美国涉利益冲突政府合同可撤销的法律依据与法理

吴晓梦 袁柏顺

摘   要：涉利益冲突政府合同可撤销是反腐败法律体系中的重要制度设计，是利益冲突法保护公共利益的立法目的得以实现的重要保障。明确涉利益冲突政府合同可撤销，既可使公职人员因合同所获利益不受法律保护而“不想腐”，也有利于敦促政府交易中的非政府方当事人发挥信息优势采取行动防止利益冲突，使公职人员“不能腐”。以美国为镜鉴，明确涉利益冲突政府合同可撤销，将公职人员以权谋私、不履行回避义务等违反利益冲突管理规定的行为纳入政府合同效力认定要素予以考量，并制定细则引导政府积极行使行政优益权、规范政府撤销涉利益冲突政府合同的程序，有利于我国一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制建设。同时应将防止利益冲突的责任分配给参与政府交易的行政相对人，并依据过错原则补偿撤销合同给行政相对人带来的损失。

关键词：利益冲突；公共利益；行政协议；腐败经济；信赖保护原则

中图分类号：D771.234                 文献标识码：A                文章编号：1674-9170（2023）02-0065-11

一、问题的提出

随着反腐败策略从惩治到预防的转变，防止利益冲突作为预防腐败的有力措施，被许多国际组织和西方发达国家视为有效预防腐败的前瞻性策略，通过立法防止公职人员利益冲突逐渐成为国际社会的共识和普遍做法：《联合国反腐败公约》要求各缔约国根据本国法律的基本原则，“采用、维持和加强促进透明度和防止利益冲突的制度”；OECD就利益冲突管理出台了《公共服务中的利益冲突管理：OECD的指导原则与述评》《公共部门利益冲突管理工具书》等研究报告，指导OECD国家管理公共部门利益冲突；G20自2010年以来强调各国需加强利益冲突管理、规范公共机构的办事规则和公职人员的公务行为，2018年12月在G20领导人第十三次峰会上，各国通过《公共部门预防和管理利益冲突高级原则》，一致同意各国继续改进预防和管理利益冲突的各项措施。

我国防止利益冲突的实践早已有之。据不完全统计，1979至2011年间，共有58次中央纪委全会、110余项法律法规及政策涉及防止利益冲突内容。[1]尽管如此，不当政商关系、政商“旋转门”等背后的腐败问题频发，足见公职人员利益冲突管理仍有待加强。而学术界对利益冲突理论的研究主要在辨析利益冲突的概念及其与腐败的关系、总结域外利益冲突管理制度与实践的基础上，围绕我国利益冲突管理制度的现状展开，建议我国形成利益公开、利益回避和利益处理的制度体系，[2]加大对利益冲突管理制度违纪违法行为的打击力度，[3-4]将利益冲突入刑，[5]等等。这些研究为建立健全我国防止利益冲突法律体系提供了理论支撑。然而，已有研究要么聚焦于从党内法规、行政法规的角度对利益冲突管理做出制度安排，要么寄望于刑法对违反利益冲突管理规定的行为做出评价，较少涉及违反利益冲突管理相关规定应该或可能导致的民事法律后果，而民法是除刑法和行政法之外的第三种治理利益冲突的手段，甚至可能是对付利益冲突最有效的武器。[6]其中，明确涉利益冲突政府合同（Contracts tainted by a conflict of interest）①——即在政府为一方当事人的商业交易中，代表政府方参与这一商业交易的公职人员的私人利益与其职责相关的公共利益存在冲突的情况下订立的合同——可撤销是最常用的民事手段之一。

涉利益冲突政府合同管理不仅是学术研究的盲点，实践中，缺乏合理而可用的具体制度有效落实涉利益冲突政府合同管理，已经成为腐败预防制度之笼扎紧扎好的“短板”“弱项”。具体而言，在判定涉利益冲突政府合同效力方面，我国现行法律规范及法律适用还存在以下问题：（1）我国现有的防止利益冲突的法律有待完善。在涉利益冲突政府合同效力认定的问题上，我国仅认为使用贿赂手段达成的政府合同可撤销，而对其他利益冲突情况下订立的政府合同效力不予评价。造成这种局面的原因有两方面：一方面，我国并未形成利益冲突管理法律体系，对一些利益冲突情况不予禁止，导致涉利益冲突政府合同可撤销缺乏法律依据，另一方面，我国已经存在的大量利益冲突管理规定，包括禁止经商、回避等要求，既不是刑法所设定的义务，行政法上也未明确其可能造成合同可撤销的后果，因而在政府合同效力认定中未被当成效力性强制性规定。②（2）我国政府合同效力司法审查虽为民事诉讼程序或行政诉讼程序，但常常采用刑事诉讼证明标准，以至于利益冲突事实难以认定。即使是针对采用贿赂手段订立的政府合同，也仅以法院已经定罪的判决书为依据认定贿赂事实，且在合同一方当事人贿赂政府代理人事实成立的情况下，若无明显证据表明贿赂行为与合同的订立具有“关联性”、贿赂对合同标的价格有“实际影响”，合同依然会被认定为有效。③不仅如此，对因果关系的严格证明要求，使事前事后受贿、斡旋受贿等难以在政府合同效力司法审查中予以考虑。（3）一方面，行政协议纠纷依行政诉讼程序进行，司法被动审查和行政诉讼中原告只能是行政相对人或利害关系人的特性，④令涉利益冲突政府合同的效力认定进入司法程序以行政机关先行处置为前提条件，另一方面，腐败行为天然的隐蔽性以及司法程序的冗长，不经司法审查而撤销涉利益冲突政府合同是最佳选择。然而，我国政府行使行政优益权撤销或变更涉利益冲突行政协议的程序规范不明，一方面导致政府行使行政优益权的积极性不高，另一方面，也导致政府行使行政优益权变更、撤销行政协议的行为因程序不规范而不被法院认可。①

