最有利于未成年人原则在网络隔空猥亵儿童案件中的适用

马 雷

一、问题的缘起

最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书(2021)》显示,“2021年,检察机关起诉强奸未成年人犯罪17917人,同比上升16.61%;同期,起诉猥亵儿童犯罪7767人,同比上升32.09%,起诉强制猥亵、侮辱未成年人犯罪2167人”。 虽然早在2018年最高人民检察院为了预防校园性侵、校园欺凌等行为的发生,加强检校合作、督促依法履职尽责,已向教育部发布了“一号检察建议”,性侵未成年人案件数量总体上得到了有效控制,但猥亵儿童案件的增幅仍最为突出。而且,随着网络信息技术的高速发展,未成年人越来越多地身处网络虚拟空间,越来越依赖网络应用,越来越频繁地参与到网络社交和在线互动中,这都给不法分子利用网络尤其是社交平台实施侵害未成年人的违法犯罪提供了可乘之机,尤其是社交平台越来越多地成为犯罪分子实施侵害未成年人网络犯罪的工具或工具来源。性侵未成年人案件也不再局限于现实空间中实施了暴力、胁迫等猥亵行为的案件,网络虚拟空间中“隔空猥亵”未成年人的案件在司法实践中屡见不鲜。

让人产生疑问的是,利用网络技术隔空猥亵儿童并没有与被侵害儿童有身体上的接触,反而比现实空间中实施了身体接触的猥亵儿童案件的判决结果还要严厉,其裁判理据是什么,有没有相关的法律依据,网络隔空猥亵儿童指导案例的颁布对于此后的性侵未成年人案件审判有何指导意义?有鉴于此,我们将最高人民法院发布的性侵害儿童犯罪典型案例以及最高人民检察院公布的第十一批、第三十五批指导性案例判决结果的正当性加以评析,通过对上述案例基本案情的介绍,揭示出司法工作人员办理网络隔空猥亵儿童案件的裁判理路与要旨,并分析国家亲权、特殊保护等未成年人司法理念是否在刑事诉讼或者少年审判中得到充分体现。

二、最有利于未成年人原则的理论意涵

在现代社会,维护儿童最大利益是未成年人刑事诉讼的主要目标,同时也是未成年人刑事诉讼基本原则确立的核心基础。(1)叶青主编:《未成年人刑事诉讼法学》,北京大学出版社2019年版,第36页。John Eekelaar教授围绕儿童的基本利益(近期的身心健康)、发展利益(中期的回归社会)以及自治利益(长期的独立性和选择权)三个层次的内涵,层层递进式对儿童最大利益作出解释。(2)参见吴啟铮:《少年司法中的协作型儿童利益保护机制——以儿童最大利益原则为基础》,载《法治论坛》2019年第2期。也有学者指出Principle of Children’s Best Interest多被翻译为“儿童最大利益原则”,但最大未必最佳,而最佳更宜为少年法的原则性的价值追求,故应称其为“儿童利益最佳原则”,即一切少年法律规范的制定、适用以及执行,皆应有利于相关少年的最佳利益的获得。(3)高维俭:《少年法学》,商务印书馆2021年版,第197页。儿童利益最佳原则所对应的少年法学的专业术语应是Welfare of the Child,与儿童利益最大化和最有利于未成年人并不是源于同一概念。(4)张鸿巍:《少年司法通论》,人民出版社2011年版,第309页。自从1990年加入联合国《儿童权利公约》以后,我国对于未成年人权利保护的研究逐渐增加,政府部门结合国际上通行的儿童利益最大化原则,确立了具有本土特色的最有利于未成年人原则。(5)参见张启飞、胡馨予:《我国福利型少年司法处遇制度的检视与形塑》,载《河南财经政法大学学报》2022年第6期。采用最有利未成年人这一概念,而非儿童利益最大化这种直接译法,主要是为了与《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪》相衔接,并将其作为统摄性的基本原则予以确立。例如,2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合颁布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题意见》第2条明确规定了最有利于未成年人原则,就是基于我国的国情和法律文化传统对“儿童利益最大化原则”的本土化表达。(6)参见郭开元:《论〈民法典〉与最有利于未成年人原则》,载《中国青年社会科学》2021年第1期。2020年修订的《未成年人保护法》第4条规定了最有利于未成年人的基本原则,并设定了六项具体内容,其中就包括:给予未成年人特殊保护,优先保护以及适应未成年人身心发展规律。(7)《未成年人保护法》第4条规定:“保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项,应当符合下列要求:(一)给予未成年人特殊、优先保护;(二)尊重未成年人人格尊严;(三)保护未成年人隐私权和个人信息;(四)适应未成年人身心健康发展的规律和特点;(五)听取未成年人的意见;(六)保护与教育相结合。”因此,《儿童权利公约》中的儿童利益最大化原则应当作为我国最利于未成年人原则的国际法渊源,而我国《未成年人保护法》中的最有利于未成年人原则可视作是儿童利益最大化原则与中国少年司法实践相结合的立法创新。2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合制定的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第2条规定:“坚持最有利于未成年人原则,充分考虑未成年人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点,切实保障未成年人的合法权益。”最有利未成年人原则在中国特色少年司法的语境中,具体表现为对未成年人特殊、优先保护以及有利于其身心健康发展。

