涉案企业合规典型案例中的法理:经验总结与问题反思

李本灿

关键词：企业合规;相对不起诉;检察建议;全面合规;专项合规

中图分类号：DF73 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题意识

作为一种公司治理方式，企业合规并非新鲜事物，然而，对于刑事司法机关而言，合规理念相对陌生。在这种背景下，最高检出于保护民营经济、营造法治化营商环境等政策考虑，启动了涉案企业合规检察制度改革。经过三年多的试点，我们已经积累了诸多经验、教训。例如，在我国《刑事诉讼法》缺乏类似于英美国家的企业暂缓起诉制度的情况下，我们探索形成了以《刑事诉讼法》第177 条为中心的涉案企业合规程序机制。部分案件中，先对涉案企业作出相对不起诉决定，后向其制发完善合规机制的检察建议;部分案件则先向涉案企业制发建立合规机制的检察建议，并根据检察建议落实情况决定是否对其酌定不起诉;部分案件则要求涉案企业签发合规承诺书，并根据其落实承诺书的情况决定是否起诉;部分重罪案件则根据涉案企业落实合规承诺的情况，最终不起诉涉案企业，同时尽量对企业关键人员从宽量刑。此外，在合规计划监督评估机制、程序衔接机制等方面，我们也形成了相对统一的认识，即应当探索第三方监督评估机制，以保障监督评估的独立性和专业性;探索涉案企业合规程序衔接机制，团结司法体系内外一切有益力量共同推进企业合规。与此同时，在诸多问题上，学界也产生了激烈争论。例如，个人犯罪案件中，是否可以对企业实施合规考察？ 如果可以，边界何在？ 我们究竟需要专项合规，还是全面合规？ 此类问题还有很多。2022 年4 月，涉案企业合规改革已经在全国范围内展开。对于前期的试点单位而言，其对涉案企业合规的认知逐步清晰，但对于绝大部分检察机关而言，合规仍是远离传统刑事司法的陌生概念。然而，在政策的驱动下，他们也不得不加入改革试点之中。在这种背景下，一项意义重大的工作就是，总结前期改革的成败得失，从先进经验中提取可推广适用的规则，汲取失败教训对规则加以修正。简单讲，有益经验需要总结，问题需要直接面对。这是本文的写作初衷，也是学术价值所在。

二、经验总结：典型案例中有益经验的提取

（一）程序选择：对现有程序资源的充分挖掘

我们的改革试点只能在现有的制度框架内展开，因而难免会遇到诸多障碍。例如，我国的附条件不起诉制度只能适用于未成年人犯罪，那么，如何将企业合规附加在不起诉裁量过程之中，就成为重要问题。为了跨越现有的制度障碍，部分单位在改革试点初期突破了现有法律，在“暂缓起诉制度”的框架内展开了试点，但这种方案显然违背了改革试点工作所强调的合法性原則，因而已经被及时制止。为了维护改革试点的合法性准则，即便存在制度障碍，我们也只能在现有的制度框架内充分挖掘现有的程序资源，通过不同的程序组合，最大限度实现激励企业合规的程序功能。① 观察三年多的改革试点工作，不难发现，我们已经根据不同案件类型，合理运用了如下组合程序方式：

1. 合规相对不起诉程序

在涉案企业合规改革之前，最高检已经意识到应当通过某种方式，在公司犯罪案件中推进企业合规制度，以实现保护企业与预防未然之罪的双重目的。例如，在最高检指导性案例第81 号“无锡F 警用器材公司虚开增值税专用发票案”中，检察机关在评估案情之后，围绕如何推动企业合法规范经营提出了具体的检察建议，督促涉案企业健全公司管理制度，并根据企业落实检察建议等情况，最终作出不起诉决定。也就是说，检察机关巧妙运用了检察建议制度，将检察建议前置，并根据涉案企业落实检察建议的情况作出是否起诉的决定。从某种意义上说，前置检察建议的方式部分实现了类似于附条件不起诉制度中所附条件的功能。② 在此后的改革试点中，这种方式被继续沿用。例如，在“淮南某机械有限公司虚开增值税专用发票案”中，在审查起诉阶段，检察机关向涉案企业发出企业合规检察建议，最终，根据涉案企业的犯罪情节、认罪认罚、补缴税款以及落实检察建议等情况，对其依法作出不起诉决定。① 与前置检察建议模式类似，部分试点单位则通过与涉案单位签署“刑事合规协议”“合规监管协议”②，让涉案单位签署合规承诺书③，并根据其落实协议或承诺书的情况，最终作出是否起诉的决定。例如，企业合规典型案例第一批第一号“张家港L 公司、张某甲等人污染环境案”中，了解到涉案企业合规政策之后，涉案企业第一时间提交了合规承诺书，在落实承诺之后，检察机关依法对其作出不起诉决定。第一批第三号“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”中，检察机关与涉案企业签署了合规监管协议，并根据其落实协议情况，最终对相关责任人员作出不起诉决定。

与前置检察建议的方案不同，部分案件则直接对涉案企业不予起诉，同时附加企业合规检察建议。例如，在企业合规典型案例第一批第四号“新泰市J 公司等建筑企业串通投标系列案件”中，鉴于起诉可能带来的负面影响以及6 家涉案企业受黑社会性质组织胁迫参加串标的事实，检察机关最终对6 家涉案企业及其负责人作出了不起诉决定，同时向其发出了加强合规治理的检察建议。

无论是将检察建议、合规承诺、合规协议前置，并根据落实建议、承诺、协议情况作出处理决定，还是先作出不起诉决定，同时附加检察建议，都在一定程度上起到了激励企业合规的作用。当然，由于以上方案都是在现有制度框架内展开，难免遇到障碍，从而影响合规激励效果。例如，根据企业合规建设的科学规律和域外经验，合规制度建设以及合规文化的形成往往需要较长时间，但现有制度框架内诉讼期限的有限性则限制了有效合规机制的建构，从而在实践中出现了“纸面合规”的现象。④ 即便如此，也必须承认的是，以上方案已经是在现有制度之内展开的最佳实践。实事求是地讲，由于企业合规理念在我国还相对陌生，合规文化需要积淀，不可能在一朝一夕之间形成，因此，我们也不能对涉案企业合规改革过于苛责。企业合规是一个永远在发展的社会治理工程，刑事诉讼程序的终结也许只是企业合规的起点。基于这种认知，我们应当在以下两个方面格外注意：

（1）强化对检察建议、合规承诺、协议落实情况的监督

在提高检察建议落实效果这一问题上，学界提出了诸多方案，包括提升检察建议的明确性，避免内容空泛。⑤ 这是一个基础性的问题，因而有必要稍加强调。从实践来看，存在具体指向型⑥和概括引导型⑦两种不同形式的企业合规检察建议。前者较为具体、明确，要求检察机关深入企业管理之中，发现问题并提出整改方案;后者则强调整改方向，但不涉及具体方案。⑧ 具体指向型看似可操作，但并不值得提倡，检察官并非公司治理专家，其所提出的具体方案很可能不具有科学性，从而误导涉案企业;合规方案的建构起源于风险识别，而这项工作需要科学的方法和大量的时间、资源投入，即便检察官具有相关的知识，司法资源的有限性也不允许这样做。因此，企业合规检察建议宜坚持概括而非具体的基本原则。在弄清楚这一点之后，则需要强化对检察建议、合规承诺、协议落实情况的监督。在合规监督问题上，试点单位也进行了差异化尝试。归结起来，无论是检察机关独立监管，借助行政机关进行监督，还是借助市场化的独立第三人监管，都存在各种问题①，因而基本被弃用。

