私下使用他人医保卡的行为定性

肖之云

［案情］蔡某在湖北省黄梅县某制衣厂担任班长，根据单位安排领取发放其所在班组新进职工医保卡。蔡某见同事王某请假未在单位，便将王某医保卡扣下，与女友张某一起更改该医保卡初始密码并消费使用，在多处药店刷卡购物20余次，金额共计人民币2700元。案发后，公安机关以蔡某、张某涉嫌诈骗罪移送审查起诉。

对于蔡某、张某私下使用他人医保卡的行为该如何定性有三种不同意见。第一种意见认为，蔡某与张某冒用被害人的身份在药店消费，使财产的保管人产生错误认识并交付财物，是一种诈骗行为。蔡某、张某的占有财物数额达不到诈骗罪立案追诉标准，其行为不构成诈骗罪。

第二种意见认为，蔡某受他人委托而取得对被害人王某医保卡的占有继而完成取得财物行为，属于将代为保管的他人财物占为己有的情况，是侵占行为，但案涉财物数额较低，不构成侵占罪。

第三种意见认为，医保卡与银行卡性质相近，是一种记名取得财物的凭证。蔡某与张某利用被害人的记名凭证，窃取被害人名下的财物，达到盗窃罪立案追诉标准，应以盗窃罪定罪量刑。

［速递］笔者赞同第三种意见，二被告人构成盗窃罪。

第一，刑法上的詐骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使他人陷入错误认识，并基于错误认识处分财物，由行为人或者特定第三人获取财物的行为。司法实际中虽然有将冒名使用他人医保卡行为认定为诈骗罪的判例，但多存在于冒名使用医保卡骗取保险报销等环节。生活中，药店对医保卡消费并不需要验证是否本人使用，本案中蔡某和张某并没有实施虚构事实的行为让药店误以为该二人系使用本人医保卡消费而主动交付财物，其行为不应认定为诈骗行为。

第二，侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。该罪的最大的特点是“将合法持有变为非法所有”，这也是构成侵占罪的前提条件。本案中，蔡某系根据单位安排取得被害人医保卡，没有将医保卡主动交付给被害人，使医保卡成为遗失物而非遗忘物。同时，被害人也没有授权蔡某取得对医保卡的占有，对医保卡里对应财物蔡某没有处置权，医保卡内的财物对于蔡某来说不属于代为保管的他人财物。因此，其行为不应认定为侵占行为。

第三，目前主流观点认为盗窃行为不限于秘密窃取，只要违背被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有即构成盗窃行为。因此，对蔡某行为的定性判断不宜拘泥于其取得医保卡的手法是否是秘密窃取。蔡某排除了被害人对财物的支配，与张某共同更改医保卡密码并使用医保卡，建立起新的支配关系，是一种将不属于自己占有的财物取得占有的过程，应当认定为盗窃行为。同时，有学者指出：“对窃取记名财产凭证的行为可以定盗窃罪，其后的冒领行为虽然具有欺骗性质，但不属于独立的诈骗罪，而是为了使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为。因此，视为事后不可罚的行为相对妥当”。［1］此观点符合我国立法和司法的逻辑，根据该观点，也理顺了蔡某前期的取卡行为和后期的冒用行为之间的关系。结合涉案金额，应当认定蔡某、张某构成盗窃罪。

最终，法院认定蔡某、张某构成盗窃罪，判处蔡某有期徒刑1年6个月并处罚金3000元，判处张某有期徒刑1年并处罚金3000元。