短视频作品中著作权与肖像权的冲突与协调

李珂

关键词：视听作品；著作权；肖像权；权利冲突；衔接适用

近年来，我国短视频行业用户和市场规模持续增长。据统计，截至2023年6月，我国网络短视频用户规模为10.26亿人，占网民整体的95.2%。短视频具有短小精悍、内容多元，创作门槛低、传播速度快的特点，既契合当代公众碎片化的阅读习惯，又顺应大众创业、万众创新的新风潮，已迅速成为公众喜闻乐见的新型传播形态。与此同时，短视频行业的迅速发展也引发了新的矛盾和冲突。短视频作品将演员“形象”融入“智力成果”，同时涉及著作权、肖像权的行使与保护，权利复合所引发的冲突日渐凸显。从立法层面来看，《民法典》虽然对“肖像作品”的权利冲突问题作出了规定，但该规定相对笼统，单从文义上无法涵盖短视频作品中肖像权与著作权相互冲突的情形，迫切需要通过《民法典》与《著作权法》的有效衔接予以协调。

一、现象透视：短视频作品中著作权与肖像权冲突的表现及实质

（一）主体分离与混同：短视频作品中权利冲突的表现

短视频作品中权利冲突的基本表现在于肖像权与著作权主体往往存在分离或混同，导致不同主体的不同权利之间产生积极冲突的可能性。

一般而言，短视频作品中肖像权主体恒定。根据《民法典》第九百九十二条规定，人格权具有人身专属性，与权利主体不可分离，不得放弃、转让或者继承。肖像权作为能够被商业化利用的标表型人格权，其商业化利用方式也仅限于许可他人使用，故短视频作品中的肖像权自始至终专属于表演者本人。比较而言，短视频作品中著作权主体则相对多样。鉴于短视频是产业概念而非法律概念，且种类繁多、内容各异，本文所讨论的短视频作品，仅限于指时长较短且具有一定独创性的连续视听画面，属于新修订《著作权法》规定的“视听作品”范畴。具体而言，有制作者提供资金和组织制作，由编剧、导演、摄影等作者分工合作创作的短视频作品，即可归入“电影作品、电视剧作品”的范畴。反之，不论是个人单独创作或是由松散的、非专业的团队合作创作的作品，则应归类为“其他视听作品”。因此，短视频作品的著作权主体存在多种可能：属于电影作品、电视剧作品的，其著作权由制作者享有；而属于其他视听作品的，著作权归属由当事人约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

根据上述规定，短视频作品中肖像权主体与短视频制作者、作者之间存在分离或混同。在分离情况下，肖像权人能否以拒绝授权的方式阻碍著作权人行使著作权；在混同情况下，著作权法意义上的让渡或许可，可否理解为肖像权的授权许可，这些均属于权利冲突的具体表现。

（二）权利对峙与僵局：短视频作品中权利冲突的实质

权利冲突与侵权行为、权利滥用之间会因为概念的模糊而发生混淆。总体来讲，相异于侵权行为，权利冲突的任何一方行使权利均有法律依据，冲突造成的不利后果无法归责于任何一方；相异于权利滥用行为，权利冲突的任何一方行使权利均具备正当性，既符合权利目的，也未突破内在权利界限。故权利冲突的实质是合法、正当的权利相互对峙，陷入僵局。关于这一点，司法实践中既给出了答案也保留了困惑，本文选取较具代表性的两组案例加以对照说明：

司法对“含有可识别的演员本人形象的影视剧照，演员有权利对肖像利用的合法性问题提出主张”已达成共识，并无争议。但案例1中，普为特公司作为影视剧著作权人和表演者之外的第三人，无论对著作权还是肖像权的使用，均无合法依据，因此该案直接涉及侵权行为，并非本文讨论的权利冲突范畴。案例2中，云南白药集团经授权依法取得影片相关元素的著作权使用权，与原告肖像权发生“重合”，此时涉及优先维护何种权利的问题，则可纳入权利冲突的讨论范围。

对比案例3、4，法院均认为肖像权与著作权两项权利可以聚合，但不能互相“吸收”或“淹灭”，且表演者出演行为构成对制作者的允诺和许可，属于以默许方式对其动态和静态肖像使用权进行了部分让渡o。此时演员如果通过主张肖像权阻碍著作权人行使权利，属于权利冲突还是权利滥用？本文认为，若该情形发生在制作者超许可范围对演员形象进行使用，此时制作者权利行使存在瑕疵、不具有正当性，构成权利滥用；若该情形发生在制作者著作权正常行使范围内，则涉及权利冲突的问题。