在总结前期经验的基础上，最高检于2021 年6 月联合多部门发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《第三方机制指导意见》），建构了由行政机构人员以及相关专业人员共同组建的第三方监督评估机制。客观地说，第三方监督评估机制也并没有完全解决上述几种方式所存在的问题，例如，如何调动行政人员和专业人员的积极性问题。行政人员以及专业技术人员的多方参与，在一定程度上解决了专业性和完全私有化可能带来的形式化风险，同时也不会给行政机关带来过多额外工作。应当说，第三方监督评估机制可以在一定程度上保证合规检察建议或合规承诺、协议得到落实，这已经是当前的最佳方案。在承认这一点的前提下，也需要注意以下两点：

第一，继续优化激励第三方组织积极履职的方案。从《第三方机制指导意见》以及当前实践来看，目前激励第三方积极履职的方法包括：经济补偿（涉案企业支付或者财政支付）、第三方组织管委会的巡回检查②、对违规行为提出惩戒建议等制裁性措施。③ 就经济补偿而言，现在部分地方的第三方组织成员是在没有任何报酬的情况下开展工作，即便部分地方通过地方财政支付等方式解决了部分经费，但仍是杯水车薪，难以保证第三方组织人员获得应有的报酬。在这种情况下，其工作积极性很难持久。在改革试点之初，其抱着学习、积累经验，获得身份标签及认同等目的参与其中，尚能积极履职，但当目的达成，激情退去之后，就很难再期待其能“义务劳动”。在调研过程中，笔者已经听到了相关反馈，即第三方组织成员获得身份，并初步积累了经验之后，就不再愿意积极配合检察机关的工作，而是将重心转移到获得更多相关业务之上。对此，我们也很难苛责，未来能做的就是，想办法解决合规监管的经济补偿问题。按照现在的主流观点，既然是为了解决涉案企业自身的合规建设问题，就没有理由让纳税人买单，由涉案企业承担监管费用理所当然。④ 问题的关键是，由于涉案企业多为小微企业，其本就无力承担合规建设和监管费用，问题似乎已经无解。对此，本文的观点是，是否具备合规建设的基本条件（包括经济条件）应当是案件进入合规程序的重要参考，如果一个企业连基本的合规建设和监管费用都难以承担，也很难期待其真正持续、有效运行合规机制，如此，合规目的就自然不能达成。当然，出于平等适用法律原则的考虑，也不能绝对排除小微企业的适用可能。如果确有必要则可以通过财政分担等方式，助力企业合规。这种方式难免会面临“花纳税人的钱给犯罪分子办事”之类的质疑，但“从承担社会治理职责的视角来看，由执法机关承担一部分合规费用也是合理的。”⑤需要强调的是，即便是小微企业因不具备条件而无法适用合规程序，也应当保证其同等不被起诉的权利。就巡回检查和对违规行为惩戒这两点而言，巡回检查问题相对简单，将“飞行检查”等先进经验制度化、日常化即可促进第三方组织积极履职，但比较棘手的问题是，即便通过巡回检查发现问题，又当如何处理？ 从某种意义上说，行政机关以及体制外的专业人员只是在义务配合检察机关主导的改革，因此，也就不能对其过于苛责。在实践中，盡管《第三方机制指导意见》明确规定了相关惩戒措施，但很少看到第三方组织成员因渎职而受到处理，原因大概也在于此。对此，本文提出如下主张：宜更多适用正向激励机制，例如，将合规监管工作作为行政机关人员业绩的重要方面;将合规监管工作完成情况作为经济补偿、奖励的重要参考。与此同时，也不能毫无原则，对于严重的不履职、不正确履职行为，也应当及时向相关主管部门提出惩戒建议。在笔者的调研中，很多试点单位都曾反映，由于与行政机构无隶属关系，行政人员也有本职工作，很难调动其参与合规改革的工作积极性。对于这一普遍性问题，恐怕只有严肃纪律才可能促使其认真履职。

第二，不起诉后的持续监督。目前的第三方机制主要适用于不起诉决定前，一般而言，随着不起诉决定的作出，第三方组织的工作随即结束。然而，如上所述，由于整改时间有限，真正有效的合规机制很难形成，有效的合规整改可能需要在更长的时间跨度内达成。这就决定了，合规评估完成以及不起诉决定的作出都不是终点，不起诉后的持续监督仍有必要。在企业合规典型案例第一批第二号“上海市A 公司、B 公司、关某某虚开增值税专用发票案”中，检察机关在根据涉案企业合规建设情况作出显著从宽的处理后，在回访过程中，仍发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患。这一典型案例说明，对合规评估中的有效性结论不能用过于挑剔的眼光看待，后续监督对于有效性的补强不可或缺。在企业合规典型案例第二批第五号“深圳X 公司走私普通货物案”中，为了确保合规整改的持续性，在监督考察结束后，第三方工作组继续对涉案企业进行为期一年的回访考察。这也说明，试点单位已经看到了持续考察的重要意义。实际上，加强对检察建议的跟踪监督是《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》《人民检察院检察建议工作规定》的要求，也是促进检察建议有效落实的重要方式。从理论上讲，检察建议当然可以通过定期回访确保其有效落实，合规监管协议以更为持久的回访时间作为不起诉的条件也不违背协商性司法理念。因此，未来可以通过回访的方式，对合规检察建议的落实进行更为持久的监督，在这一点上，第二批第五号合规典型案例具有推广价值。此处需要强调的是，如果在回访过程中发现涉案企业背离了曾经的承诺，不认真开展合规计划，那么可以根据《人民检察院检察建议的工作规定》，向相关主管部门或者行业自律组织等进行汇报，请求其依规处理，但不能直接据此撤销原不起诉决定。前期的个别典型案件已经出现了这种趋势，需要格外注意。例如，在“深圳市东方银座集团有限公司董事长、实际控制人李森等人非法吸收公众存款一案”中，经过两次退回补充侦查以及公开听证、检察委员会讨论，福田区人民检察院已经作出了相对不起诉决定，与此同时，明确提出，作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人未及时实施还款方案，情节严重的，应依法撤销相对不起诉决定，提起公诉。在此后的案件备案审查过程中，上级检察机关却以涉案金额及未兑付金额巨大，且案发至今，李森等人也未及时有效兑付为主要理由，撤销了不起诉决定，依法提起公诉，并推进了对涉案企业的合规建设。① 按照这种逻辑，则涉案企业在不起诉决定后未有效运行合规计划也可以成为撤销先前不起诉决定的理由。然而，这是否符合一事不再理的法理，则不无疑问。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14 条第7 款禁止对“已经被定罪或宣告无罪者”进行再次审判与惩罚。据此，学理上的主流观点认为，一事不再理要等实体裁判在形式上确定之后才发生效力，即使是实体裁判，如果还处在形式上不确定阶段，一事不再理便不发生效力。①如果从实体裁判的角度理解一事不再理，则检察机关当然可以依据企业不履行合规承诺这一情况，撤销先前的不起诉决定，重新提起诉讼。但本文认为，这一做法应当慎行：首先，作为一种诉讼理念，一事不再理原则本就不应该有固定的程式要求。从理念的宗旨出发，对于被告人权利的保障也存在着强弱程度的区分。例如，多数国家将一事不再理原则限定在“法庭已经作出有罪或无罪判决”的情形，但俄罗斯则坚持，对于调查机关、侦查员、检察长作出的终止诉讼或不起诉决定，也不能再行追诉。② 在我国，尽管《刑事诉讼法》及相关司法解释并未明确一事不再理原则，但它已经成为学界公认的诉讼理念。从时代背景出发，民营经济保护是涉案企业合规改革的重要政策追求，而民营经济保护需要对企业权利更强有力地保护，也需要对涉企案件程序稳定性更强有力地维护。其次，中国的检察机关被定位为司法机关，其不起诉决定当然也是一种司法裁决。这种司法裁决已经不仅仅具有程序意义，同时还具有实体性的出罪功能。例如，醉驾入刑带来了严重的刑罚溢出效应，这种背景下，程序出罪机制得到了更多强调。③ 因此，即便强调实体性裁决在一事不再理原则上的意义，对于检察机关的不起诉决定，也可以准用该原则。最后，一事不再理原则也存在例外，如有新的重大量刑情节，新的证据证明有罪或者无罪，但这些新的情况都应当围绕犯罪行为本身，不能无限扩展。就目前的涉案企业合规改革试点而言，合规程序的适用以案件事实清楚，证据确实充分为前提，既然围绕犯罪行为本身的事实、证据都已经清楚，那么就不能简单根据是否履行合规承诺任意改变之前的处理决定。