作为较早进行利益冲突立法的国家，美国除了系统的利益冲突刑法和行政法规外，较早便确立了涉利益冲突政府合同可撤销②的原则，并在上世纪末进一步明确涉利益冲突政府合同撤销的主体和程序等种种要素。然而，对美国涉利益冲突政府合同可撤销原则的批评自确立该原则的美国诉密西西比河谷电力公司案（以下简称河谷电力公司案）始便一直存在，涉案合同的撤销被认为是两党政见不一致的牺牲品，同时，撤销涉利益冲突政府合同对合同中无过错的非政府方当事人显然太过严苛，一度打击企业参与政府项目的积极性，[7]更不用说其与行政法领域信赖保护原则的冲突。尽管如此，不可否认涉利益冲突政府合同可撤销是促进利益冲突立法目标实现的有力措施，而如何通過实体法和程序法上的设计实现保护公共利益与保护无过错当事人的利益之间的平衡，是涉利益冲突政府合同效力认定中的重中之重。在我国实施“惩防并举、注重预防”的反腐败战略、一体推进“不敢腐、不能腐、不想腐”的体制机制建设的背景下，以美国为镜鉴研究涉利益冲突政府合同效力认定的法理、程序和相关技术性管理制度，对完善我国反腐败法律体系具有一定的参考意义。

二、美国涉利益冲突政府合同可撤销的法律依据及其解读

河谷电力公司案作为涉利益冲突政府合同效力认定的先例，确立了涉利益冲突政府合同不可强制执行的原则，与1962年通过的《87-849号公法》第218条违反该法案关于贿赂、以权谋私、利益冲突相关规定的民事法律后果一同，构成了美国涉利益冲突政府合同可撤销的法律依据。其中河谷电力公司案肯定了总统撤销涉利益冲突政府合同的权力，并拒绝赔偿由此给合同另一方当事人造成的损失。而《美国法典》第11章第218条更是赋予总统授权各部门负责人撤销涉利益冲突政府合同的权力。

（一）美国密西西比河谷电力公司案

河谷电力公司案是美国涉利益冲突政府合同案件中最有影响力的案件，联邦最高法院在该案中对利益冲突立法目的及范围的解释、树立的涉及利益冲突合同不可强制执行的原则，使得该案在此后的涉利益冲突合同案件中屡被提及，尽管这一案件并非第一个因涉及利益冲突而被判定政府合同可撤销的案件——早在1943年，在一个政府作为一方当事人的租赁合同案件中，索赔法院就支持了政府的主张，赞同公职人员存在利益冲突的情况使得合同非政府方请求赔偿失去了依据。③但直至河谷电力公司案才明确涉利益冲突政府合同效力认定案件中公共利益优先的原则。

1.案情简介

河谷电力公司案的起因是艾森豪威尔总统撤销了政府与密西西比河谷电力公司（MVG）签订的供电合同，MVG诉至法院主张政府赔偿其为履行该合约前期已投入的资金损失。政府则辩称合同因参与合同谈判的政府顾问文策尔违反了《美国法典》第434条有关禁止“自我交易型”利益冲突的规定，导致合同不可强制执行，因而不予赔偿。索赔法院支持了原告的诉求，判令政府赔偿原告187万美元。但案件上诉至联邦最高法院后，联邦最高法院撤销了索赔法院的判决。

