论检察法律监督语境下的“对严重不良行为的矫治”

曾迈捷

（广东省汕头市人民检察院，广东 汕头 515054）

近年来，未成年人犯罪案件冲击公众认知与社会底线，结合司法数据和未成年人身心规律来看，未成年人在实施犯罪前，绝大多数都存在不同程度的不良行为或者严重不良行为。有鉴于此，《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防法》）秉持“分级干预”的基本理念，通常将未成年人的罪错由轻到重进行排列，并明确了分层递进式的矫治措施。罪错分级处遇，对行为的“分级”并非目的，根据行为轻重对症下药予不同的“处遇”，才是预防犯罪的根本。未成年人罪错的“分级”，可以直观表现为一条“行为轴线”，轴线两端分别代表需要纳入管制范围的一般不良行为和最为严重的犯罪行为，而在中轴位置、且占比例最重的，当属“严重不良行为”[1]。实务中，在“对严重不良行为的矫治”上，尤其是对行为的正确“分级”和“处遇”上，仍然存在着一系列的问题。

一、问题的提出——基于甲市的实践调研

近三年（2020—2022 年），甲市未成年人涉案率分别为4.81%、5.52%、5.57%，呈现逐年上升趋势，未成年人违法犯罪成为社会关注的问题。与此同时，甲市整合已有的教育资源和收容教养机制，专门教育指导委员会于2022 年成立，专门教育学校也在同年正式启用，根据校方提供的数据，目前学生实现矫治率达到74.1%。一年的教学虽不乏可圈可点的矫治案例，但也暴露了些许外部、内部矫治问题，其中不乏有有悖于法治主义立场的隐忧。总的来说，传统的未成年人违法、犯罪治理模式存在一定局限性，但新的矫治模式方兴未艾，过渡阶段甲市存在的问题，恰是当前我国“对严重不良行为的矫治”中共性问题的折射。

（一）不同部门对“严重不良行为的矫治”的适用尺度不一

《预防法》第四章规定的“严重不良行为”，根据《预防法》第三十八条，包括两大类，一是刑法规定的，因不满法定刑事责任年龄不予处罚的行为，学者简称之为“触法行为”[2]，二是九种严重危害社会的行为。在“矫治”上，《预防法》第四十一、四十四、四十五条配备了社会化矫治措施、专门教育、专门矫治教育三大类矫治措施，从宽到严。但从调研结果来看，甲市不同部门在“对严重不良行为的矫治”的适用尺度上，存在迥异的解读。

1.教育行政部门的“过度扩张”趋势

教育行政部门系矫治工作的决定主体之一，但其对“严重不良行为的矫治”适用尺度有“过度扩张”的趋势。甲市教育行政机关牵头出台的《招生方案》中，开宗明义地提出专门学校招生对象为“经常旷课或辍学，家长管不住、学校管不了的八、九年级学生”。但是按照《预防法》第三十八条关于严重不良行为的定性标准来说，起码要达到治安违法的程度，由此引申出一个问题是：作为一种限制人身自由的矫治措施，教育行政机关的界分是否有逾越《中华人民共和国立法法》第八条“法律保留事项”的嫌疑？

严格意义上讲，对于上述学生均不属于有“严重不良行为”的学生，而仅仅是属于《预防法》第二十八条规定的“不良行为”。对“不良行为”的学生，《预防法》所赋予的处遇措施是“干预”，也即压实家庭、学校的管教职责，而非对其适用闭环管理。过于冒进地将该类未成年人纳入到“严重不良行为”未成年人的范畴，并适用最为严厉的矫治措施，其中有合法性和合理性的双重隐忧。

2.公安机关的“过度限缩”的趋势

《预防法》中对于矫治是采用“双决定主体”机制，除教育行政部门以外，另外一个矫治决定主体是公安机关。公安机关“对严重不良行为的矫治”的适用尺度有过度限缩的趋势。以甲市基层公安机关所办理的治安案件为例，在办理未成年人A 多宗盗窃案件中，因A 未达到十六周岁，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条的规定，每次盗窃摩托车均不予处罚，仅是在派出所接受简单的训诫就让A 重新回到社会。之后，A 在辖区内多次作案共18 起，屡教不改。在A 临近十六周岁生日的前一个月，甚至组建了一支十余人的未满十二周岁未成年人的盗窃团伙实施多次盗窃，并对民警扬言：“反正你们也治不了我们”。事实上，包括承办民警在内的多数民警，仍然未考虑到对A 之类的未成年人适用专门教育的途径，甚至连《预防法》第四十一条赋予的公安机关的社会化矫治教育措施都未曾适用过。原因在于，公安机关秉持“成人法”的思维，认为矫治就是一种“处罚”，只有达到治安可罚的程度的行为才能够成为“严重不良行为”，才可以矫治。在观念尚未转型的前提下，适用范围的限缩和处遇尺度的保守，也导致了在矫治开端的公安阶段，适用矫治工作的进度较为滞后。