（2）应当区别对待轻罪案件

在改革试点过程中，一直存在一种疑惑，即“既然企业本身犯罪情节轻微，符合相对不起诉的条件，又何必大费周章、耗时耗力搞合规呢？ 刑事激励不足，造成了不少企业合规热情不高、合规动力不足的局面。”④在学理上，有学者提出，“对于那些责任人判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，只要企业作出合规整改承诺、提交合规整改计划，检察机关经过审查认为符合条件的，一律适用相对不起诉，并在宣布相对不起诉决定的同时，发出包含具体合规整改要求的检察建议，而无须设置合规考察期，无须指派合规监管人。”⑤本文难以认同这种观点，原因如下：

第一，《刑事诉讼法》为轻微犯罪设定了相对不起诉这一程序出罪路径，但这绝不意味着只要犯罪轻微，就应当不起诉。根据主流观点，量刑的基本规则是，责任刑决定刑罚的上限，预防刑决定刑罚的下限。⑥ 在责任刑确定的情况下，在是否需要判处缓刑的问题上，预防必要性也成为决定性因素。这也就不难理解，有的案件宣告刑是三年有期徒刑，但是缓期执行;有的案件宣告刑为一年甚至几个月有期徒刑，但是实际执行。也就是说，不管是刑罚的确定，还是执行方式的选择，预防必要性都具有重要意义。在是否起诉涉案企业的问题上，道理也是一样，不考虑责任刑和预防必要性大小而一律不予起诉的观点显然不符合基本的法理。在本文看来，部分案件不考虑责任刑而一律不予起诉的决定存在疑问。例如，在相关法律将串通投标罪的立案标准确定为“中标项目金额200 万元以上”的情况下，被告单位金达青海公司串通投标，中标金额280 万元，就被认定为情节严重，从而构成串通投标罪①，青岛高田公司串通投标中标1080 万元，也被认定为情节严重，从而构成串通投标罪②，而江苏某工程公司在三年时间内多次串通投标，并累计中标34. 1 亿余元，却因为承诺合规整改，而被认定为“犯罪情节轻微”进而不予起诉。③ 与此相对，部分案件缺乏对预防刑的合理考量，因而一律不予起诉的处理结果也值得商榷。例如，在“北京某医药公司逃税、伪造公司印章案”中，公司被查处偷税并被行政处罚后，仍不思悔改，伪造了多枚卖家公司印章，用于捏造交易材料，以应对税务机关调查。最终，涉案企业因为合规整改而未被起诉。④ 在“任某阳、临汾某房地产公司非法吸收公众存款、逃税案”中，公司实际控制人任某阳不仅非法吸收公众存款2446 万元，并且存在逃税行为，在税务机关下达税务处理决定书和税务行政处罚决定书后，仍未在规定时限内补缴应补税款和罚款。此后，公司接受了合规整改，最终连同责任人都未被起诉。税收犯罪本就存在“迷途知返条款”，行为人不仅逃税，在被行政处理后，仍拒绝补缴，与此同时还存在其他犯罪行为。在类似案件中，即便公司承诺合规，并通过了形式上的有效性审查，但其实很难期待其能够认真履行合规承诺，因为其预防必要性已经在系列行为中彰显无遗。

第二，“轻罪一律不诉”的观点必然会虚化部分单位犯罪，严重削弱部分单位犯罪的规范效力，降低单位犯罪制度本身所具有的合规激励功能。如果坚持轻罪一律不诉的观点，那么必然意味着，部分只配备了三年/ 五年有期徒刑以下刑罚单一法定刑幅度的犯罪就被完全虚化。例如，串通投标罪是涉案企业合规改革试点的重点罪名，其只配备了“三年以下有期徒刑或拘役”这一档法定刑，如果轻罪一律不诉的观点被接受，那么就等于在事实上废止了串通投标罪。又如，非法占用农用地罪也是改革试点中经常涉及的罪名，该罪也只配备了“五年以下有期徒刑或拘役”这一档法定刑，由于不存在升格的法定刑，且三年与五年法定刑的判定标准模糊，如果轻罪一律不诉的观点被接受，那么也会在事实上废止非法占用农用地罪。再如，改革试点过程中经常被适用的重大责任事故罪配备了“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”两档法定刑，从逻辑上讲，无论责任事故多么重大，只要具备自首等法定减轻事由，即可自动降档处理，相对不起诉也就顺理成章了。如此，此类罪名的规范效力也被显著降低了。当前的涉案企业合规改革试点试图建构促进企业合规的激励机制，然而，企业合规最大的激励机制可能是单位犯罪制度本身。公司法赋予了公司开设和经营的自由，与此相对，自由的另一面就是责任，即公司也必须保证不对外输出风险，风险形成则可能面临刑事制裁。这也就意味着，刑事责任是公司合规经营最重要的法治保障。如果轻罪一律不诉，则单位犯罪本身所具有的合规激励功能已经被全部或部分消除了。

