第三类劳动形态的法律实用锦囊

2023-08-02魏宏岩

检察风云 2023年14期

魏宏岩

为了写这篇文章，笔者重新翻看自己以前的朋友圈。2022年5月25日当天，有这样的记录：“劳动仲裁委值班，一位操着方言的大爷来咨询有关他外甥的事儿。听不大懂他的话，就问他，外甥咋不过来？大爷说，人已经不在了，问能不能有啥劳动赔偿。跟大爷一起来的小伙子帮忙解释说，大爷的外甥可能是自杀。看完材料我叹了口气，实际用工的A公司让B公司跟劳动者（外甥）签订承揽合同，C灵活用工平台发放报酬，派驻到杭州的D公司工作，社保自己缴纳。一份合同连着一份合同套嵌下来，单单劳动关系确认想穿透追踪到A公司都难上加难，并且耗时耗力。于是跟大爷说，趁着A公司还愿意补偿，找些A公司安排工作的证据，尽量再跟他们争取吧。大爷似乎听懂了，道谢离去。自己心里却不是个滋味。这新业态真让人感到一言难尽……”

虽然已经过去了一年，笔者对这个咨询依旧记忆如新。这个案例把新就业形态里可能会遇到的“劳动关系确认”的核心问题体现得淋漓尽致。根据劳动行政部门和法院的裁判尺度，人格从属性、组织从属性和经济从属性是判断劳动关系是否成立的关键因素。可新就业形态下，劳动关系时常会让人觉得“拧巴”。用老百姓的话说，从直觉上，便很容易认为劳动者是在给网络平台打工；但从法律关系认定上，却需要穿透很多层，才能认定到网络平台。这也是为数众多的新就业形态的劳动争议中，劳动者屡屡败诉的主要原因。

非劳动关系不可吗

这是一个经常会被法院和仲裁委提起的问题，新就业形态劳动者劳动争议中，劳动待遇一般以劳动关系确认为前提。2021年7月，人社部等八部门在《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称“56号文”）中列明了“符合劳动关系”“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业”“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的三种情形，但与新就业形态有关的大量纠纷中，都是所谓的不完全符合劳动关系的情形。

当前，我国劳动法中没有自雇者的概念，对于劳动关系的认定，要么是符合原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》的典型劳动关系，要么就是劳务关系。“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”这一提法本身就是对典型劳动关系的突破，承认了不完全劳动关系的存在。这类不完全劳动关系中，工伤保险、公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面与典型劳动关系并无实质差异。笔者认为，从某种程度上说，平台与不完全劳动关系的劳动者实际上与建设工程中的总包单位和农民工的地位相似。笔者建议，在此類不完全劳动关系中绕过令人头大的典型劳动关系确认，参照农民工的工伤保险待遇和工资支付保障标准，以化解新就业形态劳动者劳动争议。

申请社会保险与商业保险的必备贴士

我国目前的社保中，城镇居民的养老保险和医疗保险都可由劳动者以灵活就业人员身份缴纳，农村居民也可以参加医保的新农合。

《湖南省人力资源和社会保障厅等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》对上述社保的解释代表了目前社会保险的一般情形：灵活就业人员，可以个人身份在省内灵活就业登记地或居住登记地申请参加企业职工基本养老保险，不受户籍限制；其中，本省户籍的灵活就业人员、无雇工的个体工商户可分别在户籍所在地、注册登记地参保。灵活就业人员在就业地参加职工基本医疗保险不受户籍限制。新就业形态劳动者与企业签订劳动合同的，应随单位参加职工基本医疗保险；不符合确立劳动关系情形的，可根据自身情况，以灵活就业人员身份缴费参加职工基本医疗保险，或者参加城乡居民基本医疗保险。新就业形态劳动者持居住证参加城乡居民基本医疗保险，按当地参保居民同等标准给予补助，初次参加居住地城乡居民基本医疗保险的，不受集中参保缴费期限制。因劳动关系终止导致职工基本医疗保险断保的人员，在断保90日内凭职工基本医疗保险参保凭证参加城乡居民基本医疗保险，自职工基本医疗保险断保之日起享受城乡居民基本医疗保险待遇。

实际上，对于新就业形态的劳动者而言，工伤保险才是需求最大的一项社保。新业态劳动者目前常见的保险保障是雇主责任险和意外伤害险等商业保险。雇主责任险由平台投放，劳动者要做的是查看双方签订的协议或者文件中是否有此类保险的内容。意外伤害险一般会体现在合作费用结算扣费上。劳动者可以向平台或者保险公司要求查看保险合同的具体内容（保险公司的线上或者客服电话都可以查询），这样才能在工作中发生问题时，及时向保险公司提出理赔。

自56号文引入职业伤害保险后，一些地方已在试点为新就业形态劳动者建立特殊的单一工伤保险制度。根据2021年的国务院常务会议和相关部署，我国已在部分重点行业开展灵活就业人员职业伤害保障试点，探索用工企业购买商业保险、保险公司适当让利、政府加大支持的机制，为外卖员、快递员、网约车司机等新就业形态劳动者提供与工伤保险待遇接近的社会保障。目前全国范围内的试点进度不一，劳动者可及时关注当地的社保政策、保障新就业形态劳动者权益的相关政策，发现有单一工伤保险或职业伤害保险试点的，建议及时申请加入。

反复提醒：证据，还是证据

笔者在劳动人事仲裁委员会值班和日常接待当事人的时候，经常会遇到劳动者没办法提供证据的情况。跟典型的劳动关系比较起来，新就业形态的劳动者在提供劳动的过程中，需要保存的证据繁复得多，比如：平台的注册协议、派单或使用记录、薪酬发放记录、工作服、体现工作内容的工作视频或者照片、聊天记录等。有些平台出于税务考虑，可能会要求劳动者到灵活用工平台注册个体户用于结算报酬；这种情况下，灵活用工平台的注册协议、使用记录等也要记得留存。总之，能留痕的就尽量留痕，证据保存至关重要。

加入工会当“应加尽加”

2021年，中华全国总工会印发了《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。2022年，新修订的工会法第三条增加了“社会组织”为用人单位，同时规定工会适应企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的发展变化，依法维护劳动者参加和组织工会的权利。近几年来，各地工会也一直在推进新就业形态劳动者的入会工作。原则上，新就业形态劳动者加入工会“应加尽加”。