案件的核心人物文策尔为一家金融机构第一波士顿的副总裁兼董事，且以其妻子的名义持有第一波士顿的股票。1953年5月20日，文策尔受邀成为预算局一名无薪顾问，其工作内容是分析田纳西河流域管理局（TVA）的财务状况，以评估就美国原子能委员会（AEC）用电项目政府应给予的补贴数量及来源。在为政府工作期间，文策尔与第一波士顿的关系并未解除。1953年9月20日，文策尔向预算局提交了TVA财务评估的报告，指出TVA应与私人或市政电力公司合作提供电力。 1954年1月18日，文策尔第二次以顾问的身份为预算局工作，协助预算局与MVG进行谈判。同样的，此次雇佣政府也未要求文策尔解除与第一波士顿的关系。期间文策尔以第一波士顿员工的身份与MVG的组建方之一——中南公共设施公司的总裁迪克森就项目融资成本私下接洽。1954年2月至4月间，MVG两次向政府提交草案，并在第二份草案基础上谈判达成了最终协议。合同成立后，第一波士顿与雷曼兄弟一起，成为了该项目的资金提供方。文策尔在MVG第二次提交草案前夕停止了在政府的工作，但未正式从预算局离职。1955年2月18日，阿拉巴马州一名参议员发表讲话批评文策尔和第一波士顿的行为并强调文策尔在该项目中存在利益冲突。涉案合同由此进入公眾视野，并在1956年总统大选中成为一个重要提议，获得广泛关注。艾森豪威尔总统赢得大选后，单方撤销了涉案合同。MVG诉至法院要求政府赔偿其为履行合同已经投入的资金损失。

1959年，索赔法院就本案作出判决，判令政府赔偿密西西比河谷电力公司损失近187万美元。此案后上诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为，文策尔在Dixon-Yates合同谈判前期扮演了重要角色，若非他的参与，合同很可能不会达成，而他本人极有可能从这一交易中获利的事实，使其违反了《美国法典》第434条关于禁止“自我交易型”利益冲突的规定。法院进一步认为：（1）《美国法典》第434条的目的显然是确保政府商业交易的廉洁，防止有利害关系的联邦代理人以牺牲公共福祉为代价来实现自己的利益；（2）第434条为政府代理人建立了客观的行为标准，只要其行为违反了这一行为标准，这一行为就是违法的，无论事实上是否存在腐败，也无论实质上是否造成政府损失；（3）问题不在于文策尔是否实际受益而在于他受益的可能性有多大，以至于会产生第434条试图避免的私人利益对公共决策的影响。据此，联邦最高法院于1961年做出判决，撤销索赔法院原判决，亦即肯定了政府撤销涉利益冲突政府合同的权力，并驳回了合同另一方当事人关于赔偿损失的诉求。

2.案件实质：联邦政府雇员违反回避义务参与订立的政府合同可撤销

河谷电力公司案中合同可撤销是联邦政府雇员在政府交易中未按要求履行回避义务所导致的民事法律后果，该案援引的第434条是美国十九世纪中期制定的四个利益冲突刑法条款之一。在当时的四个利益冲突犯罪条款中，其他三条都意在限制政府雇员公职之外的行为，唯独第434条要求政府雇员在自己存在个人利益的政府事务中回避，限制的是政府雇员的职务行为。这一条款也被认为是利益冲突最具结晶性的表达。[8]与其他条款禁止导致利益冲突状态的行为不同，第434条是在“私利”与“公利”冲突的状态下为联邦政府雇员设立回避义务，不履行回避义务被推定具有侵害公共利益的风险而具有可罚性，是不作为犯。[9]此种情况下政府合同可撤销，实际上是联邦政府雇员不履行回避义务导致的民事法律后果。

（二）《87-849号公法》第218条

1.《87-849号公法》第218条的法律渊源

早在十九世纪，腐败就被认为是对民主政体的威胁，因此打击腐败是政府一项重要的公共政策。十九世纪的法庭均依据“违反公共政策的合同不可强制执行”的原则，判定因腐败订立的政府合同不可强制执行。[10]最初关于涉及利益冲突合同可撤销的法律规定，也来源于这一原则，是法律上腐败的概念从单纯的贿赂向以权谋私扩展的产物。最早授权总统撤销涉利益冲突政府合同的法律是《美国法典》第216条，①该条款突破传统贿赂犯罪对交易的要素要求，将利益冲突纳入刑法规制的范围。不仅如此，第216条第4款规定，总统可以宣布因政府官员收受另一方利益而达成的协议无效。然而从未有案件依这一条款提起诉讼。1962年美国通过的《87-849号公法》第1条第3款规定，《美国法典》第216条失效，该条款中关于总统有权宣布合同可撤销的内容由《87-849号公法》第218条继承并扩大。

2.《87-849号公法》第218条的法律应用

尽管较早即有立法，但《87-849号公法》第218条被广泛应用却是在里根总统颁布12448号行政令之后。在《87-849号公法》颁布实施后的很长一段时间里，第218条未引起任何关注：“时至今日，这一条款赋予权力从未被使用过。”[11]原因当然是多方面的，但其中一個重要原因是，尽管已有法律规定，但是总统并未授予部门负责人取消合同的权力，而需要总统本人取消合同的情况少之又少，或者根本就没有。直至水门事件后，美国政府重新审视反腐败法律制度之时，经学者指出，第218条是打击政府采购腐败的有力武器，[12]270这一条款才重新进入公众视野。里根总统随后颁布12448号行政令，授权所有行政部门和机构、所有军事部门的负责人依《87-849号公法》第218条宣布政府合同可撤销并撤销的权力。

