共同但有区别：独董担责的进步与尚待完善之处

余兴喜

对独立董事履行监督职责的评价，重点是看过程，而不是看结果。即使出了问题，也要看独立董事是否实实在在地持续完成了规定的监督工作，看他在当时的各种主客观条件下，是否尽到了责任，是否有重大疏漏，而不能以结果倒推，只要独立董事没有发现并纠正问题就一律判定他没有尽到勤勉义务（注意义务）。这些年来，一些监管和司法判决的案例存在重形式（如签字）而不重实质、重结果而不重过程的问题，希望能够得到纠正

2023年4月14日发布的《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《改革意见》）对“健全独立董事责任约束机制”提出了一系列要求，其中，“明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任”的提法引起了广泛的共鸣和关注。本文拟对这一问题做一些讨论。

独立董事责任的争论及“寒蝉效应”

独立董事责任问题，多年来一直是我国上市公司独立董事制度讨论中的一个重要问题。特别是2021年康美药业民事赔偿案判决后，这一问题几乎成为一个全社会的热门话题。对于法院判决康美药业案独立董事的大额连带赔偿，社会上有两种截然相反的看法。一种认为“不冤”，只有狠狠地“治”这帮独立董事，才有可能彻底治好“花瓶董事”“人情董事”的痼疾。一种认为“冤”，专业查账的注册会计师那么多人查那么长时间也没有发现财务造假，作为公司外部人且无法像注冊会计师那样查账的独立董事怎么可能发现财务造假？再说独立董事才拿多少钱，这么大额的赔偿即使倾家荡产也赔不起。有人认为，独立董事就是一个顾问的角色，他既不能为决策的结果承担责任，也无法承担对公司及其董事、高管监督的责任。为了解决独立董事责任过重的问题，有专家建议给独立董事改个名字，不叫董事，以便让他们不再承担有关法律中董事的责任。

康美药业案后，很多独立董事很焦虑，辞职的独立董事明显增多，被媒体称为独立董事的“辞职潮”。2022年1月21日，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》发布，其中第十六条对独立董事的“免责事由”进行了规定。最高人民法院相关负责人表示，此条规定的出台，意在重点追究迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为责任的同时，打消勤勉尽责者的后顾之忧，避免“寒蝉效应”。

提出“共同而有区别”是一个重要进步

上述关于康美药业案独立董事责任的两种观点都失之偏颇。笔者不赞成独立董事仅仅是一个顾问，以及独立董事不应该为上市公司财务造假承担任何责任的观点。如果那样，独立董事就成为一个可有可无的角色，独立董事制度就成为一项可有可无的制度。对于独立董事的“定位和职责，《改革意见》明确，独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，推动更好实现董事会定战略、作决策、防风险的功能”。这是十分正确的。独立董事既然是董事，他就应当承担一般董事的义务和责任。这是独立董事能够在公司治理中发挥重要作用的前提，也是独立董事制度之所以重要的前提。

然而，像康美药业案那样，让对财务造假不知情的独立董事承担他无法承担的上亿元的赔偿责任，显然是过重了，“寒蝉效应”也在一定程度上说明了这一点。合理加大对独立董事不履职不尽责的责任追究力度确实可以促使独立董事勤勉尽责，但“花瓶董事”“人情董事”问题的病因主要在于独立董事的选任等制度所形成的机制（笔者在以前的文章中曾对此有过分析），想通过狠狠地“治”独立董事来彻底医治“花瓶董事”“人情董事”痼疾的想法太过简单，不切实际。

此次《改革意见》提出过罚相当、精准追责的要求，并提出“按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任”。这是一个重要的进步。

哪些责任是共同的及如何“有区别”？

那么，哪些责任是共同的？在共同的责任中又如何做到“有区别”？

笔者理解，独立董事作为董事，其董事义务是共同的。如果违反董事义务，一样需要承担法律责任。但是，独立董事作为公司的外部人员，在公司的重大违法违规案件中，在过错性质、过错程度方面，他们与内部董事或来自大股东的董事可能有很大区别。以康美药业案为例，从已经披露出来的事实看，内部董事或来自大股东的董事，或者是造假的主谋、实施者，或者是造假的知情者，属于“故意犯”；而独立董事对于造假并不知情，由于他们未尽到勤勉义务（注意义务）而没有发现造假，属于“过失犯”。在追究责任时，二者必须“有区别”。

董事义务包括忠实义务和勤勉义务（注意义务），违反忠实义务和违反勤勉义务（注意义务）大体上对应“故意犯”和“过失犯”。凡是违反忠实义务的，不论是独立董事还是非独立董事，都应当按其过错大小承担相应的责任。在这方面，独立董事与非独立董事的责任应当是一样的，也可以称之为“共同的”。当公司发生违法违规问题时，对于那些不知情的独立董事，他们的责任与那些具有故意性质的知情的董事应当有显著的区别，与同属不知情的内部董事也应有所区别。