(一)涉案未成年人的特殊保护

涉案未成年人特殊保护就是基于未成年人主体的特殊性,法律赋予其有别于成年人的特别权利,并为了其充分行使权利创造有利条件。特殊保护的“特殊”之处在于两个方面,一是对于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言,由于其欠缺独立行使诉讼权利的行为能力,在未成年人诉讼程序增设了合适成年人在场制度、社会调查报告制度、附条件不起诉制度等制度。换言之,对于未成年犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序设计上要严,在实体处置层面要宽,所谓的“宽容但不纵容”其本质就是秉持特殊保护的司法理念。二是在未成年人行使合法权利时给予适当限制,例如,我国《未成年人保护法》第74条第2款(8)《未成年人保护法》第4条第2款规定:“网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。”和第76条(9)《未成年人保护法》第76条规定:“网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务;为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时,应当对其身份信息进行认证,并征得父母或者其他监护人同意。”分别对未成年人给予相应的网络特殊保护。按照立法规定,未满16周岁的未成年人不得注册抖音等网络直播账号,发布自己的日常动态,即使年满16周岁未成年人注册相关网络直播平台的用户账号时,也需要经得其法定代理人的同意,在其家人的监督下使用网络交友、视频、游戏等软件。未成年人自我控制能力和辨别是非的能力较之成年人较弱,容易受到网络上一些不良信息的负面影响,因此在立法层面要求网络平台、互联网企业加强对经其传播的信息的监管,并对未成年人用户设置相应的使用条件,以保护未成年人合法权利不受侵害。

(二)未成年被害人的优先保护

未成年人优先保护是指未成年人权利与成年人权利并非出于同等分量级别,二者发生冲突或者存在紧张关系时,若无法实现平衡则应把保障未成年人权利置于更优先的地位。(10)苑宁宁:《最有利于未成年人原则内涵的规范性阐释》,载《环球法律评论》2023年第1期。具言之,当有利于被告人原则与最有利于未成年人原则相抵牾时,应当选择最有利于未成年人的基本价值立场,对未成年被害人的合法权利给予优先保护。若案件中的被告人和被害人都是未成年人时,也应该遵循未成年被害人优先保护的原则,将未成年被害人的合法权利作为考量的首要因素。1996年刑事诉讼法修改时就确立了被害人的诉讼主体地位,以保障其享有当事人的诉讼权利,以维护其合法权益。未成年被害人作为权利受到侵犯一方,其合法权利理应得到充分、优先保护。在强调“少年宜教不宜罚”的未成年人刑事诉讼中,既要对涉罪未成年人的权利予以特殊保护,也不应该忽视未成年被害人的权益,并且应该对其进行优先保护,这样才能符合公平正义的价值要求。

(三)有利于未成年人身心发展

犯罪学实证研究发现,青春期也是未成年人犯罪行为的显著增长期,表现为进入青春期后未成年人犯罪行为迅速增长并在成年以后迅速下降,这就是犯罪学中著名的年龄—犯罪二次曲线关系。(11)王广聪:《论最有利于未成年人原则的司法适用》,载《政治与法律》2022年第3期。青春期身体正处于发育期,骨骼变化也较为显著,但是心智尚不成熟,往往对行为后果的严重性认识不足。因此,青春期就成为了未成年人实施越轨行为、违法行为甚至犯罪行为的高发期,顺利渡过这段时期未成年人未来实施犯罪的可能性就会大大降低。美国少年司法中就将未成年人的不良违法行为称作“身份犯罪”,以突出行为人主体身份的特殊性。涉案未成年人不论是加害方还是受害方,在诉讼过程中其身心都会受到不同程度的冲击,也正因为如此在未成年人案件的办理过程中要求避免对未成年人身心造成“二次伤害”,以有利于未成年人身心发展的目的来推进诉讼程序,及时进行转处分流。未成年人的可塑性之所以强,也正是在于其身心发育尚未健全,可以通过分级干预、矫正帮助其回归人生正确的轨道之上,少年司法与刑事司法最大的不同在于前者更关注于行为人,考虑其身心健康和未来的发展;而后者则更聚焦于行为本身。