《87-849号公法》第218条未引起重视的另一个原因，是这一条款声明仅仅作为已有的贿赂和利益冲突的民法制裁手段的补充，不取缔现有的救济措施。而总统撤销涉利益冲突政府合同的权力在河谷电力公司案中已然确立，故而有学者认为，《87-849号公法》第218条最主要的意义在于将有权撤销合同的主体从总统扩大至总统及依总统颁布的法规授权的部门负责人，除此之外，新法的颁布对现有的法律规定并无太大改变，法院已经在传统的衡平原则上提出了同样的主张。[11]至此，美国形成了由判例和成文法共同组成的法律依据以肯定政府单方撤销涉利益冲突政府合同的权力。

（三）美国涉利益冲突政府合同效力认定法律解读

美国由判例和成文法构成的涉利益冲突政府合同效力认定的法律依据既包含实体法内容，也包含程序法内容。无论是实体法还是程序法，均体现了以保护公共利益为核心的立法意图。正如河谷电力公司案判决书中所载明的：《美国法典》第434条的主要目的在于保护公共利益免受政府代理人“自我交易”的不利影响，若肯定利益冲突的情况下达成的合同有效，则公众不得不承担履行合同的不利后果，这显然与第434条的立法目的相违背。事实上，尽管美国私法一直体现出对公共利益区别于私人利益的特殊对待，[13]但公共利益在私法上需要独立得到保护这一理念，正是在利益冲突政策之后才产生的。[14]而涉及公共利益的合同不经刑法定罪也可不予强制执行的先例，则早已有之。①

1.合同可撤销的实体法规定

作为普通法系国家，美国素有公私法不分的法律传统，且基于政府与人民在法院面前一律平等的预设，政府合同也适用合同法一般规则。但为了调和政府在与私人缔约的过程中同时扮演代表公共利益的管制者以及与私人协商的缔约者的不同角色，美国也发展出一些特殊的原则，赋予政府在合同关系中的特殊地位。从实体法来看，河谷电力公司案与《美国法典》第18编第218条都肯定了涉利益冲突政府合同可撤销的主张：只要违反利益冲突法规的事实成立，则政府得单方撤销合同，非政府方合同当事人关于履行合同的诉求不会得到支持。不仅如此，在涉利益冲突合同案件中，对合同相关赔偿等问题的认定，政府一方均有优先于非政府方的地位。由河谷电力公司案确定的涉利益冲突合同可撤销将带来两个法律后果：（1）政府因合同转移给非政府方的所有财产和财产性权利均可追回，不论这一财产和财产性权利于非政府方而言是合法所得还是非法所得，也不论非政府方是否于这一交易中受益；（2）至少在二十世纪八十年代以前，法院普遍支持政府不予赔偿撤销合同造成的非政府方当事人的损失，无论其是否存在过错。这无疑是对根据受益原则折价补偿和根据过错原则赔偿损失的单方撤销合同法律后果的突破，最大限度地实现保护公共利益的效果。因此，里根总统1983年颁布的第12448号行政令第三条要求行政部门取消涉利益冲突政府合同时应根据政府受益适当补偿合同另一方当事人，[15]被认为是慷慨的。

2.合同可撤销的程序法规定

涉利益冲突政府合同可撤销以政府单方撤销合同的方式实现。为实现保护公共利益之目的，在撤销涉利益冲突政府合同的程序中，政府同样具有优势地位，具体体现在以政府行政优益权为基础的准司法程序和低于刑事诉讼证据标准的司法“宽”审查使撤销合同程序得以简化。一方面，撤销合同有赖于政府积极行使行政优益权，此种情况下，行政部门可依据内部的准司法机构对利益冲突情况的审查结果做出撤销合同的决定而不经法院审判，大大提高了涉利益冲突政府合同案件效力认定的效率。另一方面，在经司法程序判定涉利益冲突政府合同效力的案件中，即使签订涉利益冲突合同的政府代表未经刑事定罪，法庭亦可认定涉利益冲突政府合同可撤销，从而降低了撤销合同的难度。涉利益冲突合同效力有三条司法审查路径，一是经利益冲突刑事定罪的涉事合同当然可撤销；二是政府一方主动提起确认之诉，由政府承担利益冲突违法的举证责任；三是政府根据既定的程序行使行政优益权，单方宣布撤销合同、暂停付款，若非政府方对政府的撤销行为有异议，非政府方可向法院提起违约之诉，政府方进行积极抗辩。第二、三种情况无需经刑事定罪，只要有明确而有说服力的证据证明存在利益冲突，就可宣布撤销合同，而无需达到排除合理怀疑的刑事证据标准。在利益冲突刑事控告极其困难的情况下，允许不经刑事定罪而撤销涉利益冲突政府合同，从程序上使保护公共利益更为便利。[12]44