概言之，即便同是轻罪案件，也应当沿着责任刑和预防刑两个维度分别考量是否需要起诉①，轻罪一律不诉的观点不能被接受。

2. 存疑不起诉附加检察建议程序

在第二期涉案企业合规改革试点启动之初，最高检要求试点单位将“挂案”清理与合规试点结合起来，通过合规改革促进挂案清理。这一政策具有目的上的正当性，值得充分肯定。然而，在具体的实践方案上，却产生了分歧。大体上说，根据成因的不同，挂案可以分为存疑型挂案、重复立案型挂案、主要嫌疑人不在案型挂案等。其中，存疑型挂案是实践中常见、多发的案件类型，也是改革试点重点关注的案件类型。以企业合规典型案例第二批第二号“张家港S 公司、睢某某销售假冒注册商标的商品案”为典型，试点单位尝试在存疑型挂案中适用合规考察，以合规作为撤销案件的條件。此方案遭到了学界的普遍反对。例如，董坤研究员指出，“本案既已挂案两年有余，又无法收集到新的证据，公安机关就应及时撤案，而后再通过合法途径，如制发检察建议等督促企业开展合规，而非将合规作为附加、前置条件，寻求侦查撤案前企业合规的必经程序或规定动作。”②孙国祥教授也认为，“这种做法的合理性和合法性存疑，某种意义上，这是对疑罪从无原则的变相克减，是对疑罪从挂的妥协;某种意义上，刑事合规整改是涉案企业犯罪后的刑罚替代措施，如果企业本来就不构成犯罪，企业不应该受到刑罚处罚，也就不需要承受刑罚替代措施（刑事合规整改）的制约。因此，如果检察机关在审查起诉过程中发现在案证据不足以认定企业犯罪的，不能对其适用合规考察制度。”③对存疑型挂案合规方案的否定不意味着不能在这种案件类型中开展任何的合规工作。在否定典型案例中的方案之后，也有学者提出了通过“存疑不起诉+合规检察建议（对企业）+督促企业合规的检察意见（对主管机关）”这一组合程序促进企业合规的方案。④ 应当说，这一方案不仅维护了存疑不诉的基本法治原则，而且有益促进了企业合规，值得充分肯定。可喜的是，以“阳泉某物流有限公司非法经营案”⑤为代表的典型案例已经契合了这一方案，值得普遍推广。

3. 法定不起诉附加检察建议程序

因为缺乏立法根据，我们当前只能在现有的制度体系中展开试点。在现有的程序激励体系中，法定不起诉具有重要的地位，也应当发挥更大作用。在学理上，主流观点认为，“在过失犯中，合规计划的制定与遵守与‘违反必要的注意义务要素的判断密切相关。一方面，企业及其最高管理者具有管理企业人事工作，控制企业内部风险的注意义务;而有效合规体系的构建在某种程度上体现了企业及最高管理者遵循了上述相关义务。另一方面，企业合规体系中确立的违法犯罪防范措施为必要的注意义务内容的具体化提供了一个参照。从这个角度看，企业内的合规计划既可能排除刑事可罚性的风险，又是肯定刑罚构成要件的连接点。”①如果这个判断成立，那么企业事前合规就应当依法不被起诉，相应地，法定不起诉制度本身就具有了激励企业事前采取合规计划的功能。在前期的试点过程中，我们要求涉案企业在犯罪行为发生后建构合规计划，强调的是事后合规。事后合规对于已经发生的违法事实无济于事，因而可以被理解為亡羊补牢之举。在改革试点之初，企业多缺乏合规意识，事前合规可遇不可求，对事后合规的追求也是无奈之举。然而，在《中央企业合规管理办法》正式实施，行业合规治理普遍推行的当下和未来，改革者也应当同时注重对事前合规的激励。为此，法定不起诉所具有的事前合规激励功能就应当被强调。在此意义上，以“王某生出具证明文件重大失实案”②为典型，通过法定不起诉方式激励事前合规，通过检察建议方式促进事后完善合规的方案值得普遍推广。

4. 合规从宽量刑程序

当前的改革试点主要以不起诉和检察建议为制度依托，而无论是相对不起诉，还是存疑、法定不起诉，都有明确的范围限定，即情节轻微、存疑或者依法不构成犯罪。这就在一定程度上限制了改革试点范围，例如，重罪案件如何激励企业合规就成为问题。从前期的试点经验来看，较为成熟的方案是，通过从宽量刑，尤其是从宽适用缓刑的方式激励相关责任人积极协助企业合规建设。这一方案部分解决了重罪案件无法不诉的问题，最大限度减少了对公司的影响，尤其是因关键人员可能面临的实刑判决而给公司带来的实际影响，同时也通过合规建设促进了对未来可能之罪的预防。从理论上讲，合规从宽也具有理论根据，企业事后合规是对企业自身预防刑的降低，而关键个人积极参与合规建设，也是其悔罪态度的外在表现。因此，合规从宽可以同时及于涉案企业自身以及直接责任人员。在这一点上，笔者调研过程中所获取的“姜某、上海某电子科技有限公司、上海某信息技术有限公司虚开增值税专用发票案”具有典型意义，值得其他试点单位借鉴。

被告人姜某于2015 年至2018 年经营上海某电子科技公司、信息技术公司期间，在无实际交易的情况下，以支付开票费的方式，让上海某公司为自己实际经营的上述两家公司虚开增值税专用发票，税价合计716 万余元，涉及税款95 万余元。2020 年7 月13 日，被告人姜某主动至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。2020 年7 月21 日，两家公司向税务机关补缴全部税款及相应滞纳金。经过企业合规必要性与可行性评估，在涉案企业同意的前提下，检察院对涉案企业适用了合规程序。在被告人姜某的积极参与下，涉案企业建立健全了企业合规制度，并最终通过了合规考察，未被起诉。考虑到被告人姜某长时间实施虚开行为，具有社会危害性和刑事处罚必要性，检察机关对其提起公诉，但鉴于姜某在公司合规建设过程中积极主动作为，认真落实检察建议相关内容，具有明显的悔罪表现，最终对其提出了有期徒刑二年缓刑二年的量刑建议。

（二）程序衔接：多部门协作的必然要求

经过对前期改革试点的观察不难发现，涉案企业合规改革由检察机关主导，但并非检察机关的独角戏。企业合规目的的实现离不开众多关联部门的共同参与。例如，如果侦查机关置身改革之外，对涉案企业人员和财物采取较为严苛的强制或扣押措施，则企业可能无法坚持到审查起诉程序;如果没有行政机关的参与，过于严苛的行政处罚可能消减刑事激励机制的功能。既然涉案企业合规改革需要多部门协作，那么就势必涉及不同部门之间工作程序的衔接。本文无意于从理论上建构完整的程序衔接机制，而仅从现有的程序衔接实践中提取有益经验。为此，结合前期改革试点情况，本文强调如下两点：

1. 在侦查阶段启动合规监管应当谨慎

如上所述，改革试点只能在现有的法律框架内寻找方案，这就势必会产生诸多束缚感。例如，合规体系建构和监督考察的长期性与现有诉讼期限的有限性之间就不可避免会产生冲突。为了解决这个冲突，各试点单位几乎已经穷尽了办法。例如，前期的改革主要是在审查起诉阶段，中期之后，部分试点单位开始尝试向侦查阶段“借时间”，将合规监督考察前推至侦查阶段。对此，学界的观点是，合规监督考察是刑罚替代措施，具有制裁性①，应以事实情况清晰，证据确实、充分为适用前提。② 对此，笔者也深以为然，以合规整改、考察的制裁性为认知起点，只能得出侦查阶段启动合规监管应以责任确证为前提。据笔者调研，部分试点单位也确实是按照这种逻辑展开的试点，例如，黄石市西塞山区人民检察院的做法就具有积极的示范意义。