三、网络隔空猥亵儿童典型案例的裁判要旨评析

网络隔空猥亵儿童是随着计算机游戏软件、社交软件、手机APP等社交媒体在日常生活得到普及之后所出现的一种新的猥亵形式。行为人在网络环境中通过引诱、欺骗、胁迫或者威吓等手段要求未成年人展示隐私部位、发送隐私照片、做出某种性举动等。(12)王贞会、蔡沐铃:《美国治理网络性侵害未成年人犯罪的联邦立法及对我国的启示》,载《中国青年社会科学》2022年第5期。为了更好地保护未成年人的身心健康以及性权利,最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列猥亵儿童的指导性案例和典型案例,其中就有关于网络隔空猥亵儿童行为的入罪标准、量刑情节、证据审查的认定。各地司法机关可以参照网络隔空猥亵儿童指导案例办理同类案件,进而准确把握网络隔空猥亵儿童行为的入罪门槛,有效防范网络隔空猥亵向线下转化的风险,明确被害人陈述等证据的审查与判断规则。

(一)基本案情

案例一:“网络招聘童星猥亵儿童案”。2015年5月至2016年11月间,被告人蒋成飞虚构身份,谎称代表影视公司招聘童星,在QQ聊天软件上结识31名女童(年龄在10-13岁之间),以检查身材和发育状况等为由,诱骗被害人在线拍摄和发送裸照;并谎称需要面试,诱骗被害人通过QQ视频聊天裸体做出淫秽动作;对部分女童还以公开裸照相威胁,逼迫对方与其继续裸聊。蒋成飞还将被害人的裸聊视频刻录留存。最终被南京市玄武区人民法院以猥亵儿童罪,且属情节恶劣,依法判处被告人蒋成飞有期徒刑11年。(13)参见“性侵害儿童犯罪典型案例”,载最高人民法院网2019年7月24日,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html.

案例二:“网络聊天猥亵儿童案”。2017年1月,被告人骆某使用化名,通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后,骆某仍通过言语恐吓向其索要裸照。在被害人拒绝并删除QQ好友后,骆某虚构“李某”身份添加小羽为好友,同时通过小羽的校友周某继续施压,小羽被迫按照要求自拍裸照十张,后骆某又以在网络上公布相威胁,要求与其见面并在宾馆开房,企图实施性侵行为。本案一审法院认定被告人骆某猥亵儿童未遂,判处有期徒刑一年。检察院随即提起抗诉,二审法院采纳了检察院的抗诉意见,并作出最终判决认定被告人骆某猥亵儿童既遂,判处有期徒刑二年。(14)参见“第十一批指导性案例(检例第43号)”,载最高人民检察院网2018年11月18日,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html。

案例三:“利用短视频平台猥亵儿童案”。2018年1月至2019年5月期间,浙江省杭州市余杭区徐某浏览北京某公司开发运营的知名短视频应用软件推送的含有儿童个人信息的短视频,通过私信功能联系多名儿童,并对其中3名儿童实施猥亵,构成猥亵儿童罪。(15)参见“第三十五批指导性案例”,载最高人民检察院网2022年3月7日https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202203/t20220307_547759.shtml。由于被告人徐某获取的儿童个人信息是短视频公司根据其平时经常浏览的内容通过算法计算后发送,该公司同时对于未成年人虚报年龄注册用户未予以严格审查,于是杭州市余杭区人民检察院还对该短视频软件开发公司侵犯儿童个人信息权益的行为提起了民事公益诉讼。

(二)争议焦点

1.客观要件:隔空猥亵行为的认定

猥亵儿童罪通常是指行为人暴力、胁迫或其他方法对儿童实施的除性交以外的淫秽行为,是以身体上的接触作为入罪要件。(16)参见张杰:《“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻》,载《法学评论》2023年第2期。网络猥亵儿童行为与传统的直接接触式猥亵行为不同,指行为人以计算机网络形成的虚拟空间为犯罪场所,通过特定的远程聊天工具,如QQ、微信、逗秀等直播平台,对不满14周岁的儿童,进行远距离的、非直接身体接触的猥亵行为。(17)参见雷向敏、李磊:《构建网络隔空猥亵儿童犯罪惩防体系》,载《人民检察》2021年第1期。最高人民检察院指导案例“网络聊天猥亵儿童案”一审认定被告人骆某猥亵儿童罪未遂,判处有期徒刑一年的判决结果,还是采用“身体接触”的学说观点。一审法院认定的事实:被害人小羽仅是处于胁迫通过网络传送十张裸照,被告人骆某与被害人之间身体上并无接触,因此上传裸照的行为并不构成猥亵儿童罪。之所以作出猥亵儿童罪未遂的判决,主要是基于骆某以在网络上公布裸照为要挟,迫使其在宾馆开房,企图实施性侵行为,由于被害人报案及时未造成严重后果,才以猥亵儿童罪未遂来定罪量刑。一审裁判的思路局限于以身体接触为猥亵儿童罪的构成要件,而通过网络远距离实施猥亵儿童行为本身就不可能与被害人有身体上的接触,虽然实施网络隔空猥亵儿童的行为人并不触碰儿童的身体,但仍然会对其身心造成巨大的伤害。该案通过检察院抗诉启动二审,二审法院重新认定被告人骆某猥亵儿童罪既遂,判处有期徒刑二年。二审判决并没有依照“身体接触”的传统观点来认定网络隔空猥亵儿童犯罪行为,而是坚持站在最有利于未成年人的立场上,对被猥亵女童的个人权利予以优先保护,最终作出猥亵儿童罪既遂的判决。从裁判结果来看,无论是“网络招聘童星猥亵儿童案”,还是“利用短视频平台猥亵儿童案”,都是按照最有利于未成年人的原则来对猥亵行为重新界定。依照“举轻以明重”立法原理推理可知,既然隔空猥亵行为不再以身体接触为成立要件,网络空间里被害人身体有触碰的情形下,无论是自己实施还是有其他人代为实施,推定均构成猥亵儿童罪。