3.检察机关适用矫治措施的迷茫

对于“唯一参与未成年人司法保护全过程”的检察机关，部分未检办案人有“严重不良行为”适用尺度上的疑虑。2022 年，甲市检察机关受理审查起诉437 人，经审查，提起公诉283 人，不起诉66 人，附条件不起诉88 人。可以看到，近年来，甲市检察机关“分流”出去的未成年人数量将近35.24%。但是，接近三分之一的“检察分流”的未成年人，是否属于《预防法》第三十八条的“严重不良行为”的未成年人？是否可以适用矫治？有两种不同的声音。

一是，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》（以下简称《两办意见》）第六条中明确了检察机关决定的相对不起诉、附条件不起诉未成年人可以适用专门教育。二是，甲市专门教育指导委员会对“严重不良行为”的解读，仍然局限于九种严重危害社会的行为，仅包括治安违法行为，而不包括犯罪行为，因此将“检察分流”的未成年人不予评估通过。事实上，后者的观点也不无道理，对法律文本进行分析，该九类行为大体上与《治安管理处罚法》对有关行为的描述相吻合。学界也有观点认为“将严重危害社会的行为纳入违反治安管理的违法行为范畴，更有利于办案机关在办案中综合适用不同部门法对罪错未成年人的干预”[1]。

随之而来的困境是，“检察分流”的未成年人的帮教方式、途径相对单一：对88 个附条件不起诉案件进行实证分析，罪名由高到低分别是寻衅滋事罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪，通过对相关情节所对应的基准刑和决定书中所明确的考验期进行双变量相关性检验，其Kendall 的tau_b 相关系数为0.432①Kendall’s tau-b 相关系数范围为[-1，+1]，小于0 代表负相关，大于0 代表正相关，等于0 则代表不存在相关关系。相关系数越接近0，相关关系越弱；越接近-1 或+1，相关关系越强。，呈现弱相关。换言之，在一定程度上，基层检察官只是以考验期的长短来“替代”最终的刑罚。而2022 年88 个附条件不起诉的未成年人中，再次实施治安违法行为的有12 个，再次实施犯罪的就高达10个，达到总数的四分之一，矫治效果堪忧。

（二）在评估、决定、管理方面的问题

《预防法》第六条明确了国家建设专门学校，且县级以上政府应当成立专门教育指导委员会。从传统的强制教育到专门教育指导评估，从传统的工读学校和收容教养制度到专门学校，体现的是一种对“提前干预、以教代刑”的制度形塑。但是，从现阶段甲市评估、决定、管理情况来看，却有法治主义的隐忧。

1.专门教育指导委员会的评估、决定机制模糊

甲市的专门教育指导委员会由教育局、公安局、司法局等多部门领导组成，该指导委员会下设办公室，办公室设立在教育局，并由办公室具体落实好专门教育指导委员会交办的各项任务及组织入学听证程序。考察其评估、决定机制，存在两方面的问题：

一方面，专门教育指导委员会欠缺细致、统一的评估标准。作为一个由多部门组成的专门教育指导委员会，涵盖多元评价标准，但是，要以什么标准来开展评估？因为，对于与评估对象密切相关的行为程度、监护情形、教育状况、心理风险等多重指标，委员会成员单位有迥异的评价标准，甚至连在适用教育的年龄下限方面都有较大争议。由此，也导致了已经成功送学的40 名学生呈“两极分化”的现状，一类是有网瘾、夜不归宿、吸烟酗酒、打架斗殴、轻度违法类型的未成年人，另一类是实施严重治安违法行为的未成年人，基于对“检察分流”的未成年人的适用争议，目前该校中只有一名该类学生。

另一方面，专门教育的决定机制也难以满足对未成年人矫治的多元需求。甲市专门教育指导委员会有两种决定机制，一种为集中评估决定、一种为个案评估决定。甲市专门教育学校现有的学生，绝大多数都是基于2022 年由教育局牵头的一次会议集中评估通过。但是，面对日渐提高的未成年人涉案率，下来需要评估的案件可能随时发生，这种临时牵头多部门开会的机制是否合适？而在个案评估决定的案件中，也存在程序繁杂，效率较低的问题。以甲市某区检察院送专门矫治教育的一次实践为例：辍学未成年人B 未满14 周岁，实施了飙车并撞死人的行为，在核准追溯期间，由于其受教育和家庭监护现状，承办检察官先为其联系了专门学校，校方承诺接收该学生，后检察官将本案的相关资料及申请资料提交专门教育指导委员会，经评估后又将申请材料送往教育局和公安局审批，之后才顺利将该学生成功送入专门学校。可以看到，程序的循环倒流及反复审批，拖累了办案效率。