综合上述分析可见，短视频作品中著作权与肖像权冲突的关键问题在于：第一，两项权利未予约定的情况下，优先维护何种权利；第二，两项权利约定不明的情况下，肖像权许可行为的效力和许可使用范围如何界定。

二、原因溯源：短视频作品中著作权与肖像权冲突的多维困境

（一）法律规则维度：概念有待厘清，规则尚未明朗

1.关于肖像权保护的法律规则

我国《民法典》确立了比较系统、完整的肖像权保护规则。第一千零十八条第一款对自然人享有肖像权的积极权能作了明确规定，其中“许可他人使用”是指同意他人使用自己肖像，包括以商业为目的的使用；第二款对肖像的概念作出定义，即通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。由此可见，肖像权的载体与著作权保护对象发生“重叠”，其“影像”载体与“视听作品”相互对应，为冲突产生埋下伏笔。第一千零十九条第一款规定肖像权的消极权能，删除了“以营利为目的”的构成要件，并在列举侵权行为的同时规定“但是法律另有规定的除外”；第二款则在“任何组织或者个人”之外，单独对“肖像作品权利人”进行行为规范，根据体系解释“肖像作品”可以理解为所有肖像权载体上形成的作品。不得不说，该款直接回应了视听类“肖像作品”中著作权与肖像权的冲突问题，目的是对肖像作品权利人使用或公开肖像权人肖像的行为作出限制性规定，但与第一款不同的是，该条款并没有“但法律另有规定的除外”之类的限定。换句话说，并没有给该类权利冲突解决留足“余地”。

紧接着，第一千零二十条是关于肖像合理实施的规定，这是在借鉴《著作权法》关于合理使用立法经验、结合肖像权自身属性的基础上作出的规定。但与《著作权法》不同的是，该条规定的合理实施行为仅有五种，主要涉及个人学习、艺术欣赏、课堂教学、科学研究，以及新闻报道、国家机关履职、展示特定公共环境、维护公共利益或肖像权人合法权益，并以“必要范围”“不可避免”“依法”等条件予以限制。可见，《民法典》肖像权保护遵循扩大保护为主，限制权利为辅的原则，其合理实施条款主要为了避免肖像权与社会公共利益或者他人利益冲突问题，且从字义上看并未针对著作权与肖像权冲突的问题作例外规定。在法律明文规定的情况下，能否通过“违法阻却”或“合理使用”的方式解决冲突尚不明朗。

此外，合同条款存在争议时，应遵循平等、自愿、诚信的原则进行合同解释，但《民法典》第一千零二十一条、一千零二十二条却强调对肖像权人有利的解释。这种针对肖像权许可使用合同的特殊解释方法，是为了保证肖像权人通过积极权能扩张获取经济利益的同时，人格利益能够免受“折损”。但这种解释是否以“有利于肖像权人”作为唯一标准，是否意味着发生条款争议时著作权要绝对让步于肖像权，立法尚未给出明确态度。

2.关于著作权保护的法律规则

如前所述，鉴于新修订《著作权法》对“视听作品”内涵和外延未予明确，对其他视听作品“制作者”界定模糊等o，理论和实践中均存在视听作品著作权人与肖像作品肖像权人主体不一致、权利相冲突的可能。且基于其专门法属性，《著作权法》第十七条对视听作品权利归属的规定仅涉及著作权范围内，与肖像权等其他权利无涉。纵观整个著作权法体系，并无专门条款与肖像权直接关联，新修订《著作权法》也未对《民法典》中“肖像作品”及条款予以“实时”回应或细化，关于此类作品中著作权人权利行使限度的规范和解释也未出台。与此同时，由于我国《民法典》未设知识产权编，纯粹依靠著作权法体系内部协调民事权利冲突、实现与《民法典》的“榫卯”相接，实属不易。

此外，新修订《著作权法》第三十九条对表演者权利范围作出规定，包括表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、现场直播、首次固定、复制、发行、出租、信息网络传播的权利，其中与肖像权勉强“挂钩”的仅有“保护表演形象不受歪曲”一项。且司法实践中，对视听作品中的表演者是否享有表演权的问题尚存争议，《视听表演北京条约》虽赋予“以视听录制品录制的表演”的表演者一系列权利，但同样不涉及表演形象“商品化”使用的权利。