2.主观要件:被告人是否需要明知

网络隔空猥亵儿童行为入罪所适用的罪名是《刑法》第237条第3款猥亵儿童罪,刑法分则所规定的四百多个罪名中,如果罪状描述中没有对主观是否故意加以表述,通常都是推定为明知。申言之,即使猥亵儿童罪中没有对行为人是否明知猥亵的是儿童加以描述,也能够推定其具有犯罪的主观故意。类似的立法还有《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”其中,奸淫不满14周岁的幼女认定为强奸罪,也不需要行为人主观上明知奸淫的对象不满14周岁。奸淫幼女和猥亵儿童其实侵犯的法益都是儿童的性权利和身心健康权,所以并不要求行为人对性侵对象的年龄事先已经知晓。就网络隔空猥亵儿童行为而言,只要被猥亵的儿童实际年龄未满18周岁,行为人对其实施了隔空猥亵的行为对其身心造成了不利影响,就符合猥亵儿童罪的主观要件,网络注册的个人信息或者聊天记录中均谎称已成年,这些都不应当作为合法的抗辩事由。

3.加重情节:公共场所当众的理解

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条的规定,“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”,其中“等”应理解为和校园、游泳馆、儿童游乐场一样具有相对公开性、人员流动的场所。由此可见,“公共场所”具备相对公开性和人员流动性的特点,以此判断网络空间可否纳入该概念能涵射的范围。网络猥亵儿童案中裸照和视频都是通过网络技术进行传送,一旦在网络中流传开来,将会对未成年被害人的身心造成巨大的创伤。网络空间虽然属于虚拟空间,但是也具有公开性和流动性的特点,因此在网络上对未成年人实施猥亵行为应属于在公共场所猥亵儿童犯罪。“公共场所当众”的从重情节在满足公共场所条件后还要对当众进行实质性的理解。“只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以认定为在公共场所当众猥亵儿童”,从法条的表述来看,只要有被多人看到的可能性即可认定为“当众”,在网络招聘童星猥亵儿童案中,对被告人蒋成飞按照《刑法》第237条第2款从重处罚,判决有期徒刑11年,其主要依据就是被告人不仅以公开裸照威逼女童与其裸聊,还将裸聊视频刻录留存,这些裸聊视频就存在在网络上传播被多数人看到的可能性,因而符合法定刑在5年有期徒刑以上加重处罚的情节。除此之外,在网络空间直播猥亵儿童的行为,也应视为在公共场所当众实施猥亵,依法从重处以五年以上有期徒刑。(18)参见李琳:《〈刑法修正案(十一)〉中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用》,载《现代法学》2020年第4期。

4.被害人过错:被害人是否受到强制

网络隔空猥亵儿童案中是否需要被害人自愿,也是判断是否构成猥亵儿童罪的关键要素之一。在“网络招聘童星猥亵案”中,显然被害的三十多名女童对于被告人的真实意图是不知情的,被告人蒋成飞也是以网络招聘面试为谎言,来施猥亵儿童之实。换言之,被害人是在蒋成飞的诱骗之下,通过网络传递裸照或与其裸聊。“利用短视频平台猥亵儿童案中”被告人徐某也并没有对受害女童进行主观上的胁迫或者强制,而是利用短视频平台根据用户的日常浏览喜好推送的儿童个人信息,进而实施网络隔空猥亵儿童的行为。上述两个案例中,受害女童在主观上并未受到恐吓,对被猥亵的事实也不知情,主要是由于被诱骗或者欺骗的心理状态下按照被告人的意愿才做出了有伤风化的不雅行为。“网络聊天猥亵儿童案”中被告人骆某以在网络公开裸照为要挟,逼迫被害人与其在宾馆见面,在该案中被害人主观上完全是不情愿的,是出于心理受到巨大的胁迫被迫无奈才自拍裸照,被害人对自己已经被猥亵的行为是知情的。从上述三个案件不难看出,被害人对于“被猥亵”的事实主观上是否自愿并不影响构成猥亵儿童罪,也就是说被害人是否受到强制不是猥亵儿童罪的构成要件要素,不被纳入入罪时所要考虑的范围。