2019 年9 月至11 月间，犯罪嫌疑单位W 公司法定代表人、总经理蔡某某在生产经营过程中虚开增值税专用发票，税额141 万余元，并已全部抵扣。2020 年9 月，蔡某某主动到税务机关补缴了全部税款。2020 年11 月，黄石市公安局西塞山分局对该案立案侦查，蔡某某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。在犯罪事实清楚，证据确实充分的前提下，2021 年6 月，西塞山区人民检察院对该案提前介入。报省人民检察院批准后，在提前介入阶段启动合规监管考察工作，制发了《合规监管考察决定书/ 通知书》，并会同第三方监管委员会启动了第三方监督考察。同时，西塞山区人民检察院采取会同监管人共同上门走访、邀请监管人、企业法定代表人三方座谈等方式，共同“问诊把脉”“对症下药”，帮助其排查合规风险，制定合规计划，开展合规建设。W 公司也积极制定刑事合规计划，交由第三方监管人进行审查，由监管人提出修改完善的意见和建议。最终，W 公司的合规计划获得了第三方组织的认可，人民检察院据此对涉案企业依法作出了不起诉决定。

2. 行政機关的参与应有边界

关于行政机关的合规参与，改革试点实践中主要有两个问题：合规互认问题和行政机关意见的参照问题。

（1）行政处罚时对合规整改情况的认可确有必要

在我国的行政制裁体系中，吊销许可证、限制从业等处罚措施具有相较于罚金刑更为严厉的制裁效果。这就意味着，即便涉案企业不被刑事追诉，也可能遭受导致其无法继续经营的行政处罚。为了避免“刑事程序保护企业，行政程序罚死企业”的情况出现，合规互认机制得到强调。以企业合规典型案例第二批第五号“深圳×公司走私普通货物案”为代表，合规互认机制已经被实践所接受。对此，本文完全认同，并主张将其作为有益经验普遍推广。

在案件筛选的问题上，以企业合规典型案例第一批第一号“张家港L 公司、张某甲等人污染环境案”、第三批第五号“福建省三明市X 公司、杨某某、王某某串通投标案”为例，行政机关的意见往往被参照。行政机关具有行业监管的职责，对于涉案企业以及行业的情况都更为了解，对于涉案企业是否具有合规可行性也较为熟知，未来的合规监督考察工作以及不起诉等刑事诉讼程序后的常态化监管工作也离不开行政机关。因此，本文也认为，行政机关的意见应当成为案件筛选时的重要参考。

（2）对行政机关意见的参照及合规互认都应有限度

在前期的试点过程中，以辽宁省为代表，部分试点地区将行政机关的意见绝对化了，即只有行政机关同意才可以适用合规程序，否则只能以普通刑事程序处理。① 对此，本文的观点是，行政机关的意见应当被参照但不能绝对化，原因是：刑事案件的程序选择、定罪量刑等活动都是专业性极强的司法活动，在这方面，行政机关显然并非专家，其意见也未必专业可靠;涉案企业合规改革由检察机关主导，既然如此，程序选择的决定权就应当专属于检察机关，其他机关的意见仅仅是参考而已。在合规互认问题上同样如此，应当建立合规互认机制，但互认应有限度。本文认为，如果案件以合规程序处理，那么未来的行政处罚就应当尽量避免使用导致企业丧失经营资质的处罚措施，这样才符合改革试点的初衷。然而，对于罚款之类的经济处罚措施，原则上不应减免，否则就可能使处罚丧失了意义。企业既然实施了违法行为，就应当受到处罚，处罚也应当体现制裁性，只有这样才符合处罚的本质，也才可能达到特殊预防目的。对此，可能遭受的疑问是，一旦给企业严厉的行政处罚，也会使其丧失经济活力，影响其存续。对此，本文的观点是，如果涉案企业连基本的行政受罚能力都没有，那么也很难期待其真正投入资源实施合规管理，使其进入合规程序也难言维护了多少公共利益。换言之，这类企业不应当进入合规程序。反过来说，能够进入合规程序的涉案企业，就应该有承担经济处罚的能力。

（三）效果延伸：从个案到行业治理

在反贿赂等重点合规领域，我国企业已经具备了一定的组织、制度及机制基础。② 在金融③、食品安全④等重点领域，合规管理也已经普遍展开。然而，不得不承认的一个事实是，合规理念在我国尚未被普遍接受，对于绝大多数企业而言，合规仍是新鲜事物。基于对合规管理的重要性以及刑事合规正当性的认知⑤，最高检启动了涉案企业合规改革。截至2022 年底，全国检察机关全年共办理涉案企业合规案件5150 件。⑥ 从绝对数字来看，案件数量似乎不少，但在企业总量以千万计的经济体量中，这个数字则显得微不足道。这也就意味着，如果我们仅仅关注个案，那么合规改革的效果将会非常微弱。这也提示我们，合规改革应当注重“以点带面”，注重个案办案效果的延伸。从中期的试点经验看，这一点已经受到各级检察机关的重视，即合规已经超越个案，从个案中的涉案企业合规延伸到了行业合规。例如，企业合规典型案例第二批第三号“山东沂南县Y 公司、姚某明等人串通投标案”、第三批第四号“广西陆川县23 家矿山企业非法采矿案”都超越了个案，强调行业合规。需要注意的是，对行业合规的推进应当采取合理的方式。在改革试点过程中，部分检察机关尝试对行业内的非涉案企业进行广泛调查，在此基础上提出检察建议，甚至是与非涉案企业签署合规考察协议。对此，本文认为，改革试点应当强调检察主导，但广泛的企业调查已经超越了检察机关的职权，而且这种方式也未必专业、可持续，毕竟检察人员并非公司治理专家，检察机关也不可能有足够的人力、物力进行深度调查。合理的方式是，通过检察意见或检察建议的方式促进主管行政机关依法推进行业合规。上述两个典型案例都注重与相关行政主管部门的沟通协作，通过检察意见、检察建议等“组合拳”方式，促进从个案合规提升为行业合规。在这里值得提倡的另一个途径是，通过行业协会等行业自治组织促进行业内的合规治理。理论上，行业自治组织对于公司合规的重要意义已经得到强调。① 在实践中，江苏省Z 市检察机关在办理某行业多家企业制假售假系列案之后，分析梳理了所属行业、领域企业的共性风险，通过商会引导相关行业开展整体合规建设，从而实现了合规案件办案效果的延伸。② 以上这些方式都是促进行业合规的合理、有效方式，值得普遍推广。

三、问题反思：典型案例中的突出问题及其解决

（一）犯罪主体与合规考察对象的错位

1. 典型案例及其类型化

从企业合规这一概念即可推知，此次合规改革的对象是涉案企业。然而，改革试点过程中却出现了犯罪主体与合规考察对象错位的现象，即原本应适用于企业犯罪的合规考察却在个人犯罪案件中被适用。通过对典型案例的考察可以发现，作为企业合规案件处理的个人犯罪案件主要包括如下两种类型：