笔者以为，独立董事应该承担法律责任的行为，基本上就是前述最高人民法院相关负责人所讲的“迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为”。“迎合造假”可能有两种情况。一种是独立董事知道造假而“迎合”。这实际上是一种“故意犯”，应当根据实际情形，与非独立董事承担“共同的”责任，当然也应当根据过错的具体情形有所区别。另一种是独立董事为了避免得罪大股东、非独立董事和管理层，迁就式地迎合，放弃一定的调查、监督程序，从而没有发现那些本来可以发现的造假问题。这属于较为严重地违反勤勉义务（注意义务），独立董事应当承担一定的责任，但与谋划、实施造假，知情不报，还是有性质上的不同，必须有较大的“区别”。“严重违反注意义务”强调的是“严重”，就是说不是一般地违反注意义务。什么样的情况算“严重”，目前似乎还没有明确的标准。笔者以为，康美药业案的这种情况应当可以算作“严重”。“严重违反注意义务等重大不履职行为”应当不光是针对财务造假，违反法律法规、公司章程和股东大会决议进行决策，不履行基本职责给公司造成重大损失的，应当也属于“严重违反注意义务等重大不履职行为”。

独立董事责任追究上存在的问题及其改进和完善

在独立董事责任追究上，目前存在的主要问题是过罚不相当、追责不精准。首先是区分故意与过失不够，对于“故意犯”往往偏宽，对于“过失犯”往往偏严。其次是对独立董事与非独立董事“有区别”得不够，对于独立董事的追责往往太过严苛。

对独立董事追责严苛会导致两种不良后果。一是不利于独立董事队伍整体素质的提高。一般来说，那些素质高、能力强、信誉好的人士更看重自己的声誉，更重视规避风险。如果对独立董事追责太过严苛，就会发生“劣币驱逐良币”的现象，使得独立董事队伍中这种素质较高的人变少，而不太在乎自己的声誉、不太重视风险的素质较低的人变多，难以实现《改革意见》提出的“拓展优秀獨立董事来源”的要求。二是增加公司负担。相关法律法规规则赋予了独立董事多项特别职权。例如，证监会2023年4月14日发布的《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》规定，经全体独立董事过半数同意，独立董事可以独立聘请中介机构，对公司具体事项进行审计、咨询或核查，其费用由公司承担。同时，在规定的可以免责的情形中，第一种情形就是“在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”。这样，独立董事为了规避自身的风险，会倾向于多使用这项特别职权。这一方面会增加公司的费用开支，另一方面会影响公司的正常工作，从两个方面增加公司的负担。

通过提高违法违规成本来治理资本市场违法违规问题无疑是十分正确的，但提高违法违规成本的重点应当是提高故意违法违规者的成本。对于负有一定的监督职责，但没有发现故意违法违规问题的独立董事、监事和不知情的高管等，应当实事求是地考虑他们没有发现问题的实际原因，追责不可太过严苛。

要解决这一问题，需要破除那种认为通过监督应当发现一切问题的“监督万能”的观念。实际上，通过监督发现一切问题既无可能，也无必要。首先，监督者发现作弊者所有的作弊行为是有较大难度的，正如谚语所说，“一人藏物，千人难寻”。其次，监督都是有成本的，而且监督成本的加大与监督收益的提高具有“边际递减效应”。如果对监督者提出过高要求，必然会导致监督者不适当地加大监督力度，使得监督所取得的收益与监督的成本严重不匹配。

笔者以为，对独立董事履行监督职责的评价，重点是看过程，而不是看结果。即使出了问题，也要看独立董事是否实实在在地持续完成了规定的监督工作，看他在当时的各种主客观条件下，是否尽到了责任，是否有重大疏漏，而不能以结果倒推，只要独立董事没有发现并纠正问题就一律判定他没有尽到勤勉义务（注意义务）。这些年来，一些监管和司法判决的案例存在重形式（如签字）而不重实质、重结果而不重过程的问题，希望能够得到纠正。

在独立董事责任相关制度的完善方面，《改革意见》给出了一些提纲性的要求，包括针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准；结合独立董事的主观过错、在决策过程中所起的作用、了解信息的途径、为核验信息采取的措施等情况综合判断，合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额等。希望这些要求都能够得到完全、具体的落实。

解决上述问题，既要做好制度的完善，又要做好制度的执行；既涉及证券监管机构，也涉及其他立法、执法、司法机构；既要解决观念问题，也要解决很多技术性问题。我们期望各相关部门能够通力合作把这个问题解决好。

作者系中国上市公司协会学术顾问委员会委员、中国上市公司协会独立董事专业委员会委员