毒材料加上生物技术的知识就可以生产生物武器,这显然会给国际公共卫生和各国人民的生命健康带来威胁[7]。对于这种威胁,国际社会却没有有效的法律手段去威慑和制止,具有巨大隐患。

综上所述,基于生物技术应用的复杂性,国家之间由于利益分歧而产生了“集体行动问题”,国家与国家很难真正展开有效的合作,再加上“公约”本身缺乏相应的核查与执行机制,导致生物安全国际法律制度陷入了一种“内耗性”的窘境之中。因此,必须采取新的法律思路来解决上述难题。

二、 生物武器行为国际罪行化的应然证成

对于前述法律困境,美国著名国际卫生法专家大卫·费德勒教授提出,应将与生物恐怖主义行为以及所有与生物武器相关的行为入罪(Criminalization)的思想。具体来说就是各国通过将生物武器相关行为定义为犯罪,然后通过国际刑警组织等国际机构协调与完善各国的国内法律制度,从而彻底断绝生物武器对生物安全所造成的威胁。在他看来,可以通过国家单独行动来消灭生物武器的生存空间,具体而言国家可以自主开展从研发到生产各个环节的侦查与打击行动,将生物武器的相关责任人处以刑罚以达到威慑和制止生物武器相关行为的目的[8]。笔者对此只能部分赞同,生物安全对全人类社会来说具有“全球公共产品”的性质,需要国际社会共同防止最弱连结点的出现[9]。所以仅依靠国内法的刑事责任并不足以解决问题,而将生物武器行为理解为一种国际罪行才是更有针对性的解决思路。

需要特别指出的是,将某类行为归入国际罪行应该包含应然和实然两个阶段,其中应然意义上国际归罪是指某种行为损害到国际社会的公共利益,因此主要国家都将形成将此类行为列为国际犯罪的共识,并从道义上共同谴责这种行为,而不论这种行为发生于何地、产生的效果及于何处。在此阶段,我们只从应然法(De Lege Ferenda)的角度探讨这种行为是否应该予以谴责和惩罚。而实然阶段的归罪则是指国家通过具体的诉讼程序和诉讼行为去追究和惩罚具体的犯罪行为。这也暗合了国际刑法上的归罪两阶段规律:先要有国际社会的入罪认知和呼吁,而后国际社会和国际机构才有动机去协调管辖与追诉等具体刑事程序,两者分属于实体和程序的不同法律维度。国际法院在审理“管辖权豁免案”中明确指出:对于管辖权的国际分配是程序问题,而行为性质属于实体问题,两者之间不存在迭代关系。(5)参见Jurisdictional Immunities of the State, (Germany v Italy: Greece intervening), Judgment [2012] ICJ Rep 99,144-45,[105]-[106]。因此,我们必须先要从生物武器行为的性质出发,去分析此类行为是否应当归入国际罪行的范畴,笔者认为以下三重要素决定了前述问题的肯定答案。

(一) 生物武器国际罪行化的刑事政策基础

对生物武器禁止的国际条约经历了两个阶段,第一阶段被称为“生物武器”的威慑阶段,代表性法律文件是《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》(也称《日内瓦议定书》)。该议定书主要以国家作为义务设定对象,规定国家不得在战争中首先使用生物武器作为作战手段,但在受到生物武器或毒剂攻击时国家可以保留生物武器作为反击手段。可见在这种以威慑为目的生物武器法律框架下,以自卫和反击为目的的生物武器的生产和研制是合法的。此法律框架也就决定了美国没有动力去起诉臭名昭著的731部队的战犯们。20世纪60年代以后,全面禁止任何类型的生物武器已经成为了整个国际社会的共识。美国也于同时期彻底放弃了发展进攻型生物武器的计划。国际社会进入了全面禁止生物武器的第二阶段,“公约”的生效彻底消除了各国保留生物武器的法律空间。这种变化趋势可以说为将生物武器列为国际罪行提供了有效的政策空间。特别是联合国安理会的1540号决议更是将生物武器及其运载的生产与扩散定义为对国际和平与安全的威胁,并且安理会进一步要求所有会员国根据《联合国宪章》第7章的规定采取行动:“应按照本国程序,通过和实施适当、有效的法律,禁止任何非国家行为者,尤其是为恐怖主义目的而制造、获取、拥有、开发、运输、转移或使用核生化武器及其运载工具,以及禁止企图从事上述任何活动、作为共犯参与这些活动、协助或资助这些活动的图谋。”可以说联合国安理会的决议为所有成员国设立了严厉禁止与打击生物武器行为的根本义务。