第一，未体现单位意志类型的个人犯罪案件。顾名思义，这一类个人犯罪存在与之对应的单位犯罪条款，只是由于没有满足单位犯罪的构成要件而仅作个人犯罪处理。第一批第三号案例就是典型。

第二，单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪案件。顾名思义，这一类个人犯罪并不存在与之对应的单位犯罪条款，因而只能表现为个人犯罪。以第二批第四号案例为典型，尽管该类型的犯罪被认定为个人犯罪，但重大责任事故的发生多存在单位过错，即单位在安全生产机制的建构和维护上存在过错，只不过是由于（双罚制意义上）单位犯罪条款的缺失而只能作为个人犯罪处理。

2. 规范性文件的确认及其内部矛盾

上述典型案例反映出的办案思路也已经得到了《第三方机制指导意见》的确认。该意见第3 条规定：“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”从条文的表述不难看出，“也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”所表达的是与前半句“单位犯罪案件”相对应的企业关键人员实施的职务关联性个人犯罪。也就是说，该意见确认，即便是个人犯罪案件也可以实施合规考察。然而，如果对“个人犯罪”的概念不加限制，将其理解为包含“未体现单位意志类型的个人犯罪”与“单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪”两个类型，则势必产生与本意见第5 条之间的解释冲突问题。《第三方机制指导意见》第5 条规定：“公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的，不适用企业合规试点及第三方机制。”对这一规定，恐怕只有唯一的解释方案，即将“盗用单位名义实施犯罪”解释为“未体现单位意志类型的个人犯罪”。原因是，传统观点和司法实践都强调“领导决定或单位集体决定”在单位犯罪认定上的核心意义①，既然是领导或集体决定就不可能是盗用单位名义，反过来说，既然是盗用单位名义就不可能体现单位意志。概言之，如果仅从文字字面含义出发，可能得出相互矛盾的解释结论：一方面，该意见第3 条允许在个人犯罪案件中适用合规程序;另一方面，第5 条却又禁止在个人犯罪案件中适用合规程序。

3. “个人犯罪”概念的差异化理解既然解释

结论之间出现了矛盾，就需要对上述两个条款进行重新解释。如上所述，个人犯罪案件包含“未体现单位意志类型的个人犯罪”和“单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪”。如果站在整体、广义的角度理解《第三方机制指导意见》第3 条中个人犯罪的概念，则矛盾不可避免。如果仅将第3 条中的个人犯罪限定为“未体现单位意志类型的个人犯罪”，该矛盾仍不可避免，原因是，第5条中“公司、企业人员盗用单位名义”就说明单位意志欠缺。与此相反，如果将第3 条中的个人犯罪限缩为“单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪”，则上述矛盾可以消除。一方面，第3 条中的“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”可以被理解为相关关键个人实施的与生产经营活动密切关联且体现出单位意志，只是由于立法未规定单位犯罪条款而只能作个人犯罪处理的案件;另一方面，第5 条中“公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的”仅作表面解读，即仅指未体现单位意志类型的个人犯罪。对于第3 条和第5 条作出差异化理解，有两个方面的积极意义：

第一，既最大限度契合了文字字面含义，又有效解决了体系内的矛盾。从字面含义来看，“盗用单位名义犯罪”只能理解为单位意志欠缺，而“企业实际控制人实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”也表达出了（单位意志存在而只是）单位犯罪条款欠缺类型个人犯罪的意思。如此解释，既符合字面含义，又解决了第3 条和第5 条的解释冲突问题。

第二，既解决了无差别在个人犯罪案件中实施合规考察可能产生的企业权利侵害问题，又有效弥补了单位犯罪立法片段性所留下的合规激励机制不足问题。如上所述，合规考察是一种具有制裁性的准刑罚措施，应当以责任存在为适用前提。从这个角度来说，如果不加区分地在所有个人犯罪案件中适用合规考察，则意味着，即便是无辜企业也可能需要承担具有负担性、制裁性的合规考察。无疑，这是对无辜企业的经营自由权的侵害。由此推导出的结论是，不能随意在个人犯罪案件中开展合规考察。是否所有个人犯罪案件中都无法开展合规考察呢？ 对此，有学者给出了肯定性答案，坚持认为合规考察只能适用于企业犯罪案件：“合规考察不仅具有保护功能，也具有惩罚功能（因此其才能更有效地替代刑罚）。这种惩罚功能体现在，企业一旦被纳入合规考察，就需要承担诸如积极配合、补救挽回、提交合规计划、接受合规监管等义务。因此，在企业并未被作为追诉对象的情况下，检察机关对其适用合规考察，并以企业的合规建设作为放过企业家之理由，既有悖企业合规的基本原理，也有违罪刑法定原则之嫌。”①对此，本文原则上认同，但同时认为，作为例外，在单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪案件中有适用合规考察的空间。

一方面，单位犯罪制度基础的差异决定了，英美等国只在企业犯罪案件中实施合规考察的方案不适用于我国。观察上述论者的论证不难发现，其所谓“企业合规的基本原理”主要来源于英美经验，因此，只能谓之“英美原理”。但其不代表全部，因此也并非不可背离的“基本原理”。对英美经验的接纳应当充分关照受体的制度基礎，如果制度基础差异显著，盲目接受英美经验则可能产生适应困难的问题。考察英美国家的企业犯罪暂缓起诉制度实践不难发现，其全部在企业犯罪语境中展开，因而不会存在是否可以在个人犯罪中实施合规考察的问题。原因在于，在英美国家，刑法中并未严格区分自然人和法人，原则上，除强奸、重婚等极个别犯罪外，法人几乎可以实施自然人实施的任何犯罪。与之不同的是，我国的单位犯罪制度具有显著片段性，刑法分则所规定单位犯罪仅占全部犯罪的三分之一左右。② 也就是说，三分之二左右的罪名中并不存在单位犯罪，例如，重大责任事故罪是常见多发的罪名，也是涉案企业合规改革的重点罪名，但该罪就不是单位犯罪。然而，该类犯罪的发生与单位自身过错具有密不可分的关系。既然如此，从这种“准责任”中推导出一种制裁性措施也未尝不可。从某种意义上说，这种方案也在一定程度上填补了由于单位犯罪立法缺失所造成的制裁漏洞，具有刑事政策上的可接受性。

另一方面，在单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪案件中实施合规考察，并不意味着一定要放过关键人员，对关键人员的处理还是要遵循起诉或定罪量刑的基本理论，因而也不存在违背罪刑法定原则的问题。实践中，企业合规典型案例第三批第二号“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”为代表，企业的合规努力确实给个人带来了刑罚上的减轻。然而，这恰恰是需要反思之处，并非在个人犯罪案件中实施合规考察这一方案本身附带的问题。从理论上讲，对个人的刑事处理应当严格遵循起诉、定罪、量刑的基本原理。如果个人在犯罪后认罪认罚，并且积极协助实施合规计划，当然可以从轻处理，但其意义也不能过分夸大。对个人的处理还是要回到责任人自身的责任刑和预防刑要素，即便积极协助企业合规，也只是其认罪悔罪的表现，并不当然导致对其责任不予追究的结果。因此，这一方案并不存在违背罪刑法定原则的问题。