三、涉利益冲突政府合同可撤销的法理

涉利益冲突政府合同可撤销是公法的公益原则对私法契约自由原则的限制。这一制度设计的正当性来源于防止公共利益、公众信心受腐败侵蚀的重要性：一方面，只有涉利益冲突政府合同可撤销才能使利益冲突法保护公共利益、公众信心不受侵害的立法目的得以实现；另一方面，涉利益冲突政府合同可撤销有利于敦促政府交易中的非政府方积极履行反腐败责任与义务，防止公职人员违反利益冲突有关规定。

（一）防止利益冲突的目的首先在于保护公共利益

防止利益冲突是美国反腐败机制设计中的重要原理。一般认为，防止利益冲突在预防腐败、打击非传统意义上的腐败以及维护公众信心方面有重大意义：（1）由于腐败天然的隐蔽性使其难以查处，因此预防腐败尤其重要，而“为了防止腐败，首先要避免利益冲突”是美国反腐败机制基本的理论主张。[17]尽管利益冲突并不必然导致腐败，但无可否认，利益冲突是腐败滋生的土壤。在私人利益与公众利益互不相容、必须择其一时，若公职人员选择以牺牲公众利益来追求个人利益，则利益冲突将转化为腐败。[18]因此，防止利益冲突、避免公职人员处于公、私利益的两难选择之间，将有利于预防腐败行为的发生。（2）利益冲突是传统以贿赂为中心的腐败的延伸，利益冲突法规由打击传统腐败的法规派生而来。十九世纪后，腐败的常见方式不再是直接给予金钱，而被代之以礼物、旅游等其他好处。给公职人员提供好处实质上会创造与贿赂类似的有利于好处提供者的倾向，但由于好处与公职人员的具体行动没有任何联系，因此难以适用贿赂法。这些行为后来成为了现代利益冲突问题的主要来源。[19]正是由于已有的反腐败法律不足以打击公职人员有损公共利益和公众信心的不当行为，管理利益冲突的法律才得以出现。美国二十世纪五十年代以前7条普遍适用的利益冲突法规中，5条与贿赂相关，其中第216条是贿赂与利益冲突的混合体，第281条、第283条、第99条和第284条都与贿赂条款有重叠的部分。[12]61（3）更重要的是，利益冲突往往涉及可能以牺牲公共利益为代价促进私人利益的行为，其关注的是促进私人利益的可能表象而非实际有利于私人利益的行为或公共利益的直接损失。它的社会危害性在于，公众对利益冲突下公职人员恰当履职的合理怀疑，导致公众对公职人员、对政府决策乃至对政府本身的不信任，而公众对政府的信心是民主社会的基石。因此防止利益冲突以维护公众信心，既是利益冲突管理措施的正当性的来源，也是利益冲突与传统意义上的腐败之间最重要的区别。[20]

（二）涉利益冲突政府合同可撤销才能实现利益冲突法保护公共利益之目的

（涉利益冲突政府合同不可强制执行）… 的主要目的是确保联邦合同订立过程中的廉洁并保护公众免受涉利益冲突政府合同表面下可能存在的无法察觉的腐败的影响。①

涉利益冲突政府合同可撤销并不要求有证据证明公职人员在个人可能从中获益的政府交易中做出偏私的行为。在河谷电力公司案中法官对此进行了说明：（1）《美国法典》第434条的主要目的在于保护公众免受政府代理人可能造成的腐败影响，这些代理人在其代表政府参与的商业交易中有经济利益；（2）公职人员究竟是否牺牲了公共利益以实现私人利益，或者说，公职人员在履行公职中是否存在腐败意图，实难证明，调查有瑕疵的交易中合同背后的腐败的固有困难，要求违反第434条订立的合同必须不可强制执行，否则，公众不得不承担履行涉利益冲突合同的不利后果，公共利益无从得到保障；（3）只有当政府代理人在利益沖突情境下代表政府订立的合同可能被政府否定时，利益冲突法保护公众免受可能的腐败之害的目的才能充分实现。

（三）涉利益冲突政府合同可撤销敦促第三方协助防止利益冲突

将民法救济作为刑事制裁的补充预防和减少犯罪的主张早已有之。民事救济通常旨在说服或胁迫非犯罪的第三方承担责任和采取行动，以防止或终止刑事或滋扰行为。[21]民法作为打击腐败的强大工具早已得到学界的普遍认可，[22]而允许撤销合同是反腐败民法救济的常见措施之一。腐败行为的民法救济一方面可以减少非政府方行贿的动机，另一方面可以弥补刑事定罪难以举证的不足，在司法资源不足的情况下用以预防和打击腐败尤其必要。[23]《联合国反腐败公约》第34条要求各缔约国将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。《欧洲反腐败民法公约》第8条也要求欧洲委员会各成员国在其国内法中授予合同各方以合同受腐败影响为由向法院申请宣告合同可撤销的权利。