实现国际法治的根本基石在于各国必须善意履行国际法义务,因此我们就必须在前述国际法义务的背景下去解读各国的国内法。既然生物武器的研发、生产、运输等相关行为构成了对国际和平与安全的威胁,那么各国所制定的国内法就应该按照最能体现履行前述国际义务的方式来进行解读。以我国的《生物安全法》为例,该法第61条除了禁止以任何形式开发、制造、储存、持有生物武器,还禁止唆使、资助、协助他人从事前述行为。该条完全没有提及从事上述行为的地域和造成损害或威胁的对象归属,而该法第82条进一步规定只要存在前述行为就应该追究刑事责任。又如加拿大《人类病原体与毒物法》(The Human Pathogens and Toxins Act)规定任何使用或者意图使用人类病原体危害公众健康的行为都属于一项联邦犯罪,应根据情况处以不等的监禁和罚金,该法同样没有提及犯罪行为地和受到损害和威胁的对象归属[10]。此外,法国、德国等国的刑法将可能危害公共卫生的病原体研制、运输行为视为严重的犯罪行为。以上这些世界主要国家的国内法都将生物武器行为视为犯罪,具有明显的实践一般性。应当认为,无论从国际层面还是从国内层面,全面禁止生物武器已经成为普遍的“框架性”义务,任何人在任何地方从事生物武器相关行为都具有应然刑事意义上的可谴责性。

(二) 生物武器国际入罪的条约正当性类比

虽然生物武器的普遍禁止以及以我国为代表的一些国家已经对与生物武器的相关行为严厉禁止,但国际法确实严重缺乏对生物武器相关行为的定罪机制。“公约”第4条虽然规定各缔约国有义务采取国内法措施去制止与生物武器有关的行为,但是却没有提及刑事方法。这与“公约”第7条所规定的刑事责任方法形成了鲜明的反差,是禁止生物武器的巨大制度漏洞。

生物武器被国际恐怖主义所利用的可能性极高,而且其对人类社会的持续威胁效应也要远远高于化学武器,因此没有理由从“应然法”的意义上不对生物武器的相关行为采取刑事入罪的做法。这种“应然法”意义上的“国际入罪”趋势可以用国际法对酷刑的态度转变作为类比。在第二次世界大战以前,酷刑行为的惩罚根本不是一个国际法律问题,但在第二次世界大战结束以后,为了惩处战争中酷刑、虐囚、强迫劳动等违反人道主义的行为,相关司法机构选择了自然法学派的法学方法,认为基于人道主义的禁止性规则已然构成了一般国际习惯法和强行法,即便没有条约义务,参战国也应该遵守这些义务[11]。在“艾希曼案”中,被告被指控在战争期间对犹太人实施了有预谋和有组织的酷刑和虐杀,被告提出的抗辩意见指出禁止虐杀和酷刑的法律是在第二次世界大战后才逐步形成的国际法,而依据以色列的刑法进行惩罚在法律上是不成立的。但被告抗辩被法庭驳回,理由是酷刑和虐杀是违反人类良知的,这种对良知的保护规则既存于国际习惯法中。以色列的刑法不过是对既有国际习惯法的映射,因此可以作为对艾希曼惩罚的法律依据。(6)“艾希曼案”中的初审法院在其裁决中强调了这一警示性观点,The trial court in Eichmann emphasized this cautionary point in its judgment,参见 CrimC (Jer) 40/61, Attorney General v. Adolf Eichmann, para.32-38(1961)(Isr.)。以此案件为代表的相关法律实践从客观上促成了1984年《禁止酷刑公约》的出现。同理,既然国际社会已然对生物武器形成了一致性且最为严厉的否定态度,那么对于研制、制造生物武器等行为就显然应该被视为当然的国际罪行。