总结起来说，从消除《第三方机制指导意见》第3 条和第5 条的矛盾出发，只能对第3 条中关键个人实施的个人犯罪限缩为“单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪”。这也就意味着，在未体现单位意志类型的个人犯罪案件中，不宜任意开展合规考察。③

（二）专项合规与全面合规纠缠不清

1. 规范性文件的内部矛盾

对于涉案企业应当建立专项还是全面合规计划这一问题，《第三方机制指导意见》似乎给出了相互矛盾的答案。该意见第11 条规定：“第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。”与之相关联的第12 条规定：“第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。”从表面看，最高检等部门提倡专项合规，反对大而全的合规。然而，仔细品读这两个条款不难发现，其中存在两个矛盾之处：第一，在第11 条内部，如果以“全面合规体系由多个专项合规构成”为认知基础，那么专项合规与多项合规本就是相对立的概念，将两者作为并列选择项，相当于并未传递明确信息。第二，在第11 条和第12 条的关系上，即便将第11 条理解为对专项合规概念的倡导，但第12 条却要求第三方组织审查合规计划的全面性，这又形成了一对矛盾。

2. 实践的混乱

与规范性文件在专项合规和全面合规概念上的矛盾相似，改革试点实践也非常混乱。部分案件反映出了对专项合规的倡导，部分案件却要求涉案企业建立全面的合规计划。例如，在“季某某重大责任事故案”中，检察机关向涉案企业制发了安全生产合规整改的检察建议，经评估合格，对季某某决定不予起诉。① 企业合规典型案例第二批第一号、第四号，第三批第一号、第二号也都体现出了对专项合规概念的推崇。笔者调研获取的“中某（深圳）工程科技建设有限公司、江某单位行贿案”中，检察机关认为，“本案的涉案企业在防范职务犯罪方面必然存在一定疏漏，但企业合规不应止步于此;检察机关可以在第三方监管人配合下，通过审查企业合规计划、检查评估合规计划执行情况等，对涉案企业进行全方位的制度建设指导，如安全生产、税务建设等相关领域弥补漏洞，真正使企业远离违法犯罪风险。”在“项某等四人串通投标案”中，检察机关认为，企业合规整改既不能盲目求大求全、偏离实际，又不能“头痛医头、脚痛医脚”，而应做到有的放矢、标本兼治，将针对性整改和体系化建设结合起来。本案强调合规建设的个别化原则以及基础性合规体系的建设，既然如此，就不可能出现大而全的合规，其所主张的实际上就是以个别化的风险识别为基础的全面合规。这一点从其反对“头痛医头、脚痛医脚”的主张中也可以看出。

3. 对专项合规概念的抛弃

提倡专项合规这一概念的重要原因是，合规体系由反贿赂、数据保护、反垄断等专项合规构成。关于这一点，《中央企业合规管理办法》第18 条就有所体现。国外的涉案企业合规实践基本践行了专项合规的理念。即便如此，本文仍然认为，专项合规概念不适用于涉案企业合规改革，应当予以抛弃，原因如下：

第一，合规体系由多个专项合规构成，这是基本事实，但如果因此就在涉案企业合规改革中倡导专项合规概念，就会误导实践，落入“头痛医头，脚痛医脚”的禁忌。经验告诉我们，人的行为具有惯性，很难期待一个常年靠商业贿赂开展业务的企业能够严格遵循税收、安全生产等法律规定。也就是说，即便企业因商业贿赂涉案，也不代表其不存在其他方面的违规风险，倡导专项合规概念就意味着对其他风险的有意遮掩和忽视。从《第三方机制指导意见》将“多项合规”与“专项合规”并列这一事实可以看出，似乎相关部门已经认识到了专项合规概念的问题。如果可以以违规行为为线索要求涉案企业制定多项合规计划，这就表明其所追求的是全面合规理念，如此则专项合规这一极具误导性的概念就无存在必要。

第二，英美国家的执法实践确实体现出了专项合规的思想，但不容忽视的一个事实是，其执法对象主要是大型跨国企业。基于英美本国或者地区性法律、公约的强制要求，或者是基于其在全球开展业务时规避风险的需要，这些企业大都建立了全面的合规体系，当出现个别问题时，其只需要在现有的体系上“打补丁”即可，而不需要全部推倒重来。我国合规理念尚未普及，制度层面的合规体系尚未普遍建立，对于涉案的中小微企业尤其如此。当企业根本不具有合理理念和制度基础时，强调专项合规也就成了无稽之谈。很难想象，在缺乏体系支撑的情况下，专项合规如何獨立运行。实际上，提倡专项合规的学者已经认识到了这一点，为了理论自洽，其又提出了“日常性合规管理模式”与专项合规整改衔接的主张，即“通过加强日常性合规管理，减少企业违规、违法行为的发生，避免任意启动合规整改程序;通过危机后的合规整改，推动日常性合规管理体系的完善;两种模式齐头并进，互为补充，从不同角度推动企业的有效合规治理。”①可是，这也恰恰说明专项合规概念的不合理性，如果涉案企业合规改革只追求专项合规，那么注定会走向失败。实际上，如果认识到了日常性合规管理对于合规有效性的意义，就应当抛弃专项合规的概念，追求涉案企业的全面合规。

第三，追求全面合规，并不会落入大而全的合规之禁忌。在理论和实务界，一直存在一种观点，即提倡专项合规，反对大而全的合规。在本文看来，大而全的合规本身就是伪命题。如果承认企业与企业之间、行业与行业之间存在差异，那么就应该承认合规计划建构的个别化原则。在个别化原则之下，合规计划的建构起源于风险识别，所有风险预防和应对措施都应当围绕业务领域中的风险展开。就此而言，一个县域内的小微企业，其经营业务也仅仅是在有限的区域，其合规计划就不可能涉及出口管制以及反垄断合规等问题;金融类的企业也不太可能涉及安全生产和环境污染方面的合规问题。这也就意味着，全面合规不等于大而全的合规。当然，追求全面合规确实可能面临全而不得以及办案、考察时间难以承载等现实困难②，但这并非追求专项合规的理由，问题的解决路径并不是降低要求，从全面合规降为专项合规，而是探索如何在现有的条件下促进全面合规。例如，应当探索合规考察之后的持续监管、行刑衔接等方案，或者在不久的将来通过立法解决。在考察期内设定全面合规的目标，通过行刑衔接等一系列举措进一步推进，就有可能实现企业合规的目的。如果一开始就降低要求，追求专项合规，则企业合规的目的自始就注定无法达成。