2.专门学校的管理上也未完全突破“收容教养”的窠臼

收容教养是一种采取集中关押式非刑罚处遇措施，较大程度剥夺或者限制未成年人人身自由的措施[3]。而专门矫治教育是“收容教养”制度转型的产物，其是基于保护处分理念对收容教养予以法治升级，革除积弊，保留精髓[4]。但结合实地走访甲市专门学校的情况来看，其在管理措施、学生分类方式上仍然未成功转型。

一是，该校对全体学生适用限制人身自由、封闭军事化管理。法律上仅适用于触法行为的管理措施，也延伸到了轻微不良行为、治安违法行为的层面，这种“毕其功于一役”的杂糅适用，在包括甲市专门教育学校在内的众多专门学校之中极为常见。

二是，在专门教育回转到普通学校方面，《预防法》第四十六条规定了专门学校定期邀请专门教育指导委员会进行评估，以确定是否合适转回普通学校，但目前也未见有相关的评估机制。

（三）深层致因：对法律解读混乱与外部监督机制阙如

甲市在“对严重不良行为的矫治”的现状是当前我国矫治工作开展的一个缩影。从全国范围来看，专门教育为核心的多种矫治措施得到广泛的适用。《预防法》的修订，也成功实现了对既有工读学校与收容教养制度的“升级”。但是，与“以教代刑”的法治愿景相比，仍有较大距离，实质上是由于对法律解读的混乱与外部监督机制阙如等深层次原因所致。对此，有必要再进一步研讨。

1.对法律解读的混乱

在分级上，主要是对于九种严重危害社会行为的适用尺度不一。基于字面含义的平意解释，其是指治安违法行为，但这种解释方法未免遗漏了日渐增多的“检察分流”的未成年人，最终造成附条件不起诉后期矫治程序的“空转”。

在处遇上，对分级的不合理解读也导致处遇措施糅杂的问题。《预防法》根据罪错分级的不同设置了轻重不同的干预措施，分别为第四十一条规定的九种矫治措施、第四十四条规定的专门教育措施、第四十五条规定的专门矫治教育措施。立法的初衷在于，如果适用较轻的矫治措施能够成功教转罪错未成年人，那么就不用适用较重矫治措施[5]。但至于如何开展矫治，立法并未阐明。从现有研究来看，学界与实务界有相当一部分观点未能对严重不良行为的分级和处遇予以合理匹配。理论研究中，不乏有要求专门学校来承担对不良行为未成年人的专门教育和触法未成年人的矫治教育的声音[6-7]。实务中，不同部门之间对于不同干预措施的尺度把握完全不同，甚至连一词之差的专门教育与专门矫治教育都未能够合理区分。然而，前述观点直接或者间接糅杂适用了专门教育与专门矫治教育，未对二者进行体系上的区分。由此致使不同类别的未成年人混同适用相同矫治措施，法律解读的混乱在最终的管理上昭然若揭。

2.外部法律监督机制阙如

我国矫治措施的决定主体、评估主体、执行主体均为行政机关①目前，甲市专门教育指导委员会并未吸纳检察、法院作为委员会成员。，但“严重不良行为”的未成年人案件办案主体大多为司法机关。在这个机制之下，在司法阶段只是对严重不良行为“把脉”，而真正开具“处方”和“就医”的阶段却完全依赖于行政机关。以域外少年司法为镜鉴，美国是由少年法院根据未成年人行为轻重来确定社区矫正或者封闭机构矫正[8]；日本设立了家庭裁判所作为分流机构，在正确区分之后再移送儿童福利机构或者给予保护处分措施②刘建利：《日本少年司法制度及其对我国的启示》，载《青少年犯罪问题》2013 年第2 期。高维俭、胡印富：《少年虞犯制度比较研究》，载《预防青少年犯罪研究》2013 年第4 期。；韩国将少年案件进行分流，虞犯少年和触法少年属于少年保护案件，在少年法庭进行审理并移送感化院、少年院等③周姊沫：《未成年人罪错行为分级干预研究》，西南财经大学2021 年硕士学位论文。。上述国家制度的共同特点在于有充分的司法介入保护处分的决定过程。而比较域外制度，我国立法上“对严重不良行为的矫治”总体的司法供给略显不足，尤其是对于闭环式管理的矫治教育来说，其决定机制完全与司法机关脱钩。专门矫治教育脱胎于收容教养制度，处于刑罚与非刑罚处遇之间的区域空白[9]，如何将其纳入法治化监督的轨道，亟待进一步考量。

二、“对严重不良行为的矫治”开展检察法律监督的理论根基

目前，我国未成年人保护采取了“双引擎”驱动的基本架构，一是政府在履行职责在社会日常管理中对未成年人的保护；二是司法机关在履行职责在案件办理中对未成年人的保护[10]。在“对严重不良行为的矫治”一章中虽未提及“检察”字眼，但这并不代表检察机关可以在其中缺位。检察机关要发挥不可替代的“法律监督”宪制职能，进一步明确在未成年人检察领域监督的基础与路径。