在政府相关交易中，撤销涉利益冲突的合同既是避免公共利益损失的民事救济手段，也是对公职人员利益冲突违法的民事制裁：“撤销违反利益冲突法规的合同的主要目的在于保护公共利益而非惩罚违法，但实践中合同的取消常常伴有惩罚违法的效果。”②撤销合同一方面使公职人员试图或公众相信他试图牺牲公共福祉以实现的私人利益不能实现，另一方面，也给合同另一方当事人——通常是企业——造成损失：合同前期投入得不到回报，合同应得利益不受法律保障，甚至还可能给企业的声誉带来损害，影响企业长期发展。对合同非政府方当事人而言，后果是严重的。而且，区别于贿赂犯罪的对向性，利益冲突违法犯罪并不一定涉及非政府方。也就意味着，某些情况下，撤销合同使不存在过错的非政府方当事人承担不利后果，似乎有失公平。但正如法官在河谷电力公司案中所明确的：“即使某些情况下请求执行合同的一方完全无辜，即使某些情况下撤销合同显得太过严厉，但为了充分保护公共利益，实为不得已之举”。

更重要的是，允许政府撤销涉利益冲突政府合同有利于为第三方协助防止利益冲突提供动力，而第三方所具备的信息优势，更有利于实现防止利益冲突预防腐败的目的。如前所述，撤销合同将给政府合同中的非政府方带来不利影响，为避免遭受这种不利影响，非政府方必然在与政府的交易中格外注意防止利益冲突。且由于利益冲突中的信息不对称，[24]相较于政府一方，合同另一方当事人更有可能了解此交易中可能存在的利益冲突情况，从而使事前采取避免措施成为可能。河谷电力公司案中，在涉利益冲突合同的法律后果还不明晰的情况下，涉案合同的非政府方当事人——中南公共设施公司便意识到利益冲突的风险并提醒文策尔采取行动避免利益冲突。

四、涉利益冲突政府合同可撤销和信赖保护原则的冲突与调和

认可政府合同中政府一方当事人具有优先于另一方当事人的地位，本质上则是认可了政府合同区别于平等主体之间民事合同的特征即政府合同具备的行政属性。政府方当事人利用其地位单方变更、撤销合同的行为应被认定为行政行为。正因如此，政府基于公共利益的考量行使行政优益权变更、撤销合同时，可能造成与行政相对人信赖保护原则的冲突。为调和这一冲突，应在赋予行政相对人防止利益冲突的义务的基础上，基于过错原则补偿行政相对人的损失。

（一）依据过错原则赔偿行政相对人的损失是政府合同可撤销情况下信赖保护原则的具体落实

信赖保护原则是指“政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。”[25]信赖保护原则的保护方式有两种，即存续保护和财产保护，前者是指一律稳定行政相对人所信赖的法律状态，后者指在打破原有法律状态的情况下，对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以赔偿。[26]为最大程度保护公共利益和预防腐败，涉利益冲突政府合同应被认定为可撤销，行政机关与行政相对人之间原先订立的合同法律关系无法存续，故赔偿损失是保护行政相对人利益的唯一方式。撤销涉利益冲突政府合同时对行政相对人进行补偿应遵循过错原则。

（二）行政相对人应履行防止利益冲突的义务

将防止利益冲突的义务分配给参与政府交易的当事人合理且可行。一方面，由于禁止公职人员在任期间经商、限制公职人员退休或离职后就业已经成为各国通用的做法，故而公职人员往往隐瞒其在非政府部门的任职或利益关系；另一方面，公职人员的任职总是公开的，非政府部门有足够的信息来源了解其股东或职员与有业务往来的公共机构存在利益冲突情况。因此，在政府合同中，相较于政府一方，合同另一方当事人更有可能了解此交易中可能存在的利益冲突情况，因此，除了要求公职人员防止利益冲突以外，还应当要求非政府方当事人防止利益冲突。实际上，要求私营部门参与政府合同谈判前申报可能存在的利益冲突是许多国家的普遍做法，比如，欧盟《公共采购指令》和《特许经营合同指令》均要求各成员国在公共采购和特许经营合同谈判前要求各参与政府交易的法人申报、处理利益冲突，若利益冲突得不到妥善解决，则取消相应实体的参与资格。而美国恰恰因为没有规定非政府方当事人防止利益冲突的义务，而又令其承担合同可撤销的后果，甚至不支持非政府方赔偿损失的诉求，因此才被认为太过严厉。