（二）当事人维度：权利意识模糊，权益救济缺失

1.行业现状及惯常做法

权利冲突，实际上是社会利益冲突在法律中的反映。为了了解权利冲突的现实原因，笔者对视听影视及短视频行业相关从业人员进行调研，发现制作者与演员签订演艺或聘用合同时，以下现象值得关注：

结合上述行业惯常做法，对于著作权与肖像权授权问题，常常存在不约定或约定模糊的情形，很多情况下投射着制作者与演员的利益博弈，甚至主要靠“行规惯例”、制作者“自律”和演员“懂规矩”这样的自我要求进行约束，出现纠纷也大多协商解决为主，即使进入诉讼阶段，很大概率也会以调解方式“息诉”。

2.表演者权益救济不足

实践中，基于交易成本和安全的考虑，制作者与演员往往以“一锤子买卖”约定并支付报酬，无论是《视听表演北京条约》还是我国现行著作权法律法规，尚未对表演者“二次获酬权”予以认可。短视频作品表演者对其表演主张邻接权屡屡受阻、对其表演形象主张“商品化权”或“形象权”尚无明确法律依据、对“二次获酬权”缺乏期待和话语权，只能转而利用其绝对控制的肖像权对表演形象附载的经济利益进行“分享”。

（三）审判实践维度：冲突争议多发，裁判思路滞后

随着肖像权商业化利用方式的丰富和拓展，司法实践中还出现以下争议：一是演员向制作者进行肖像权概括性授权并同时约定授权期限，到期后演员向制作者主张权利，要求其承担侵权责任并停止对该短视频作品的使用和传播；二是演员参加短视频录制，并基于制作者与合作商的约定对某款产品进行推荐或广告植入，而后制作者授权合作商使用节目内容，而演员则主张合作商承担肖像权侵权责任。上述情形带来的困惑在于，如何保证一方权利的行使不至于阻碍甚至架空另一方权利的实现，这也是化解权利冲突的根本所在。

三、价值辨析：以法经济学和权利冲突方法论为视角

肖像权与著作权的共性在于二者兼具人格和财产双重属性，因此当二者产生冲突时，更多地体现在财产利益分配产生了重叠、分歧或矛盾，同时也要考虑二者人格属性的差异性和比例权重。

（一）基于法经济学视角的分析

权利冲突的实质是合法利益之间的矛盾状态，也就是说，两种或多种合法利益之间存在着此消彼长的否定性关系。科斯在《社会成本问题》中指出：人们一般将该问题视为A给B造成损害，因而所要决定的是：如何制止A？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对B的损害将使A遭受损害，必须真正决定的问题是：是允许A损害B，还是允许B损害A？关键在于避免较严重的损害。具体而言，第一，一旦出现无法解决的相互负外部性，即权利冲突和法律模糊，法律应当出面重新界权或定则。其方法是，在不影响法律稳定性的前提下，对交易成本高昂以致交易无门的权利冲突，通过比较不同权利的配置对社会产值最大化的贡献度来确定权利的优先程度。换句话说，就是将短视频作品中权利优先性问题转换为利益衡量问题。

（二）基于权利冲突方法论视角的分析

权利冲突的实质还在于利益和价值冲突，需通过权利背后的利益衡量使之归于“和平”。从权利位阶来看，《民法典》既突出人格尊严保护，也强调知识产权保护，故第三人使用肖像作品既要取得著作权人许可，也要取得肖像权人许可。但二者发生冲突时，《民法典》确实给予了肖像权更为“倾斜性”的保护，体现优先保护人格尊严的价值理念。但这种倾斜性本就针对人格利益部分，当冲突主要发生在肖像权商业化利用的经济利益与著作权经济利益之间时，则无需囿于该种优先序位；此外，这种“优先性”并非必然和绝对，还应诉诸比例原则确保其必要性和适当性，在最小侵害的前提下实现立法目的、在二者动态的冲突中促使其相互让步，并由“优先方”适当补偿对方因让步造成的损失。具体而言，给予肖像权倾斜性保护的同时，对著作权人让步的利益在赔偿金额或责任承担上予以考量。例如，在演员授权不明的情况下既作有利于肖像权人的解释，也不至于让制作者因此径直承担“停止侵权”的重大损失，不失为解决权利冲突的有效方式。