（一）未检法律监督的基础：法制统一

列宁指出，“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正统一的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响”[11]165。列宁从“法制统一”的立场论述了检察机关的职权范围的领导体制，这也是社会主义检察制度的理论依据和思想基础。修订后的《人民检察院组织法》第二十条增加了“依照法律规定提起公益诉讼”，而且以第八项“法律规定的其他职权”兜底，表述更加全面，监督范围更广泛。目前，检察法律监督已经不再羁绊于单一的诉讼监督，而开始往行政执法，甚至是立法领域进行延伸。“法制统一”语境下，新时代的检察法律监督是多元化的，对象涵盖国家机关、社会组织等多类主体，监督内容也不局限于对司法裁判或刑事活动的合法性监督，而更重视对实质违法行为的纠正和法律争议的实质性化解。

反观“对严重不良行为的矫治”工作，其中检察法律监督与人民群众对未成年人犯罪预防的更高期待相比，还存在着一定的差距。这个差距，体现为行政机关、司法机关对于相关法律法规、理念、措施仍有诸多“不统一”之处。而无论是“矫治”，或者是“处遇”，在高度凝练的立法之外，更需要一套明晰、规范、统一的评价标准和程序体系。在未成年人领域，新修订《中华人民共和国未成年人保护法》第105 条规定“人民检察院通过行使检察权，对涉及未成年人的诉讼活动等依法进行监督”。也即，凡是涉及未成年人的诉讼活动，不论未成年人在案件中的身份如何，检察机关都可监督，要监督；而且，对于诉讼以外的“等”活动，检察机关也可以监督。因此，针对“对严重不良行为的矫治”工作中，对法律的适用尺度不一致，对专门学校管理的不妥当、对未成年人权利保障不到位的问题，均应当作为检察机关精准监督的要点所在。

（二）未检法律监督的路径：融合履职

《未成年人保护法》第4 条确立的“最有利于未成年人”原则，是我国未成年人法律体系的“帝王条款”，对包括罪错未成年人在内的未成年人领域所有执法、司法、行政工作都具有方向性、统领性作用。在检察办案过程中，“最有利于未成年人”原则要求强调精准帮教和依法惩治并重[12]。在对外监督中，也要摆正检察权在矫治措施的评估、决定、管理中的定位，既要发挥检察权本身在未成年人犯罪治理的优势，发挥司法认定的精准性和敏感性参与评估及调查，又要防止行政权剥夺未成年人人身自由或是对人身自由的损害，注重“向前端治理和早期预防延伸”[13]。

四大检察统一集中办理，推进融合履职，是“最有利于未成年人原则”的诠释。立足于刑事检察办案本身，要强化检察分流的未成年人“再社会化”，避免单一强调宽缓而忽视了帮教和矫治工作；与此同时，严重不良行为的未成年人作为一个不特定群体，负有监督管理职责、评估决定职能的行政机关违法行使职权或者不作为，致使其适用不匹配的处遇，或者剥夺了其重返社会的机会，本质来讲侵犯了国家和社会公共利益，可以积极稳妥推进其督促之诉、协同之诉；而且，作为一个封闭的评估、管理系统，也要进一步研讨如何对行政权进行规制和约束。总之，融合履职握指成拳，以全流程司法保护的整体优势，是未检法律监督的必由之路。

在推进对严重不良行为的融合履职的过程中，还要树立谦抑主义履职观，把握检察权的边界。在未检法律监督过程中，要警惕一种倾向是，过分放大检察权，直接代替有关部门、单位、组织去开展评估、决定甚至管理等工作，这是违背法治原则的。在“对严重不良行为的矫治”中的检察边界，应该是通过行使检察权对涉及罪错未成年人的行政主体等依法进行监督，以此督促有关部门、单位、组织履行好矫治严重不良行为未成年人的法定职责和义务，而不是代替有关部门履行职责，做到监督而不替代，才是法律监督者的职责所在。简而言之，要把监督重点放在督促责任主体依法履行职责上。

三、法制统一：明晰“对严重不良行为的矫治”的适用尺度

对“严重不良行为”分级定位，本质上是涉及一个“为谁开展矫治”的问题。在对“严重不良行为”的处遇方面，本质上也涉及一个“如何提供相匹配的矫治措施”的问题。立足于检察机关“法制统一”的基本立场，对分级、处遇两个方面，检察机关应当强化对《预防法》和《刑法》的解释，推动不同机关更加规范适用“严重不良行为”及其尺度，这是对“严重不良行为”开展监督之起点所在。

（一）“严重不良行为”的适用尺度

《预防法》“对严重不良行为的矫治”一章的适用群体是实施“严重不良行为”的未成年人，第三十八条对于这个群体的界分也对该章节具有统领作用，明晰“严重不良行为”的适用范围，能够为涉罪未成年人精准适用矫治措施奠定基础。