此外,从维护国际公共安全的角度来看,将生物武器相关行为列入犯罪也势在必行。从20世纪70年代开始到90年代末,针对国际恐怖主义对世界公共安全的威胁,国际社会起草和通过了一系列基于国际刑法的方法来追究相关行为责任人的国际公约。例如1970年生效的《制止非法劫持航空器公约》以及随后于1973年生效的《制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》、1997年《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》以及1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。这些条约的共同特征是以特定的罪行惩治和追诉国际化为基本方法,将某类危害“国际法益”的行为定性为国际犯罪。2004年美国哈佛大学和英国苏塞克斯大学联合起草了“关于防止和惩治发展、生产、获取、储存、保留、转让或使用生物和化学武器罪的公约草案”(Draft Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Developing, Producing, Acquiring, Stockpiling, Retaining, Transferring or Using Biological and Chemical Weapons,以下简称“公约草案”)。该草案仿照《禁止酷刑公约》,试图构建起一套基于条约的管辖制度,从制造、发展生物武器的源头出发,将追诉与惩罚所有类型的生物武器犯罪作为国家的一项强制性国际法义务,即便没有参加公约的国家也有义务协助缔约国实现对威胁国际生物安全犯罪的管辖,还要求非缔约国对追诉此类罪行国家的行为要给予容忍和配合[9]。可见上述公约及草案所设立的或起诉或引渡规则从根本立意上来看是要通过表明对严重威胁国际公共安全行为的一种“共同的国际态度”,最终建立起“威慑打击”的国际合作网络。对于对国际公共安全威胁更巨大且行为模式更恶劣的生物武器行为,国际社会没有理由不采取类似的方法和态度,将其国际罪行化。可以说,已有的类似国际条约以及已有的公约草案不但为生物武器相关行为的国际罪行化提供了可借鉴的经验范本,而且提供了正当性的基础。

(三) 生物武器行为国际入罪的功利性需求

从功利主义角度出发,为实现维护全球生物安全这一根本目标,将生物武器相关行为列入国际罪行也具有巨大的意义和价值,主要可以归结为以下三个方面。

首先,将生物武器行为入罪可以从源头上制止生物恐怖主义的生存空间。目前国际生物恐怖袭击以及生物武器的威胁更多地来自于跨国活动的恐怖组织和一些大的生物科技企业。这些非国家主体可以将犯罪的触手分布于不同的国家和地区,这导致对于生物武器的追查特别复杂。国际刑警组织曾于2006年作出一份报告指出追查国际生物恐怖主义犯罪的最大困难在于很多国家不将生物武器相关行为视为犯罪,因此无法从生物武器的研制以及生产源头进行执法性调查,也就无法从根本上消灭生物恐怖主义的生存土壤。(7)参见Interpol, The Bioterrorism Threat: Strengthening Law Enforcement, at https://www.interpol.int/Crimes/Terrorism/Bioterrorism(Last visited on December 1,2022)。将生物武器相关行为国际罪行化可以从源头上杜绝各种生物武器制剂、原料、催化剂的生产与销售渠道,为制止生物恐怖主义国际联合执法提供充足的制度保障。

其次,将生物武器相关行为列为国际罪行可以解决国内法追诉动机不足的问题。如前文所述,由于相关国际法律制度在反对生物技术武器化的问题上存在分配正义的问题,因此并不是每个国家对于生物武器犯罪行为的禁止、追诉以及惩罚都是那么的积极。这就可能导致生物武器的犯罪行为会向低惩罚动机国家逃逸的现象。而且也不是所有国家都参与了全面禁止生物武器的相关公约,甚至不能排除一些国家会因为政治目的暗中支持或资助生物武器的研究与制造。事实上《制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的制定在某种程度上就有防止犯罪向低追诉动机国家逃逸的目的。这是因为旧的《制止非法劫持航空器的公约》中载有“自由斗士条款”,该条款允许将有政治动机的劫机犯罪排除于引渡与起诉规则之外。而新的《制止危害民用航空安全的非法行为的公约》则将劫机犯罪去政治化作为缔约国的国际法义务,其不能以政治理由对劫机罪犯予以豁免,从而解决了劫机犯罪分子向低追诉动机国家逃逸的问题[12]。生物恐怖犯罪比劫机犯罪对国际安全的威胁大得多,所以我们没有理由不采取相同的做法与态度。这种法律策略可以大大降低犯罪分子将低追诉动机国家作为生物武器避风港的动机,从而增强相应法律规则的强制效能和威慑力。