四、实践出路：短视频作品中著作权与肖像权冲突的化解路径

（一）诉诸合理的法律解释规则

如前所述，由于社会生活的变动性、立法者的有限理性和成文法所借助的语言的模糊性，著作权与肖像权在不同场景发生动态冲突，故应通过对当前法律的解释与适用最大限度减少“冲突”。根据前述案例，如果认可演员可以对剧照、角色表情包动图中负载的肖像权主张权利，那么理论上同样可以针对完整视听作品本身主张肖像权，甚至可以以此限制制作者对外许可和转让，徒增社会交易成本，而盗版平台也同时侵犯了制作者著作权和成千上万演员的肖像权。如此一来，行业中约定俗成的“视听作品当然可以使用演员肖像”，与《民法典》中“未经同意，不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式行使或者公开肖像权人的肖像”的规定形成矛盾，如果按照后者单一严苛的标准，则“演员云集”的海量短视频作品时刻面临因侵权被叫停的风险，不利于保证交易安全和文化创作传播。因此，为避免对《民法典》进行不切实际的解读，需要从权利保护与利益平衡的角度出发对相关条款予以解释。

1.体系解释的适用。《民法典》第一千零十九条第二款“肖像作品”条款，可以解释为对第一款一般情形的特殊规定，参考第一款适用“但法律另有规定的除外”，为权利冲突的多元化解留有余地。

2.目的解释的适用。作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，《民法典》充分体现以人民为中心的发展思想，而满足人民日益增长的美好生活需要很大程度上有赖于优质文化产品的创作与传播。“法典”化的法律对民事行为的指导应更加全面、细微，因此著作权保护不应狭隘理解为私权的保护，在特定语境下或者共性因素积累到一定程度时，同样涉及公众对文化传播需求的利益。因此，当肖像权人行使权利的方式明显阻碍著作权正常行使、架空著作权保护制度、扰乱市场秩序时，对著作权利益的保护当然具有公益属性和正当性，可在“必要范围”内赋予其违法阻却的效力。这本质上也是对肖像权商业化市场秩序的保护，有利于“维护公共利益或肖像权人合法权益”。

（二）适用多元的合同解释方法

《民法典》规定对肖像许可使用合同采取特殊解释方法，且“有利于”肖像权人的解释方法之外，并未添加“明显不当的除外”或者“法律另有规定的除外”等字眼。但这并不意味着只要该类合同中需要解释合同条款时，首先或者只能采取该种解释方法，而将《民法典》合同编规定的文义解释、整体解释（体系解释）、目的解释、习惯解释和诚信解释等方法弃之不顾。无论是对于合同还是法律，均不能抛开现实进行解读或解释，试举几例予以说明。

《著作权法》之所以规定视听作品著作权归制作者所有，或约定不明时归制作者所有，是基于视听作品特点和保护交易安全、促进有效传播的目的。行业惯常做法也是基于这种考量，类推适用至肖像权领域。演员合同的目的在于通过支付对价，将演员表演固定于视听作品中，并进行著作权意义上的使用和推广。如果其中任意一位演员已经通过视听作品获益，却以未明确授权为由阻碍制作者使用，则无法实现合同目的，也不符合诚信原则。也就能理解为，演员此时“默示”制作者肖像使用范围包括作品播映、宣传和回顾，且这种授权具有相对性，不包含“转授权”的权利，超出范围的可以认定为“未经授权”。

而对于演员肖像权授权所附期限，则不能一概而论，应分情况讨论：对于普通短视频作品，如果相比于不约定或约定不明，单独约定肖像权授权反而使得作品实际使用期短于著作权保护期，可根据情形将该授权期限的约束范围解释为正常传播、宣传之外的使用行为，例如衍生品开发、授权第三方使用相关元素等；而对于广告宣传性质的短视频作品，演员的出演同时具备表演和代言的性质，而后者同样附着了相当可观的经济利益。此时对肖像权授权期限的约定，往往来自演员代言的“同业竞争”利益考虑，应基于短视频作品及元素的全部使用行为，超期使用属于侵权。同样，对于在短视频中进行产品推荐或广告植入的情形，需根据具体情况判断是否排除“默示许可”的可能，不应将节目片段使用行为一律认定为肖像权侵权。

（三）发挥行业惯例的重要作用

当然，在层出不穷的新类型肖像权商业化利用与著作权行使的冲突中，法律不可能“全程在线”，应鼓励权利人参考行业惯例、积极协商解决。我国民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这里的“习惯”包含行业群体内长期形成并普遍认可的行业性习惯和交易习惯，如果当事人主张存在某种行业惯例时，应当举证证明存在该特定习惯，当然，法官也可以依职权适用，某些情形下，面对约定俗成的合理惯例，司法实践不应脱离实际，贸然“节外生枝”。