撤销涉利益冲突政府合同是行政相对人因利益冲突合谋而丧失信赖保护基础的不利后果。政府合同中非政府方当事人不按照要求如实申报、不采取措施防止利益冲突，如果不是主动合谋的话，通常也是抱着侥幸的心理纵容利益冲突情况的出现。从这个意义上讲，行政相对人因其合谋或纵容、因其不履行防止利益冲突的义务而丧失了行政相对人获得信赖保护的基础，政府单方面撤销涉利益冲突合同则是行政相对人丧失信赖保护基础的不利后果。当然，若有证据表明行政相对人履行了部分或全部申报利益冲突的义务，则应当根据其过错大小适当赔偿其经济损失。

五、中国涉利益冲突政府合同效力认定的优化路径

严格来说，我国与美国在涉利益冲突政府合同效力认定方面的法律依据和司法程序不具有可比性，即使撇开两国政治体制与法律制度方面的巨大差异而仅从技术层面探讨这一问题，差别仍然十分明显：防止利益冲突是美国反腐败法律制度体系中的核心内容，美国自19世纪中期开始利益冲突刑事立法，并在20世纪60年代完成利益冲突管理刑事立法体系化建设，此后的三十年间，美国又渐次完善利益冲突管理的行政法律法规，涉利益冲突政府合同效力的认定是建立在以防止利益冲突为核心的反腐败理念和利益冲突刑事法律的基础之上。反观我国，利益冲突管理的法律制度不成体系，除贿赂以外，其他防止利益冲突的刑事法律更是缺失，似乎不具备探讨涉利益冲突政府合同效力认定问题的条件。然而，考虑到：（1）中国比美国更加将反腐败作为国家一项重要的政策目标，（2）两国均肯定公法基于公共利益干预私法的可能性，或者说，二者均试图在公共利益与契约自由之间寻求平衡，这两者，分别构成涉利益冲突政府合同可撤销的正当性基础与可行性基础。在此基础之上，借鉴美国涉利益冲突政府合同认定法律与程序的合理部分，改进其中不合理的部分，将涉利益冲突政府合同可撤销作为一种反腐败的技术性手段，通过明确涉利益冲突政府合同可撤销，使公职人员因可撤销合同所获利益不受法律保护、无利可图而“不想腐”，并通过敦促政府交易中的非政府方当事人利用信息优势采取行动防止利益冲突，使公职人员“不能腐”，从而预防或减少利益冲突违法犯罪的发生，对我国一体推进“不敢腐、不能腐、不想腐”的体制机制建设具有积极作用。同时，为充分保障行政相对人的权益，涉利益冲突政府合同撤销的前提条件和程序均应结合中国的实际情況审慎决定。具体而言，中国涉利益冲突政府合同效力的认定可从以下几个方面进行优化。

（一）明确涉利益冲突政府合同可撤销

利益冲突法的目的在于保护公共利益不受公职人员私人利益之侵蚀，若公职人员违反利益冲突法代表政府订立的合同不被撤销，则公众不得不承担履行涉利益冲突政府合同的不利后果，利益冲突法保护公共利益的目的无法实现。故应明确涉利益冲突政府合同可撤销，最大程度保护公共利益，并督促政府交易中的非政府方采取措施防止利益冲突。在明确涉利益冲突政府合同可撤销的基础之上，进一步探讨撤销涉利益冲突政府合同的行政程序与司法审查路径。

（二）加强已有利益冲突管理法规的应用并加强利益冲突立法

在涉利益冲突政府合同司法审查中，应充分运用我国法律中已有的防止利益冲突相关规定，明确已有的设定公职人员回避义务的规定和禁止公职人员参与营利性活动等规定可适用合同法第52条第5款关于违法合同可撤销的规定或合同法第52条第4款关于违反公共利益合同可撤销的规定。如《公务员法》关于公职人员禁止营利性活动的规定，公职人员实行任职回避、地域回避及公务回避的规定，《行政许可法》《政府采购法》《招标投标法》关于禁止采取贿赂等不正当手段的规定，等等，均应作为效力性强制性规范在合同效力认定中予以考量。同时，在行政机关单方变更或解除协议的条件逐渐趋向公共利益需要和其他法定事由的背景下，为避免行政协议效力认定中公权力的过度“纵容”和“公共利益”模糊性对我国公私合作的推进产生消极影响，[27]应尽量适用法定事由而非公共利益，并严格限制“违法合同”的范围。因我国较少利益冲突刑事立法，若照搬美国将违法的范围仅限定于刑事法，不利于预防腐败政策目的的实现，因此可考虑将违法合同的范围限定为违反法律的合同，行政法规、部门规章均不能包含在内。