最后,生物武器刑事责任的国际追诉可以有效降低治理对象的权力层级。传统国际法的调整对象是国家,而在国际法体系中国家的“高权力位阶”是一个不能回避的难题。由于生物武器本身的高度政治敏感性,各国都将国内的生物技术设施列为高度的安全敏感区域,建立国际核查机制至少从目前来看还非常困难。如果我们将治理对象的层级降低,从法律层面将对于国家生物设施的核查转换为对个人犯罪行为的调查与追诉就可能有效缓解国际法中的权力导向难题,从而大大减少政治敏感性和权力阻力。例如根据前述“公约草案”第2条第3款的规定:“被控犯有第1条所列罪行的人以公职身份行事,不构成抗辩。”而且“行为人不得以服从命令为由进行无罪抗辩”。(8)参见Commentary to the draft convention on the prevention and punishment of the crime of developing, producing, acquiring, stockpiling, retaining, transferring or using biological or chemical weapons, p.18, athttp://hsp.sussex.ac.uk/new/about/draft-convention.(Last visited on)。很明显“公约草案”的意图是将涉嫌生物技术武器化行为的国家和实施生物武器犯罪的个人区别开来,防止国际法对国家产生的调整压力过大而导致的不合作态度,从而有效提高国际法的实效。

总之,从消除“有罪不罚”(Impunity)的角度来看,生物武器法律规则体系存在明显的“应然法”与“实在法”的功能分野。如果从实在法本身出发,可能由于管辖权的分配问题以及权力层级过高的客观情势所迫,无法直接追究责任主体的责任,但不能说在应然意义上这类行为是无罪甚至正确的。在全面禁止生物武器这个总目标下,我们首先应该从理想主义出发,对生物武器行为进行“应然法”意义上的罪行归入,并对其进行否定和谴责,然后再去探讨管辖权以及追诉措施等“实在法”问题,两者之间的界限应该说是明确的。

三、 生物武器国际刑事追诉管辖权的行使路径

从应然的意义上确认生物武器行为构成国际罪行显然是不够的,还必须从实在法层面协调好对这类行为的追诉。其中管辖权无疑是首要难题,其通常被描述为一个国家根据国际法制定、适用和执行关于人、物或事件的国家法律规则的权力,是国家主权的根本逻辑归依[13]。然而管辖权往往是并行和重叠的,特别是生物武器相关行为这种具有高度政治敏感性的话题,更需要协调好国家之间的管辖权分配问题。当生物武器相关行为发生于我国领域之外,我国对此类行为的管辖权的依据是必须要明确的。

(一) 构建基于条约之“相对普遍管辖权”的法理依据

生物武器相关罪行由于具有高度的政治敏感性,从而导致其国籍国、行为地国可能并不总是能够公平有效地提出指控。此时,普遍管辖对于解决这类行为的“有罪不罚”问题就显得格外重要,但普遍管辖也是最容易引起争议的管辖方式[14]。根据西方传统的国际法学说,国家之所以可以行使普遍管辖权是由于一些核心的国际罪行具有“令人发指”(Heinous)的行为性质,(9)参见Menchú Tunn and others v Two Guatemalan Government Officials and Six Members of the Guatemalan Military, Constitutional Court No. 237/2005, 26 September 2005, with a commentary by Blanca Montejo, ILDC 137 (ES 2005)。使得所有国家都有权针对这种违背人类良知的行为予以管辖[15]。已有的国际实践如著名的艾希曼案、皮诺切特案以及比利时、西班牙和以色列等国的刑事立法与司法实践[16],以及美国的“外国人侵权法”(Alien Tort Statute)就是这种理论的典型性代表[17]。然而这种从罪行性质出发的做法让行使普遍管辖权的国家成为了对某种“国际价值”行使保护的全球执行者,显然会在国际层面引发诸多争议[18]。在刚果诉比利时“逮捕令案”中,国际法院的法官们对比利时能否基于保护人权为由行使普遍管辖权,持截然相反的观点:以专案法官范·温格纳特为代表的多数法官认为没有任何明确的国际条约和国际习惯法禁止国家单方面行使普遍管辖权,至于各国的已有国内立法对国际社会而言最多是缺乏法律确信的通例。(10)参见Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) [2002] ICJ Rep 3 (diss op Van den Wyngaert); Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) [2002] ICJ Rep 3 (Joint separate opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal)。但是法庭庭长吉贝尔·纪尧姆在他的个别意见中指出:国际法下,真正因镇压暴行理由而让国家在自己领域外享有普遍管辖权的例子只有海盗罪。对于其他罪行现有国际法不允许任何国家行使普遍管辖权,(11)参见Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) [2002] ICJ Rep 3 (sep op Guillaume)。而且即便是对于海盗罪也有学者提出质疑,认为从历史演进上来看此罪行的性质不足以作为普遍管辖权的行使依据[19]。总之,基于保护与执行所谓“国际价值”的普遍管辖权不但内涵与外延都难以界定,还特别容易沦为侵犯他国司法主权的政治工具[20]。西班牙与比利时等长期坚持这类做法的国家的态度也开始逐渐松动,正在逐步放弃这种容易引发争议的管辖权行使方式[21]。