一方面，应当将“处罚”与“矫治”区分开来，“处罚”并非“矫治”的前提条件。公安机关认为，只有在构成治安违法行为且可以处罚的基础之上，才构成“严重不良行为”，这种观点欠妥。原因在于，上述二者的立法的目的不一致，“处罚”未成年人实施治安违法行为的目的在于维护社会治安秩序，但对未成年人实施“严重不良行为”的法律规定，落脚点还是要回归于“矫治”二字。在《治安管理处罚法》中，未满14 周岁的未成年人没有“处罚”必要性，但这并不代表在《预防法》上没有“矫治”必要性，《预防法》并不局限于《治安管理处罚法》对于年龄的限制。当然，由于“矫治”工作必然对未成年人的学习、生活造成一定负面影响，行为的违法性仍然是必不可少的前提条件。

另一方面，“严重不良行为”应包括实质构成犯罪行为。“刑法不处罚所有的法益侵害行为，只是处罚严重的法益侵害行为”[14]。如何在《预防法》第三十八条中解释实质构成犯罪的情形呢？本文认为解释的关键在于“严重”二字。“严重不良行为”以“严重”为前提，而犯罪的两大基本特征是“严重的社会危害性”和“应受刑罚处罚性”。既然对法益侵犯程度较轻的治安违法行为属于“严重”不良行为，对法益侵犯程度更重的行为，同样属于“严重”不良行为的范畴。实施了《预防法》第三十八条规定的行为，如果达到刑法的情节标准，那么也可以触犯到寻衅滋事罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢夺罪、传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪、赌博罪等。也正是基于此，《两办规定》第六条第一款明确了实质构成犯罪的“检察机关决定相对不起诉、附条件不起诉的未成年人，也可以依照法定程序送专门学校进行教育矫治”。

需要进一步明确的是，并非所有实质构成犯罪的行为，都属于《预防法》意义上的“严重不良行为”，应当为“严重”一词划定上限。基于宽严相济的基本立场，检察阶段既包括被“分流”出去的未成年人，也包括被起诉的未成年人。对于后者，通常属于实施严重暴力、社会危害性大的未成年人①参见最高检发布的《未成年人检察工作白皮书（2022）》。，该类未成年人，常规的教育矫治不足以避免其重新犯罪，故其不属于本章的矫治范围，也不包含于本章“严重”二字的范畴之内。而对于检察分流的未成年人，其犯罪情节又较为“轻微”，只有该类未成年人才可以适用矫治措施。为确保《预防法》和刑事法相协调，应当将刑事法意义上的未成年人“严重不良行为”解释为未成年人轻微犯罪行为。

通过“从具体规则涵摄的范围进行解释”[15]，可以为《预防法》第三十八条的“严重不良行为”适用范围描绘出大致轮廓：既可以是违法行为，也可以是触法行为，也可以是轻微犯罪行为。

立足于《预防法》整体，重新审视“严重不良行为”的体系性定位，《预防法》的第三、四、五章明确了三个不同的处遇分级，其中“严重不良行为”处于一种承上启下的中间状态：

1.第一级 不良行为：根据《预防法》第二十八条的规定，未成年人实施不利于其健康成长的“自害行为”，虽然不构成违法，但也是“不良行为”，应予干预。

2.第二级严重不良行为：一旦未成年人的行为是违法行为、或者属于触法行为、或者是构成轻微犯罪行为，就构成第四章的“严重不良行为”。

3.第三级涉罪行为：对于第五章的“对重新犯罪的预防”，其适用的前提是“未成年人刑事犯罪”，其适用的范围既包括判处刑罚的行为，同时也包括已经构成犯罪，但因为刑事政策分流出司法程序的行为，该章主要是对公安、检察、法院办理未成年人刑事犯罪案件的细化指引。

可以看到，上述三个级别并非孤立、割裂的，涉罪行为属于一种程度较重的“严重不良行为”，而“严重不良行为”本身也属于“严重”的“不良行为”，以包容的思维更有利于不同处遇措施的均衡适用。

（二）三种处遇措施的适用尺度

基于“严重不良行为”的特殊体系性定位，《预防法》的三大矫治措施包括：第四十一条的公安机关九类矫治教育措施、第四十三条的专门教育、第四十五条的专门矫治教育。本文认为，既不能局限于《预防法》字面含义机械对应，也不能突破矫治必要性底线、过分强调“社会防卫”而忽视“教育矫治”，应坚持相称性原则，以教育矫治罪错未成年人为目标，尽量避免对其正常学习、生活产生不利影响，并及时消除其行为加剧成更严重犯罪行为的因素。