四、网络隔空猥亵儿童典型案例的指导意义

网络隔空猥亵儿童案件通常借助于网络信息技术发生在虚拟空间之中,因而有别于发生在现实世界里的猥亵儿童犯罪,在适用《刑法》第237条猥亵儿童罪时,传统学说的解释力明显不足,需要有新的理论予以供给。况且,此类案件的发生场景私密,取证难度大,证据数量少,难以达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,这些不利因素都给打击性侵未成年人犯罪带来了巨大的挑战。于是,最高人民法院发布了相关典型案例,最高人民检察院也公布了一批指导性案件,旨在为司法机关办理网络隔空猥亵儿童案件提供参照,以强化对未成年人合法权利的保护。

(一)重塑网络隔空猥亵犯罪构成要件的学说观点

对于网络隔空猥亵行为的认定,在学界存在着“身体接触说”“无需身体接触说”“有限身体接触说”三种主流的学术观点。“身体接触说”主要适用于现实社会中发生的猥亵儿童的案件,需要犯罪嫌疑人、被告人接触到儿童为构成要件。但由于在网络空间中,犯罪嫌疑人、被告人与被害人儿童往往都是隔空或者隔屏联络,两者之间并未有所接触,显然运用“身体接触说”并不能符合最有利于未成年人原则的内在要求,而应该选择适用“无需身体接触说”的基本观点来对网络隔空猥亵儿童的行为进行准确界定。“有限身体接触说”认为载网络虚拟空间,通过网络软件,使儿童触碰自己身体的,应当构成猥亵儿童罪,仅传输照片的,则不应当认定为犯罪。(19)刘宪权、陆一敏:《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》,载《青少年犯罪问题》2020年第4期。对于网络上传输照片运用文义解释的方法应该包含裸照,按照该种观点网络传输裸照行为不作为犯罪处理。但是,如果秉持最有利于未成年人原则,通常认为在网络上传输裸照,就有被扩散或者继续传播的可能性,未成年人的个人隐私会遭受到极大侵害,因此,对于网络隔空猥亵儿童的案件,还应该坚持“无需身体接触”的学说主张,认定该行为已构成猥亵儿童犯罪。

(二)防范网络隔空猥亵和传统猥亵儿童复合发展的态势

“网络聊天猥亵儿童案”中被告人骆某首先要求被害人小羽向其传送裸照,再以将裸照在网络传播为由,逼迫其在宾馆见面试图实施性侵行为。犯罪分子先通过网络社交平台骗取未成年人的私密照片或视频,之后再以此为要挟迫使未成年被害人就范,使未成年人身心遭受线上和线下的双重伤害。(20)王贞会:《未成年人网络社交中的犯罪被害:风险类型与防范之策》,载《中国青年社会科学》2020年第6期。本案就是网络隔空猥亵向现实场景中猥亵儿童转化的典型案例,如果不是发现及时,那么所造成的后果会更加严重。在网络信息时代,随着电脑和手机的迅速普及,一方面要加强对网络游戏运营商、网络平台的监管,对未成年人浏览的信息内容分级作出限制;另一方面也要保证未成年人在家长的监督下合理使用网络,防止一些不法分子利用网络来侵犯未成年人的合法权利。按照《刑法》第237条第2款规定,网络隔空猥亵后又转化为现实空间猥亵儿童的行为人,属于“其他恶劣情节的”,应处5年以上有期徒刑;倘若在现实中实施了性侵儿童的其他犯罪行为,应当数罪并罚依法从重论处。

(三)明确网络猥亵儿童案中证据的审查判断规则

网络隔空猥亵儿童案的相关证据种类主要有视频资料、电子数据、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等,由于通过互联网技术实施犯罪收集证据的难度较大,加之猥亵儿童往往都是犯罪嫌疑人和被害人“一对一”的情景下完成,在网络猥亵儿童案证据审查时,面对有限的证据,就需要重构相应的证明体系和证据规则。