相对于前述那种单边扩张式的管辖权,基于条约的相对普遍管辖权则更多指向自己的领土,目的在于防止自己的领土成为国际罪行的避难天堂。正如国际权威研究机构国际法研究所于2005年作出的决议所指出的:“应对国际法中的普遍管辖进行限制,普遍管辖权制度应致力于结束国家当局不愿意或没有能力采取必要的起诉步骤而可能导致的有罪不罚现象,并作为消除前述现象的有效手段”。(12)参见Institute of International Law (Seventeenth Commission) “Universal criminal jurisdiction with regard to the crime of genocide, crimes against humanity and war crimes” 2005。这种普遍管辖的相对性表现就是权力的行使以存在相应的条约义务和条约约束为前提,例如我国《刑法》第9条明确规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”那么大部分国际罪行追诉条约中的“或起诉或引渡”规则的意义就必须予以明确。在具有里程碑意义的比利时诉塞内加尔“起诉或引渡案”中,国际法院认为起诉义务是首要的,而引渡义务则是国家的一种“选择可能性”,如果国家选择了将犯罪人引渡出去则可以免除自己的起诉义务。(13)参见Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), at https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/144/144-20120720-JUD-01-01-EN.pdf. pp.48-49 (Last visited on)。虽然该裁决在学界引发了诸多争论,但毫无疑问的是对于国际罪行拘留国应成为防止国际罪行有罪不罚的义务主体,而不是追诉国。前文已知在应然的意义上,国际社会已然对生物武器行为形成了普遍的否定性共识。那么为了防止出现“有罪不罚”现象,那些存在生物武器的“风险国家”以及生物武器责任人的所在国就有不让自己的领土成为犯罪容身所的实在法义务。负责任的国家都应善意执行联合国安理会1540号决议,起诉生物武器行为的责任人,即便不能或者不愿起诉犯罪行为人也应将行为人引渡给有起诉意愿的别国。总之,防止本国领土成为行为人的避难所是所有善良国家的根本和最终义务。

(二) 建立破除生物武器有罪不罚的相对普遍管辖之“意愿同盟”

毋庸讳言的是,没有任何国际条约是所有国家全部参加的,国际法应然义务的执行除了现实的条约责任,还有国际社会的道义谴责与孤立压力,甚至还有政治与经济上的制裁。历史上国际社会对劫机的态度就是如此,联合国安理会认为所有国家应该严厉禁止与惩罚劫机行为,不论这些国家是否参加了反劫机的国际公约。(14)参见General Assembly resolution 2645 (XXV) and Security Council resolution 286 (1970)。此时,主张将劫机行为定义为犯罪的国家就可以采取“意愿同盟”的行为模式对那些放任劫机行为的国家进行谴责和制裁。比较典型的例证是1978年的《反劫机波恩宣言》,该宣言明确规定如果一个国家拒绝引渡或起诉劫持飞机的人和(或)不归还此类飞机,将采取行动停止所有往返于该国及其航空公司的航班。此外,同属“意愿同盟”的国家还可以采取合作措施起诉在各自领土上发现的劫机犯罪者,美国1974年的《反劫机法》和英国1982年的《民航安全法》都有这样的规定。