1.对于九类矫治教育措施，可以与第三章的“对不良行为的干预”的相关措施并合作为基础性处遇措施适用。本质上讲，这些措施都是不改变未成年人的生活和学习场所的处遇措施。基于“严重不良行为”与“不良行为”之间的包容关系，对于任何一种“严重不良行为”的未成年人，均可以“打通适用”最低程度的社会化处遇措施。与此同时，基于“以教代刑”的理念，专门教育、专门矫治教育本身并非一种刑罚，而是平衡宪法受教育权与保证罪错行为矫治的一种“教育”[16]，作为一种教育措施，其并不排斥其他类型教育措施的并行适用。换言之，在对未成年人适用更高强度矫治措施的同时，也可以基于社会化矫治措施压实对其社区、学校、父母的相关责任。

2.对于专门教育，不应具有限制人身自由的属性。专门教育不应当与未成年人的家庭父母、监护人和家庭分裂，而是应当充分融入社会支持体系[1]。对于治安违法未成年人或者轻微刑事犯罪而相对不起诉、附条件不起诉的未成年人，其前提条件是情节轻微或者人身危险性低，其无需达到闭环矫治的程度，再次限制人身自由，无异于为未成年人融入社会带来一扇“上锁的门”，本身就与制度的立法价值相悖。故对于专门教育，改革方向是应当强化与检察机关、社区、社工组织等的合作，明确“保护处分”，促使未成年人正确回归社会，明晰教育行政手段，而非司法手段的定位。《两办意见》也提供了一种较好的思路，其在第六条第二款明确了“父母或者其他监护人、或者所在学校提出的申请或委托，邀请师资力量到校开展针对性教育，也可以将其接入专门学校进行独立分班的体验式学习”。

3.对于专门矫治教育，其具有限制人身自由的属性，应牢牢把握补充性和修复性。一方面，专门矫治教育，是以非刑罚手段对未成年人实施涉罪行为的规制。在作用上，其是刑法补益的最后手段，具有补充性[17]，《刑法》规定“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”，也为本措施的适用明晰补充性要求。另一方面，专门矫治教育是“以教代刑”，应秉承修复式教育理念帮助未成年人复归社会[18]。

结合《预防法》的规定，对触法行为未成年人适用专门矫治教育有四个法定前置条件，缺一不可。（1）有刑法意义上的“不法”行为；（2）因为不满刑事责任年龄而不具有责性，不能适用刑罚处罚；（3）责令父母严加管教，但出现监护不当、监护缺失或者监护侵害实现受碍；（4）经专门教育指导委员会评估同意，并经过教育行政部门会同公安机关决定实施。

与此同时，为确保专门矫治教育与专门教育之间的均衡适用，还需要对触法行为未成年人的范围予以限制。部分学者认为，既然触法行为的未成年人可以适用专门矫治教育，“检察分流”的未成年人更可以适用，因为后者不仅符合刑法的犯罪构成要件，同时也具有有责性[19]。本文认为上述观点不妥，基于罪行轻重而对两者进行功利衡量，是基于一种“报应”的立场，与矫治教育的修复性相悖。但不得不面对的一个矛盾是，不构成犯罪的未成年人可以适用矫治，但实质构成犯罪的未成年人却不能适用矫治。矛盾的破解之道是，基于比例原则对《预防法》第四十五条和《刑法》第十七条第五款的规定予以限制解释，明确严重的触法行为方可适用专门矫治教育，具体可以包括两种类型：（1）已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，在报经最高人民检察院核准追诉之前，不得对其适用逮捕措施，但可以适用专门矫治教育；（2）对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施的刑法可能判处三年以上有期徒刑的行为，且适用其他的两类教育不足以防止其发生社会危险性的。

对于上述三种措施，包括检察机关在内的办案机关可以基于如下顺序综合评估（参见图1）：

图1 矫治措施的评估适用流程

四、融合履职：强化“对严重不良行为的矫治”的检察监督

对于司法权在专门教育领域的配置不足的问题，学界纷纷为其发声。如有部分学者认为应当将“先议权”赋予法院，原因是法院具有司法中立性和判断终局性[20]；也有学者认为应当将检察机关作为协调各机关行使权力的中心，因为检察机关全过程参与未成年人司法保护，且检察监督职能定位有助于协调各方主体依法履职[21]；也有观点认为，可以推进专门教育、专门矫治教育决定程序之“司法化”，也即，将专门教育的决定机关由教育行政部门和公安机关改为法院，并将检察机关作为提请机关[22]。本文认为，上述的观点是一种“司法化”的路径，其固然一定程度能够提升专门教育适用之效率，但其也存在着一定的不妥之处，因为其突破了现有《预防法》立法的框架，有架空行政权的风险。适用专门教育等矫治机制绝非某一个机关的“一厢情愿”，而是包括检察机关、行政机关多方合力的结果。因此，无论是寻求“先议权”让渡，亦或者在矫治过程中排斥检察机关，均存在一定的偏颇，应予纠正。