一是构建以被害人陈述为中心的证明体系。无论是传统猥亵儿童的犯罪行为还是利用网络隔空猥亵儿童均具有一定的隐蔽性,一旦犯罪嫌疑人、被告人拒不认罪,性侵未成年人案件的审理过程中就会面临证据短缺的问题。此时,有效获取被害人陈述或者儿童证言对于惩罚犯罪就显得尤为重要。被猥亵的儿童虽然属于未成年人,但只要能够清楚表达自己的记忆、情感、思想,就可以作为证据使用。当然,儿童的表述受年龄、心理等因素的影响,可能会出现一些模糊的、推测性、不确切的表述,但这些不会否定其被害人陈述的证据资格,仅在证明力方面有所削弱。站在最有利于未成年人的立场,以被害人陈述为基础,同时注重与被害人口供以及电子证据之间的相互印证,以达到案件事实清楚,证据确实、充分的刑事证明标准,依法对性侵未成年人的被告人定罪量刑。

二是相似事实证据规则的认定与运用。相似事实证据指证明被告人具有与其被指控犯罪相类似的不法行为的证据,例如同类犯罪前科、同案被害人相似受害经历的证言。(21)曹盛楠:《性侵未成年人案件定罪中相似事实证据的运用》,载《山东青年政治学院学报》2022年第6期。法官在考虑是否采纳相似事实证据时,通常从以下几个方面进行审查:第一,先前事实与被指控事实行为上的相似性;第二,前后事实中加害人与被害人关系的相似性;第三,先前事实与被指控事实在时间上的接近程度;第四,先前行为的频率。(22)参见何挺、孙若尘、陈静:《网络儿童色情治理的问题与实践路径》,载《预防青少年犯罪研究》2020年第1期。在“网络招聘童星猥亵儿童案”中,被告人蒋成飞在网络上打着招聘童星为幌子,对多达31名的女童实施了隔空猥亵行为,这些女童都在网上看了蒋成飞招聘童星的广告,被告人以网上试镜的名义要求女童按照他的指示做出淫秽动作,而且都是在发布招聘广告后一段时间内陆续实施,时间和频率上都比较接近。通过上述四个方面的审查,可以认定蒋成飞网络隔空猥亵儿童的犯罪事实。相似事实证据规则的建立可以有效弥补性侵未成年人案件中证据数量较少、取证困难等问题,既突破了客观印证一元化的证明方法的桎梏,也是对最有利于未成年人原则在证据领域的贯彻与实施。

五、最有利于未成年人原则的实施路径

最有利于未成年人原则作为少年司法的一项基本原则,应当坚持“禁止向一般条款逃逸”的法律适用原则,可以为司法裁判提供更为充分的理由,却不宜直接作为裁判的依据,否则容易给司法裁判造成一种极大的不确定性。(23)参见王广聪:《论最有利于未成年人原则的司法适用》,载《政治与法律》2022年第3期。虽然在少年审判中不宜直接援引最有利于未成年人原则,但在法律的阐释、程序的选择以及替代措施的适用等方面都需要遵循与贯彻该项原则。

(一)作为少年司法的基本原则

从法律解释的角度,如果法律条文在适用中可以有多种解释,则应当采取最有利于儿童的解释。(24)王雪梅:《权利冲突视域下儿童最大利益原则额的理解与适用》,载《政法论坛》2022年第11期。可以说,未成年人在性的问题上受到侵害,往往会影响其一生的身心健康,在涉未成年人性权利保护的问题上,立法予以特殊保护,不仅符合未成年人的利益,更符合整个社会的期许,在司法适用过程中也应当贯彻最有利于未成年人原则的价值判断。(25)参见张杰:《“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻》,载《法学评论》2023年第2期。最有利于未成年人原则并非唯一考量因素,而是与其他因素相比居于优先、首要考虑的地位,在法律解释环节,对法律条文的理解与适用要从最有利于未成年人的角度予以阐明。(26)宋英辉、李娜:《儿童利益最大化原则在刑事诉讼中的贯彻》,载《中国青年社会科学》2022年第1期。在未成年人案件的办理过程中阐释何谓“最有利”,通过妥当解释能够回应教义学所述用价值去证明手段的合理性引发的自由裁量权过大并威胁法的安定性的疑虑,这也是贯彻最有利于未成年人原则技术性构造的需要。(27)王广聪:《未成年人监护监督法律体系解释》,载《国家检察官学院学报》2023年第1期。面对层出不穷的犯罪手段,在审理未成年人案件时时常会遇到一些利用网络或者高科技手段的新型犯罪,如何鉴别该行为是否构成犯罪就需要法官始终坚持最有利于未成年人原则,将其作为释法说理的首要理论依据。

(二)设置未成年人的正当程序

恰如芝加哥少年案件法官朱利安·麦克所认为的,法官所裁决的是要查询这个少年是谁,为何会变成今天的样子,怎么做才能避免他滑向犯罪的深渊等问题,这就要求专业性的法官作出“最有利于儿童”的个别化处理才是正当程序的要求。我国少年审判经过近四十年的理论与实践探索,逐渐形成了一套符合正当程序内在属性的少年审判程序,实践中一些先进做法有的已经写入法律或者司法解释,并在全国范围内予以适用。