加强我国利益冲突立法，包括：（1）扩大利益冲突法律规制的范围，将除贿赂外的其他利益冲突行为，包括以权谋私、收受礼金等由党纪规范的行为纳入法律框架之内，使其成为判定涉利益冲突政府合同效力的依据。同时，探索将监察委赖以做出行政处分决定的利益冲突事实作为政府合同效力认定的依据。（2）将以权谋私、自我交易等严重的利益冲突行为纳入刑法规制范围，一方面，利益冲突法需有刑事法的强制力保障才能发挥预期的作用，另一方面，长期来看，在利益冲突刑法完善的基础之上，将涉利益冲突政府合同可撤销的范围限定在违反利益冲突刑事法之内，可以进一步防止公法对契约自由的过度干预。（3）将防止利益冲突的义务同时施加于公职人员及参与政府项目的私营主体之上。在公共采购、招投标、建设工程等公私合作领域，要求私营部门在合同谈判前提交利益冲突申报表，作出可能存在利益冲突的具体情况或者不存在利益冲突的说明。以私营主体不如实申报利益冲突作为撤销涉利益冲突政府合同以制裁私营主体的正当性来源，并以此作为政府赔偿金额或企业罚款数额的评价标准。

（三）强化对涉利益冲突政府合同的司法审查

强化对涉利益冲突政府合同的司法审查，包括认定合同的效力、评价行政机关单方撤销合同的行政行为以及确定赔偿范围。撤销涉利益冲突政府合同之主动权掌握在行政机关手中，要想在公共利益与私人利益之间实现平衡，一方面要保障合同撤销时行政相对人的权利救济，另一方面，在行政机关不积极履行行政优益权撤销合同时，应允许利害关系人或其他社会组织及个人提起撤销合同、赔偿损失之诉。司法审查有三种方式：一是行政相对人可提起撤销行政机关单方撤销合同的行政行为之诉或行政机关单方撤销合同的损害赔偿之诉。考虑到我国政府合同中行政机关相对于合同另一方的强势地位以及我国民法领域过失责任的基本原则，应根据合同另一方当事人有无过错、过错大小——是否如实申报利益冲突——适当赔偿撤销合同给其带来的实际损失。2019年12月10日最高人民法院颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》对人民法院审查行政机关行使行政优益权的合法性和裁判方式进行了明确，并主张行政机关依法补偿行使行政优益权给行政相对人和利害关系人造成的损害。二是允许涉利益冲突政府合同的第三方利益相关人依法提起行政诉讼，要求撤销合同或赔偿损失。三是在行政机关未积极行驶行政优益权撤销涉利益冲突政府合同的情况下，探索由社会组织或个人就涉利益冲突政府合同提起撤销合同之行政公益诉讼。

（四）制定规则引导、规范行政机关行使行政优益权

以政府合同管理法的形式或者行政机关行使行政优益权有关规定的形式制定行政机关行使行政优益权的细则，对行政机关单方撤销涉利益冲突政府合同的程序予以明确。如前所述，行政机关行使行政优益权单方撤销涉利益冲突行政协议是司法审查的前提，更是保护公共利益的必然要求。通过细化行政优益权实施规则，一方面可以规范行政机关行使行政优益权的程序，降低司法审查的可能性和难度；另一方面则是将行政机关单方变更、撤销合同的行政优益权置于更加明显的位置，鼓励、引导行政机关积极行使行政优益权。政府行政优益权实施细则需兼顾公益保护与行政相对人权利救济，应当包括但不限于以下内容：撤销、变更合同的适格主体，调查利益冲突事实的机构，撤销、变更政府合同的程序，以及撤销、变更合同时对合同另一方当事人的权利保障，包括其提交信息的权利、申请听证的权利、被书面告知决定的权利等。

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责任编校   王学青

Legal Basis and Jurisprudence of the Validation of Public

Contracts Tainted by Conflict of Interests in the United States

——A Reference for the Optimization of Interest Conflict Management in China

WU Xiaomeng1，2，YUAN Baishun1，2（1.Marxism School，Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China； 2.Research Center for Clean Governance，Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China）

Abstract： The invalidation of public contracts tainted by conflict of interests is an important institutional design in the anti-corruption legal system and an important guarantee for the realization of the legislative purpose of protecting public interests in the conflict-of-interest law.The nullification of public contracts tainted by conflict of interests can not only make public officials “unwilling to corrupt” since the benefits obtained from those contracts are not protected by law，but also urge non-government parties in government transactions to take actions to prevent conflict of interests with the information they got，so that public officials would be “unable to corrupt”.Drawing lessons from the United States，China may take the invalidation of public contract tainted by conflict of interests as the principle，taking situations in which the public officials abuse power for personal gains or not fulfilling their obligations to avoid violation of conflict of interests law into consideration while identifying the validity of public contract.China should also formulate rules to guide the government exercise administrative prior rights properly while cancel public contract.These are all conducive to Chinas integration to promote mechanisms favorable for the “not daring to corrupt，not able to corrupt and not willing to corrupt” situation.Meanwhile，the responsibility of preventing conflict of interests should be distributed to the companies participating in government transactions，and the companies should be compensated according to the principle of fault for the loss caused by the cancellation of the government contract tainted by conflict of interests.

Key words： conflict of interests； public interest； public contracts； corrupt economy； trust-protection principle