涉深度链接刑事案件难点解析

王迁，华东政法大学教授

三个误解

深度链接是一个非常复杂的问题，在涉深度链接刑事案件的司法实务中，存在三个比较突出的误解。

第一，近年来学术界和实务界有许多批评服务器标准的观点，这个观点可以探讨，但是很多观点可能是基于对服务器标准的错误认识。服务器标准强调必须要形成一个传播源，让作品从这个传播源中传出去，这个时候才能说这个行为是传播。初始传播肯定能形成传播源，如果后续有人通过某种行为形成了新的传播源，使作品通过这个新的传播源传出，这个行为应当被认定是一个传播行为。比如某家电视台转播其他电视台的节目，形成了一个新的传播源，当然是传播行为。以利用手机在电影院直播作品为例，一方面这和服务器标准没有关系，服务器标准讨论的是交互式传播的认定，手机直播是非交互式的直播行为，不是交互式传播。另一方面可以用传播源解释该行为属于传播，因为一旦用手机转播，这个手机就成为一个新的传播源。服务器标准强调的是一定要产生新的传播源，这才构成传播。深度链接利用的是原来的传播源，深度鏈接不可能构成传播行为。

我们可以看一下有关信息网络传播权司法解释的解答，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或者中转，通过文件分享作品也可以使相关作品置于网络当中，应当对信息网络传播行为做广义解释。”这个解释把服务器标准中的“服务器”当成价值几十万元“甚至上百万元”的商用服务器，这是最典型的误解。如果用P2P软件分享电脑中的作品，相当于把电脑变成一台服务器，让它成为传播源，让作品从这个传播源传出去。根据服务器标准，当然构成信息网络传播行为，这与服务器标准不矛盾。

第二，法律标准和其他标准的关系。如果法律作了非常明确的规定，就没有再讨论的必要，按照法律标准来就行。问题在于，什么是信息网络传播行为？无论国内还是国外，在法律对信息网络传播权已有定义的情况下，分歧仍然很大，所以才有很多新的标准冒出来，试图解释法律的规定，这种争议和分歧真实存在，我们不能视而不见。法律标准和后面的其他标准不是一个层次的问题，法律标准是原则，法律有标准必须遵从，但是法律标准不清楚的时候就需要进行解释。

第三，什么是对专有权利的侵权。刑事司法中对什么是犯罪有自己的标准，但是民事对它的界定是很清楚的，只看两个方面：其一，有没有实施专有控制的行为。其二，这个行为有没有合理使用的免责理由。很多判决书认定深度链接属于传播行为的时候列了一大堆理由，搭便车导致混淆、替代访问、加工编辑，在民事诉讼中考虑行为是不是侵害著作权时，并不适合把这些因素列上去，因为它们与直接侵权的构成无关。

谨慎认定“深度链接是信息网络传播行为”

涉深度链接案件中，有一个问题值得深思，即认定深度链接为直接传播行为的法律后果。如果认定深度链接是一个信息网络传播行为，后果是提供深度链接和上传内容是一回事，未经许可设深度链接和未经许可上传内容，法律定性上没有区别，不问过错。这个定性必须具有普适性。举个例子，有一位老师要求学生在下课之后看几篇相关论文，贴出了这些论文的名称和它们所在的网页位置，这是一个深度链接，因为是媒体文件链接，用户点击后可以在不跳转到对方首页的情况下，直接在页面上弹出他们需要看到的论文内容。如果是民事诉讼，该不该判这个老师的行为是侵权呢？注意，一旦认定其为直接的传播行为，该行为不能被认定为合理使用，因为合理使用原则上不允许全文提供。文章原作者并未允许该教授把自己的文章通过这样的方式被看到。一旦认定深度链接是传播行为，贴出指向媒体文件的网址（即提供深度链接）和把该媒体文件直接上传到网络服务器中传播没有区别，不用考虑过错，不用考虑被深度链接的文章是否侵权。从这个角度评判的话，当然可以打击不正当链接，但也会打击所有提供媒体文件的网址（即所有的尝试链接）的行为，这个后果对互联网发展来说太严重了。

合理规制深度链接

面对复杂的深度链接，如何进行合理规制？首先，可以通过间接侵权和不正当竞争规制。如果提供深度链接指向的对象是他人未经许可上传的内容，同时涉链者有过错，毫无疑问是构成帮助侵权的，应当与上传者共同承担连带责任。如果有主观过错违反商业道德误导用户，则被认定为不正当竞争。

同时，大多数涉及视频深度链接的案子，都可以用禁止规避技术措施这一条去规制。以腾讯公司与上海真彩多媒体有限公司（以下简称“真彩公司”）的著作权侵权案为例，真彩公司开发运营的“千寻影视”网络视频软件未经腾讯公司许可，破坏了腾讯公司视频播放地址加密保护措施。上海知识产权法院认为，真彩公司的行为未侵犯腾讯公司的信息网络传播权，但其破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，违反了我国《著作权法》禁止规避技术措施的相关规定，给腾讯公司造成了经济损失，应当承担相应的赔偿责任。

为什么视频用户要付费，要注册用户和密码？因为这些视频网站有防火墙，设置了技术措施，而那些视频盗链者破解了这个技术措施，伪造了密钥，设置了深度链接，使用户可以通过点击链接在不付费的情况下免费观看视频，这个行为是非常典型的规避技术措施以及向公众提供规避手段。这个行为在各国都被认定为是违法行为。既然是违法行为，规避技术措施之诉就有特殊之处。哪怕这个技术措施不是权利人设的，是被许可人设的，即使被许可人是非专有被许可人，而不是专有被许可人，权利人也有诉权。

如果我们不认为规避技术措施后提供深度链接是直接传播行为，而是规避技术措施的违法行为，有些难题可能就迎刃而解了。比如之前的举例，老师贴在网页上的深度链接指向都是其他网站已经公开传播的论文，这种情况下没有规避技术措施，也不是间接侵权，该行为不受我国《著作权法》任何专有权的规制，这是合法的行为。规避技术措施构成违法和入罪必须以故意为前提，我国《刑法修正案（十一）》修改的时候规定了必须“故意”避开技术措施才能入罪，当前正在征求意见的司法解释也规定“故意”规避、“故意”提供规避服务，以故意为前提，现实中大部分涉及刑事的视频网站涉提供深度链接的案子，都是先规避技术措施再设置深层链接，因此对这些行为应认定为规避技术措施的违法行为，不应认定为侵害信息网络传播权。

在腾讯公司诉真彩公司著作权侵权的案件中，法院认为真彩公司的行为并不侵犯信息网络传播权，但是由于规避技术措施，权利人可以受到同样水平的保护。判决书指出破坏技术措施不等于侵犯信息网络传播。因此，被告破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，应按我国《著作权法》第57条的规定，追究规避技术措施的民事责任，到达入刑标准的，应当根据我国修改后的《刑法》，对故意规避技术措施的行为追究其刑事责任，这是比较合理的做法。

编辑：夏春晖  386753207@qq.com