1.“一站式”询问机制的延伸

《未成年人保护法》第112条规定,公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件,在询问未成年被害人、证人时,应当采取同步录音录像等措施,尽量一次完成;未成年被害人、证人是女性的,应当由女性工作人员进行。全国检察系统还建立一站式询问的办案场所,形成一整套较为完善的“一站式”办案的新模式。为了使少年审判程序既符合正当程序的基本要求,又能够体现出最有利于未成年人的基本原则,人民法院询问未成年被害人、证人时,是应当采取同步录音录像,而且要求尽可能地一次完成。基于我国少年法庭女性法官居多的现状,如果未成年被害人、证人是女性时,其法定代理人或者合适成年人同时需在场,原则上应由女性法官来进行询问,法院内设的庭前会议室也可以作为询问未成年被害人、证人的场所。为了进一步维护性侵未成年人案件中未成年被害人的诉讼主体地位,2013年“两高两部”联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条规定了人民法院办理性侵未成人案件时,负有对未成年被害人及其法定代理人有权委托律师或者申请法律援助的告知义务,对于需要向法律援助机构申请诉讼代理人的,还负有帮助其申请法律援助的义务。(28)人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件,应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人,并告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的,应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律援助。当然,仅有被害人的陈述是难以认定猥亵儿童的案件事实的,对于网络猥亵儿童的行为,应以一站式询问机制所获取的被害人陈述为基础,同时注重对相关电子证据的收集和提取,通过不同种类证据之间的相互印证和结合,综合全案证据来认定案件事实。

2.社会调查报告证据资格的认定

根据《刑事诉讼法》第279条的规定,社会调查是公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件所必经的诉讼程序,其所形成的社会调查报告可作为公安机关提请批准逮捕的依据,同时也成为人民检察院审查起诉以及人民法院依法审判的重要参考。(29)公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件时,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。既然相关司法解释都已明确社会调查报告作为办案和教育的参考,那么社会调查报告在法庭上是否可以作为定案证据就是一个需要法律法规予以明确的问题。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法《解释》”)第100条的规定,为我们认定社会调查报告的证据力提供了新的思路。(30)最高法《解释》第100条规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。经人民法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。”按照最有利于未成年人的解释原则,该条文的第1款规定虽不是司法鉴定机构,但具有专门知识就案件的专门性问题出具的报告,也可以作为证据使用,从而肯定了专门性问题调查报告的证据资格;第2款、第3款分别对报告类证据的审查、认定参照鉴定意见的有关规定,出具社会调查报告的人也需要出庭接受控辩双方的质证,如若拒绝出庭作证,其所出具的社会调查报告不得作为定案证据。概言之,依据现行司法解释的相关条文,在最有利于未成年人解释原则的统摄下,可以将社会调查报告作为涉未成年人案件的证据使用。

3.涉案未成年人隐私权的保护

2021年最高法《解释》第558条规定:“开庭审理涉及未成年人的刑事案件,未成年被害人、证人一般不出庭作证;必须出庭的,应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。”“在虐待儿童、性侵儿童等案件中,因为案件的隐蔽性强,不易收集获取证据,排除不出庭儿童证人的庭前陈述就会导致无法查明案件事实,无法追究犯罪行为实施者的刑事责任。”(31)赵珊珊:《我国刑事诉讼中儿童证人作证模式改革研究》,载《中国政法大学学报》2022年第4期。如果法律强制要求未成年被害人必须出庭与被告人当面对质,虽然体现出直接言词的审判原则,但这种做法对于未成年被害人而言会造成巨大的心理压力,很可能导致对未成年被害人的二次伤害。假设网络性侵案中的未成年被害人出庭,在一个有旁听人员在场相对开放的庭审环境中接受控辩双方的交叉询问,这样的少年审判程序显然缺乏正当性。因此,最高法《解释》并未要求被害人必须出庭,庭前陈述也可以作为定案证据,当未成年被害人不出庭作证权与被告人的对质权相抵触时,以最有利于未成年人为原则优先保护未成年被害人不出庭作证的权利。简言之,未成年被害人的陈述不能因其未出庭而被法官排除,庭前所作的陈述仍然可以作为定案的根据,对于未成年被害人的庭前陈述可以全程同步录音录像,必要时向法庭提供。