《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》文中明确提出，要强化未成年人司法保护，完善专业化与社会化相结合的保护体系。在矫治的评估、决定、管理任何一个过程中，检察机关应明晰其权力“底线”与“张力”，既不逾越行政边界，同时也要积极履职，发挥“捕、诉、监、防、教”一体化工作模式的优势和四大检察统一集中办理模式[23]，强化“对严重不良行为的矫治”的检察监督。

（一）刑事检察办案中，搭建“社会调查”与“评估同意”的制度之桥

《预防法》第四十三条、四十四条、四十五条明确了专门教育指导委员会的“评估同意”作为前置程序，第五十一条明确了检察机关办理未成年人犯罪案件可以进行社会调查，且社会调查作为办案和教育的参考。《刑事诉讼法》第二百七十九条也明确了在刑事办案过程中对未成年人进行社会调查。“评估”与“调查”之间具有共通之处，均是聚焦于未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行综合衡量，没有必要前期进行社会调查，后期还再叠床架屋地开展评估程序。对于检察阶段办理的轻微未成年人犯罪案件及轻微触法案件，以适用矫治为目的，可以商请专门教育指导委员会成员共同参与调查之中。具体可以按照如下流程：

首先，检察机关在收到未成年人案件之后，经初步评估，认为存在不良行为、严重不良行为的，可以以“保护处分”案件同步立案；

其次，对案件进行初步分流。如果该案中未成年人实施轻微犯罪、或者轻微触法，可以考虑适用专门教育或者专门矫治教育。检察机关向专门教育指导委员会商请联合开展未成年人社会调查，经得同意后，相关人员共同深入分析未成年人监护、教育情况及矫治必要性、人身危险性大小，撰写详实调查报告附卷。在调查报告中，应针对调查评估的实际情况形成适用何种矫治措施的初步意见；

再者，基于该报告内容，检察机关与教育行政部门和公安机关进行磋商，并作为适用专门教育的评估依据。在其中，要明确司法审查优先的总基调，前期的社会调查报告已经详实调查并评估了相关内容，案件也无需浪费资源，程序倒流反复开展调查或评估；但是，如果前期社会调查报告仍有未详尽之处，教育行政部门或者公安机关仍然有权进行补充调查；

最后，在检察机关作出相对不起诉、附条件不起诉决定中，应当对矫治要求和帮教问题予以细化，譬如在监督考察的内容上新增一条“不得实施《预防未成年人犯罪法》第二十八条、第三十八条规定的不良行为或者严重不良行为，并到甲市X 学校适用专门教育”。

在检察机关与专门教育指导委员会的人员调配、协助上，应以强化检察社会支持体系为基本导向，前期以联席会、联签文、特邀检察官助理等形式，主动链接各位资源，推动政府职能部门、各类人民团体、社会组织、专业力量等融入未检工作，帮助未成年人重返社会[24]518。

（二）探索行政公益诉讼，加强对怠于适用矫治措施、滥用矫治措施的监督

未成年人公益诉讼检察的目的，就在于抓前端、治未病，促进并推动源头治理，最大限度预防涉罪未成年人违法犯罪发生，避免未成年人权益受到损害[25]。结合本文调研来看，实践中存在着怠于适用矫治措施或者滥用矫治措施的两种倾向，有待强化监督。

亟待考虑的问题是，不对“严重不良行为”未成年人采取必要措施、或者对较低分级的未成年人适用较严格的矫治措施，是否可以评价为侵犯了“公共利益”？换言之，是否属于未成年人公益诉讼检察的范畴？本文认为同样适用，原因在于：

一是，从社会公共利益的角度来看，如果有严重不良行为的未成年人群体没有矫治到位，任由其带着严重不良习性回归社会，可能为社会造成更多不稳定因素，影响社会安宁。根据埃克斯的社会学习理论，差异化交往将刺激犯罪和越轨[26]32，如果滥用较为严格的矫治措施，对不同分级的未成年人混同适用，则有可能诱发更为严重犯罪。

二是，从严重不良行为未成年人群体自身利益而言，适用教育矫治的初衷并非处罚，而是对其一种特殊、优先的保护，是一种精准帮教和依法惩治的并重，旨在给与其一次改过自新的再社会化的机会，若长期要么放、要么罚，实质上不利于该未成年人群体本身的成长和身心健康，而未成年人健康成长就是重要的国家利益和社会公共利益。

因此，对相关职能部门开展行政公益诉讼监督，并不存在法理障碍。检察机关可以首先行使调查核实权，重点调查严重不良行为未成年人的行为程度、监护情形、教育状况、心理风险，经调查，如果认为存在应当适用矫治而不适用、或者不应适用而适用的类案及个案，可以向公安机关、教育行政部门制发诉前检察建议，若仍然不履行职责的，可以依法向人民法院提起诉讼。基于未成年人公益诉讼检察的监督路径，能够更加体现检察权的谦抑性和检察机关在公益诉讼过程中的补充性特点，也可给予相关职能部门更多自我纠错的机会，促进在源头上更好地对未成年人予以矫治。