第四，专项合规概念可能会以程序机制为媒介显著降低实体法中累犯制度的规范效力。依照当前的试点逻辑，在轻罪范围内，涉案企业依照承诺建立了专项合规且经过有效性评估之后，就会得到不被起诉的处理。可是，专项合规只针对涉案行为而设立，其预防效果也只限于类似行为。也就是说，反商业贿赂合规不可能预防安全生产风险;数据保护合规也不可能预防环境污染风险。由此提出的一个问题是，如果涉案企业通过了某一专项合规的考察，最终被免予起诉，可是不久之后企业又实施了另一不同种类的犯罪行为，如何处理？ 按照专项合规的概念逻辑，检察机关应当要求涉案企业再次实施另一专项合规整改，并且可以再次给予其不起诉的“优待”。如此反复，只要日后发生的违法犯罪行为并非此前的专项合规所针对的风险，涉案企业就依法享有合规整改及不起诉的机会。与此相对，我国《刑法》第65 条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”;第74 条规定，累犯不适用缓刑。也就是说，实体法对于两次以上故意实施可能判处有期徒刑之犯罪行为者设定了更为严苛的刑罚。然而，在倡导专项合规的涉案企业合规改革过程中，多次、不同种类的犯罪行为却可以都不被起诉，这岂不是与累犯制度的精神相背离？ 岂不是在通过程序机制降低累犯制度的规范效力吗？

第五，提倡全面合规并不会侵害企业的经营自由权。原因是：首先，从企业合规义务的角度讲，全面合规也不意味着对企业经营自由权的侵害。在我国法律是否规定了普遍性企业合规义务这一问题上，存在争论：一种观点认为，我国《公司法》第147 条规定了董事及高级管理人员的忠实与勤勉义务，这两种义务可以具体化为领导人对公司业务的注意与监督义务。① 如果这种观点成立，那么要求涉案企业全面合规，自然不涉及权利侵害问题。与此相对，更有力的观点则认为，在我国，企业合规制度缺乏以《公司法》为代表的基础性、骨干性法律制度作支撑。② 站在这种立场，全面合规整改也没有侵害企业的经营自由权，因为合规整改是涉案企业与检察机关协商的结果，以自愿为前提。直白地讲，专项合规是对涉案企业从宽处理的“对价”，全面合规也是企业责任的“对价”，无论“对价”高低，都是双方自愿协商的结果。其次，真正可能侵害企业经营自由权的是“合规标准化”的主张，而全面合规不意味着以标准化为追求。例如，主张在《公司法》中设定全面合规义务的学者③也同时强调要尊重公司的意思自治和行为自由，建构自治型《公司法》。④ 实际上，如果承认企业合规建构应以个别化为原则，并且追求对企业经营自由权的保障，那么就应当反对合规建设的标准化⑤，而不是提倡专项合规，反对全面合规。最后，即便主张全面合规，也应当强调比例原则在监管强度上的适用，即合规机制的建构应当以可能、必要、可期待为准则。⑥ 这就意味着，在缺乏经济能力的中小微企业中，即便主张全面合规，也不会在机构设置上求大求全，要求其在每个领域都设置专门的合规人员，如是现实所迫，只需要企业核心领导在拥有独立权力的前提下，在全面合规理念的指导下展开自我管理即可。如此，也就自然不存在侵害企业经营自由权的问题。

概言之，合规体系由专项合规构成并不意味着要倡导专项合规这一概念;专项合规是个极具误导性的概念，应当予以抛弃。

（三）重罪案件轻缓化处理规则不清

当前，我国的涉案企业合规改革所面对的涉案主体主要是小微企业。小微企业的发展往往与关键个人高度捆绑，因此，国外“留住企业，严惩责任人”的理念在我国难以践行。在前期的改革试点过程中，为了留住企业，往往需要同时留住关键个人。在轻罪范围内，不起诉关键个人是留住企业的最好方式。然而，这种方式在重罪案件中则遇到了障碍。在重罪案件中，即便可以采取分离诉讼不起诉企业，但关键个人无法不予起诉。为了解决这个障碍，前期的试点实践往往通过对关键个人的缓刑判决，保护关键个人，进而留住企业。最典型的是企业合规典型案例第一批第二号“A 公司、B 公司、关某某虚开增值税专用發票案”。在该案中，涉案企业虚开增值税专用发票共219 份，价税合计2887 万余元，其中419 万余元已经申报抵扣。依照我国《刑法》之规定，该行为应当被依法判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。关某某在审查起诉阶段提出了立功线索，最终被认定具有立功情节，加上认罪认罚情节，最终被判处三年有期徒刑，缓刑五年;涉案企业认罪认罚，承诺并开展了合规建设，从而被判处21 万元罚金刑。更值得关注的一个细节是，人民法院判决后，检察机关联合税务机关上门回访过程中，发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全，管理不完善，存在违法犯罪隐患。也就是说，一个有瑕疵甚至无效的专项合规制度，附加认罪认罚和立功，最终使责任人的刑罚从十年以上有期徒刑或无期徒刑直接降为三年有期徒刑并缓期执行。据笔者观察，对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的重罪案件，试点单位基本遵从了上述典型案例的逻辑，即通过自首或立功等法定从轻、减轻处罚情节降一档，并且一降到底，并顺理成章地适用缓刑。这种办案逻辑实际上给予了涉案责任人三重刑罚“优待”：首先，在从轻或减轻处罚之间，选择减轻处罚;其次，在减轻的幅度上，给予最大程度的“优待”，一减到底;最后，采用缓刑的执行方式。也许我们应当相信典型案例本身的合理性，即司法人员就是依照现有的量刑规范化要求作出了合理判决，但其并未传达出明确的标准，从而使得这种逻辑在被普遍效仿，并且已经扩大到了重罪不诉的案件之中，严重损害了民众对于起诉、定罪、量刑合理性、公正性的信赖。例如，在“李某甲组织领导传销活动案”中①，在五年以上法定刑量刑标准为250 万元的情况下，涉案金额63. 1 亿元，仅仅因为有自首情节，且案发后公司对传销活动模式进行了整改，目前合规经营情况良好，就认定犯罪情节较轻，对公司负责人李某甲不予起诉。从形式上看，本案似乎没有任何问题，即本应判处五年以上有期徒刑，因有自首附加合规整改，而依法降到三年以下有期徒刑，从而适用相对不起诉。然而，不清楚的是，涉案金额为63 亿余元的组织领导传销行为本应判处多少？ 自首应当减轻多少？ 在缺乏清晰规则的情况下，这一切似乎都被掩盖了。因此，为了能够正确引导涉案企业合规改革试点，相关主管部门应当尽快明确重罪案件轻缓化处理的规则。

四、结语

作为经济全球化的重要参与者，我国企业在“走出去”的过程中已经或者正在遭受切切实实的合规风险，与此相对的是，在诸多与中国密切关联的外国企业犯罪案件的处理过程中，中国并没有参与联合执法的机会。这一切都提示我们，涉案企业合规程序的引入确有必要。从这个角度说，最高检启动的涉案企业合规改革试点工作具有重要意义。然而，不得不面对的现实是，我国并不存在针对企业的附条件不起诉制度，稀薄的诉讼协商文化氛围也在客观上制约了合规试点的广泛开展。这就提示我们，必须充分挖掘现有的程序和实体法资源，在现有的制度框架内建构涉案企业合规的中国模式。既然是在现有制度框架内展开，难免遇到障碍，为了克服障碍而进行的诸多探索也可能存在违法风险。对此，我们应当有清醒的认识，并且能够正视改革中出现的问题。唯有积极总结前期改革的有益经验，正确面对出现的各种问题，改革才能行稳致远。

本文责任编辑：周玉芹