(三)加大隔空猥亵儿童的惩治力度

未来对未成年人性权利的保障不应停留在惩罚强奸和强制猥亵行为上,从权利保护发展的角度看,将性虐待、性引诱等行为列入法律惩罚范围具有必要性。(32)参见王贞会、蔡沐铃:《美国治理网络性侵害未成年人犯罪的联邦立法及对我国的启示》,载《中国青年社会科学》2022年第5期。网络技术在人们的日常生活中得到普遍应用,同时也给了不法分子利用网络实施犯罪提供了条件,传统的犯罪呈现出转向网络犯罪的趋势。值得注意的是,网络空间不应该成为侵害未成年人合法权利的法外之地,对于利用网络性侵未成年人的犯罪分子应当依法论处。《未成年人保护法》第62条规定了从业禁止以及违法犯罪记录查询制度,对于曾经有过性侵未成年人违法犯罪记录的人员不得从事能够密切接触未成年人的工作。(33)《未成年人保护法》第61条规定:“密切接触未成年人的单位招聘工作人员时,应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录;发现其具有前述行为记录的,不得录用。密切接触未成年人的单位应当定期对工作人员是否具有上述违法犯罪记录进行查询。通过查询或者其他方式发现其工作人员具有上述行为的,应当及时解聘。”网络隔空猥亵行为虽然没有触碰到儿童身体,但是对其身心所造成伤害是难以估量的,而且也容易衍生出其他更为严重的犯罪。因此,有必要通过加大对利用网络对未成年人实施性侵的犯罪人的惩处力度,以发挥刑罚的威慑作用,进而保障未成年人的基本权利。与此同时,该法第80条第3款还对网络服务商、网络直播平台的监管责任进行了强调,赋予其强制报告的义务。(34)《未成年人保护法》第80条第3款规定:“网络服务提供者发现用户利用其网络服务对未成年人实施违法犯罪行为的,应当立即停止向该用户提供网络服务,保存有关记录,并向公安机关报告。”正是由于网络服务商、运营商在审核和监管方面的疏漏,留给犯罪分子可乘之机,从某种程度上说犯罪分子是利用了平台提供的网络技术实施犯罪行为,如果没有技术上的支持或者便利犯罪就难以得逞,网络公司就其疏于监管也需要承担相应的法律责任。

(四)适用个别化的未成年人替代性措施

坚持最有利于未成年人原则,要求在履职办案中综合考虑未成年人身心特点和健康发展需要,注重维护未成年人的根本利益和长远利益,选择最有利于未成年人的方案,采取最有利于未成年人的措施,给予未成年人的特殊、优先保护。(35)那艳芳:《探索未成年人保护诉源治理“新范式”》,载《人民检察》2022年第8期。如果实施网络隔空猥亵儿童的行为人是未成年人,要考虑其身心发展特点,尽可能采取非监禁化、非刑罚化的方式予以处置。依据未成年人犯罪动机的不同,选择不同的矫正方式和个别的处遇措施,如果涉罪未成年人是初犯、偶犯,主观恶性不深而且犯罪行为的危害后果也并不严重,也可以在审前阶段适用附条件不起诉等转处措施。从总体上看,基于对最有利于未成年人原则的贯彻,干预和替代措施均试图避免罪错少年进入刑事司法系统,而将少年司法的核心定位于预防犯罪、减少累犯和促进康复,这也是采取早期干预和替代刑罚措施的意义所在。(36)参见王雪梅:《权利冲突视域下儿童最大利益原则的理解与适用》,载《政法论坛》2022年第11期。

结 语

针对家庭、学校、社会、网络、政府、司法“六大保护”协同发力提供共同的指引,能够在具体问题处理上更加广泛凝聚共识,有效增强合力,确保未成年人保护的多元主体之间同向聚合,共同营造最有利于未成年人成长发展的制度环境。(37)童建明:《最有利于未成年人原则适用的检察路径》,载《中国刑事法杂志》2023年第1期。最有利于未成年人原则应作为办理网络猥亵儿童以及其他性侵未成年人案件的实质化判断准则,特别是当犯罪嫌疑人、被告人和被害人均为未成年人时,该原则需要在未成年被告人与未成年被害人二者之间寻求平衡。既然将最有利于未成年人原则作为少年司法的统摄性原则,在案件的审理过程只要有未成年人参与,就应当将该原则予以贯彻实施。就未成年被告人而言,最有利于未成年人原则具体体现在诉讼程序、诉讼权利以及处置措施方面;而对于未成年被害人则侧重对身心创伤的修复,精神损害得到相应补偿以及帮助其迅速走出阴霾回归健康的成长轨迹。概言之,虽然涉罪的都是未成年人,但由于诉讼主体地位的不同,最有利于未成年人原则具体的表现形式也有所差别。即使对涉罪未成年人适用刑罚,真正的目的也是让其能够悔过自新、矫正罪行,进而弥补未成年人受损的权益,从而彰显司法公正、平等的内在价值追求。