（三）借鉴刑事执行检察监督，开展“矫治必要性审查”及实地检察工作

未成年人刑事执行检察的主要内容是对刑罚执行的监督，包括对羁押期限检察、看守所执法活动检察、教育管理活动检察等。对于专门教育、专门矫治教育的监督，由于其不属于已经判处刑罚的未成年人，因此不属于未成年人刑事执行检察的范畴。但是，专门教育、专门矫治教育具有“以教代刑”、限制人身自由的特点，现有的刑事执行检察相关工作机制，仍然可以在专门教育及专门矫治教育中发挥一定的参考、借鉴作用。

一是，由检察机关牵头，对适用专门矫治教育的未成年人开展“矫治必要性审查”。《预防法》第四十六条第一款规定，专门教育指导委员会对接受专门教育的未成年学生的情况应当进行每学期评估，经评估，适合转回普通学校就读的学生通过一定程序流转可转出专门学校。上述条款虽然只规定了专门教育，而未明确专门矫治教育。但作为监督机关，检察机关都可以对上述两类矫治的必要性进行审查，考察的方式可以通过由检察办案组协同社工组织等深入到专门学校，与罪错未成年人开展面对面沟通。经评估，如果认为不需要继续矫治的，可以发书面检察建议给专门教育指导委员会。对于矫治必要性审查的启动方式，既可以由检察机关在附条件考察期间依职权主动启动，也可以由罪错未成年人及其监护人、近亲属申请。

二是，对专门学校管理、内部矫治工作进行实地检察、巡回检察。如前所述，专门学校在管理上仍然有待提升。检察机关可以定期向专门学校派驻检察官、检察官助理，通过实地检察，监督其是否存在管理、教学上的不合理之处。《预防法》第六十二条规定了学校及其教职工的法律责任，如果派驻的检察人员发现存在不同罪错层级的未成年人混管问题，或者存在虐待、歧视未成年人等问题，检察机关可以及时向专门教育学校及其所属的教育行政部门制发纠正违法意见，保障未成年人的权益不受侵害，构成违法犯罪的，移送线索给公安机关、监察部门或者检察自侦部门立案。

（四）以行政检察提升对未成年人权利多元保障

《预防法》第四十九条明确规定了“未成年人及其父母或者其他监护人对本章规定的行政决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。目前，对涉未领域的行政复议、诉讼仍然停滞不前，即使有提出，也最终大多以“民输官赢”方式结案。基于此现状，尤其是在“严重不良行为的矫治”这一特殊领域，也要发挥“一手托两家”的优势开展行政检察。结合“最有利于未成年人”的原则，未检部门监督的范围相比一般监督要更广，更加聚焦于未成年人司法保护的实质要求。一是，重点审查是否存在不合法、不合理的行政决定，如对未成年人不正确适用矫治而致使其权利受损、混同矫治，或者造成了社会管理漏洞。对此，未检部门可以向相关行政主体制发社会治理检察建议，并督促有关部门落实该类未成年人的权利保障；二是，在该类未成年人行政诉讼案件中，已经生效的行政判决、裁定、调解书是否确有错误，或者在相关审判程序中审判人员是否存在违法行为。对此，未检部门可以提出再审检察建议、或者提出抗诉及其他监督等。需要注意的是，为避免陷入“一般监督”的泥潭，造成新的矛盾，检察机关不宜“主动出击”[24]468进行监督，而是应当立足于所办理的未成年人保安处分案件在“履职中发现”，亦或者是依申请开展。总之，以行政检察提升对未成年人权利多元保障，既要积极作为，但也要做到“督导而不替代”。

结语

在分级处遇体系中，“严重不良行为”未成年人恰处遇“中轴位置”：矫治得好，能够促使其顺利改过自新、回归学校、回归社会，矫治不到位，很有可能让犯罪愈演愈烈，甚至走向牢狱生活。在此语境下，检察机关有着不可替代的监督重任，作为全过程参与未成年人司法保护的机关，既决定了刑行之间衔接顺畅与否，又扮演着对封闭行政体系的外部监督角色。在规范层面的“法制统一”，要理清“对严重不良行为的矫治”的尺度：行为分级上，包括治安违法行为、触法行为、轻微犯罪行为；处遇措施上，专门教育不应具有限制人身自由的属性，专门矫治教育也应当明确其修复性和补充性。在实践层面的“司法监督”，要立足于融合履职的基本思路：未成年人刑事检察案件中，可推进社会调查程序与矫治的评估工作衔接；对于行政部门在评估、决定上的失职，涉及“公共利益”的，可以作为公益诉讼检察的监督要点；对于专门学校的管理方面，刑事执行检察中所积累的“必要性审查”及巡回检察机制，同样可以借鉴援用；对涉及“对严重不良行为的矫治”方面的行政复议、诉讼，既要纳入未检部门的监督范围，也要审慎操作，保持谦抑。