对于生物武器犯罪,意愿同盟可以也应该发挥更大的作用。既然国际社会已然在全面禁止生物武器方面达成了共识,而且生物武器对全人类的安全形成了巨大的威胁,在此背景下,如果某些国家一方面不肯让中立的第三方机构核查本国的生物设施,另一方面又基于管辖权、豁免、国家安全等诸多理由不参加相关追诉生物武器罪行的国际条约,那么它们就会背负巨大的国际道义压力。追诉和惩罚生物武器犯罪责任人只是建立相对普遍管辖制度的目的之一,更高的目标则是制止国际上对于生物武器犯罪“有罪不罚”所产生的恶劣示范效应,通过负责任国家团结起来的“意愿同盟”给那些在生物武器问题上蛇鼠两端的国家传导“外部效应”的善良压力,同时震慑研发、储存、买卖、使用生物武器的危险分子。回想中国在2020年新冠疫情之初所遭受的各种“污名化”宣传与诋毁,在很大程度上与中国缺乏对国际生物安全法律制度的参与和建设有关。通过国际法律机制建立此类“意愿同盟”并发挥领导作用,可以帮助中国占据生物武器方面的国际道德制高点并获得相应的国际话语权。

(三) 保护性管辖权的扩展趋势及在生物武器管辖上的应用

如果追诉生物武器相关条约迟迟无法生效或者加入“意愿联盟”的国家极为有限,那么中国又将如何应对呢?此时适用经过改良的保护性管辖原则达到前述目标似乎就成为唯一的选项。传统意义上的保护管辖允许国家管辖发生于其领土之外,可是损害其利益的犯罪行为。传统国际法对于什么属于国家利益并没有十分清晰的界定,但是晚近国际法实践表明,国家对于所要保护的自身利益的解读具有明显的扩大趋势[22],具体来说有以下几个方面的表现非常值得注意。

首先,美国大量的判例实践表明,在毒品贩运等事项上美国法院正在对美国的国家利益进行扩大解释,将很多国际社会认定为有害的行为认定为会对美国的国家利益造成损害,而这些行为至少从表面上来看与美国利益的关联性并不大。在著名的“冈萨雷斯案”中,美国第11巡回法庭将保护性管辖行使的前提解释为一个国家领土外的行为威胁到该国安全或干扰其政府职能运作的可能性。(15)参见United States v. Gonzalez 776 F.2d 931 (1985)。遵循上述判例标准,该法庭后来的判例确认美国《海上禁毒执行法》和《贩毒船只拦截法》可以适用于全球任何海域的无国籍船舶。(16)参见United States v. Bravo 489 F.3d 1 (2007), with a comment by Brett Borsare in ILDC 1061 (US 2007);United States v. Rendon 354 F.3d 1320 (2003) with a comment by Ross Cunningham in ILDC 2017 (US 2003);United States v. Saac, 632 F.3d 1203 (2011)。该法庭还认为即便没有明确的证据证明公海航行船舶意图将毒品运往美国,美国仍对这些船舶享有刑事执法权,理由是贩毒行为的固有危害性质对美国的国家安全构成威胁。(17)参见United States v. Tinoco 304 F.3d 1088 (2002) 1108, Rendon (n 40) 16;United States v. Campbell 743 F.3d 802 (2014) 810;United States v. Cruickshank 837 F.3d 1182 (2016)。美国第1巡回法庭则在此基础上更进一步认为《海上禁毒执行法》适用于任何船舶,因为不论行为人国籍归属任何在海上的贩毒行为最终目的地都可能是美国。无独有偶,在人口贩运问题上美国法院也持基本相同的做法。所以有学者指出基于对国家利益的扩张解释,美国法上的保护管辖与普遍管辖之间的界限正在变得模糊[23]。

其次,欧盟国家对于某些类型的犯罪的保护性管辖也逐渐显现了保护国际公共利益和他国利益的倾向:例如根据《意大利刑法》第10(2)条的规定,如果外国人在意大利国外所犯的罪行危害到欧共体的利益,那么《意大利刑法》也可以对其进行管辖,而且在司法实践中意大利最高法院还对该法条进一步解读为《意大利刑法》可以保护外国国家的利益。在2020年的地中海军火走私案中,被告的海上贩运路线主要涉及土耳其、黎巴嫩和利比亚。意大利最高法院认为无论是属地原则还是《联合国打击有组织犯罪公约》都不能在本案中适用,然而《意大利刑法》第10(2)条为本案提供了管辖权基础,因为该条致力于保护外国的利益,在本案中就是利比亚和黎巴嫩的利益。西班牙的法院则将保护管辖定性于对整个欧盟的保护,西班牙法院在2014年的一个判决中明确指出其《司法最高权力机构组织法》(Ley Orgánica del Poder Judicia)第23(4)条第d项和第i项所涵盖的贩毒罪、海盗罪和人口贩运罪是欧盟沿海国在海上执法时必须特别关注的罪行,作为沿海国的西班牙有义务穷尽其手段保护其所属的整个欧洲大陆,即使这些罪行侵犯的是欧盟其他国家的利益。(18)参见Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, judgment no. 592 of 25 June 2014;Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, judgment no. 593 of 24 June 2014。

在生物武器罪行管辖上,上述思路显然值得借鉴。国际社会已然认识到在个别国家利益之外存在更需要珍视和保护的“人类共同利益”,而“人类卫生健康共同体”就是这种利益最为集中的体现[24]。在1997年“多瑙河水坝案”中,威拉曼特里大法官发表的个别意见明确指明:“国际法不应仅服务个别国家的利益,应超越单个国家及其狭隘的关切,去着眼于人类和地球福祉的更大利益。国际法需要超越纯粹为当事方之间的诉讼制定的程序规则,当我们进入‘对一切义务’领域,基于个别公平和程序公正的规则是远远不够的。严峻的生态问题迫使国际环境法必须超越单个国家的封闭利益空间,将人类的全球关切放在优先的位置。”[25]该论断明确了公共领域中个体利益呈现的复杂性以及公共利益与个体利益的矛盾冲突。具体到生物武器犯罪领域,由于生物武器的存在本身就是对人类的巨大威胁,一旦被使用或泄漏将会给全人类带来难以想象的灾难。新冠疫情的传播告诉我们无论病原微生物产生于何地,没有任何国家能逃脱这些可怕生物的传播危害。如果我们受制于传统诉讼理论中的直接利害关系的要求,会形成对致病微生物传播隐患“有罪不罚”的制度漏洞,这对全球生物安全来说是致命的威胁。因此,我们应放宽保护管辖中对直接利害关系标准的要求,当境外生物武器相关行为危害国际生物安全进而对中国人民的生命与健康造成现实的威胁时,作为负责任的大国理应承担起相应的管辖责任。当然,这从客观上要求我国对《刑法》第8条的规定作出相应的修改,将行使保护性管辖的前提由对中国国家犯罪修改为对国际公共安全及中国国家安全产生威胁。

(四) 确认国际法空间后的后续国内法工作

上述论证只是从国际法层面探讨和确认了将生物武器行为定性为犯罪以及中国通过法律手段对发生于中国领域外的生物武器行为进行追诉的可能性问题。换句话说,本文意图讨论的是在现有的国际法规则下,生物武器行为是否应该被列为国际罪行以及中国对这种行为是否有进行管辖的国际法空间。如果具体对这类行为进行管辖与追诉,还需要解决一些国内法的问题,有学者指出建立进取型的刑事司法干预制度必须大幅修正中国的刑法分则的罪名设置[26],为生物武器行为定制或归入合适的罪名与刑罚。此外,还要解决“身份豁免”、“一罪不二诉”、缺席审判、证据认定等技术性难题,而这些问题的解决显然需要通过国内法的修改和完善来实现。不过解决了国际法上的可能性与可行性难题,剩下的后续工作就可以在已知的框架下顺利进行了。

四、 结 论

“公约”本身在执行措施与核查机制上存在结构性的缺陷,导致其在国家层面的核查与监督机制严重不足。但是从全球来看,禁止生物武器至少在道义上已然成为全球的共识。因此我们有必要转换思路,以防止“有罪不罚”为根本目标,将国际法律机制的治理和调整对象从国家这个强权主体转移开,通过构建刑事责任与相应的国际追诉制度,将对生物武器威胁负有直接责任的个人列为国际法和国内法制裁的直接对象。作为负责任的大国以及在第二次世界大战中深受生物武器伤害的国家,中国理应发挥更为积极的作用,积极推动生物武器相关行为国际罪行化的制度构建工作。如果禁止生物武器的国际机制总是处于“没有牙齿”的倡议与口号状态,那么全球生物安全所遭受的严重威胁将很可能成为压弯全球化这个骆驼的最后一根稻草[27]。