浅议上市公司高管的刑事风险

于兴泉

2022年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合公布了包括操纵证券市场罪、利用未公开信息交易罪、内幕交易罪、背信损害上市公司利益罪在内的五起依法从严打击证券犯罪的典型案例，被告人几乎都是上市公司高管。可见，国家对金融资本市场的整顿规范已然开启。

2019年，最高人民法院、最高人民检察院出台《办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，对操纵证券、期货市场罪的各类行为作出了列举式的细化规定，还将入刑标准做出了一定程度的下调。随着该解释的出台，操纵证券、期货市场犯罪在实务中的认定变得更清晰和具有可操作性，资本市场内一时“硝烟四起”。因此，2019年也被业内称为上市公司高管的“黑天鹅”元年。随后几年，《刑法修正案十一》《关于依法从严打击证券违法活动的意见》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等文件和法规相继出台，剑指资本市场，一些针对上市公司的董事、监事、高级管理人员的罪名更是规定了更低的刑事追诉标准。在这种背景下，上市公司高管的刑事风险陡然上升。上市公司高管的刑事风险来源广泛且具有身份特性，除了职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿等常见的职务犯罪外，还面临着一些区别于普通企业高管的特殊刑事风险。从近年来的一些新闻报道和司法判例情况来看，多集中在以下几个罪名：

背信损害上市公司利益罪

我国刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪，旨在对公司法第一百四十七条所规定的企业高管所承担的忠实义务进行刑法上的升格保护，是针对上市公司高管主体特有的一项罪名。

所谓上市企业高管的忠实义务，主要是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产；其行使权力必须是为了公司利益，尤其不得受大股东或者关联企业的支配损害公司利益。这种忠实义务本属于一种民事义务，但如严重违背这项义务，且造成重大的实际损失，就可能入刑制裁。

具体来说，刑法上忠实义务的违背大致可分为三类：一是直接性的利益输送，如无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或其他资产；以明显不公平的条件提供或接受资金、商品、服务或其他资产；向明显不具有清偿能力的单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产。二是违规担保导致公司受损，如为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或个人提供担保。三是不当处理债权债务，如无正当理由放弃债权、承担债务等。

如以上行为造成上市公司一百五十万元以上的直接损失，或导致公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证以及国务院依法认定的其他证券被终止上市交易，可被追诉背信损害上市公司利益罪，最高可被处以七年以下有期徒刑，并处罚金。

操纵证券、期货市场罪

操纵证券、期货市场罪，是指操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的行为。

本罪客观行为大致划分为两类：一是以包括“对敲”或者“洗售”在内的交易方式操纵市场。具体表现为：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约；不以成交为目的，频繁或者大量申报买入卖出证券、期货合约并撤销申报等。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，可以被认定为前述的“资金优势”；而以上述方式虚假交易或者自我交易，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上，则可以认为是“情节严重”，值得在刑事上予以追诉。另一类实行行为主要是以包括“抢帽子交易”“蛊惑交易”等在内的信息操纵方式来控制市场。例如：利用虛假或者不确定的重大信息诱导投资者进行证券、期货交易；对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易；通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易；通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易等。

如以上操纵证券、期货市场行为，违法所得数额达到一百万元以上，则涉嫌本罪。对于上市公司高管，仅要求违法所得达到五十万元以上即可立案追诉。

内幕交易、泄露内幕信息罪

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示暗示他人从事上述交易活动，情节严重的情况。

本罪在入罪门槛上有两个维度：一是获利或者避免损失数额在五十万元以上；证券交易成交额在二百万元以上；期货交易占用保证金数额在一百万元以上在内的经济维度。二是两年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为或明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的行为维度，并规定了最高十年有期徒刑的对应刑罚。

内幕交易、泄露内幕信息罪的主体包括非法定内幕人员和法定内幕人员。其中，法定内幕人员包括公司的董事、监事、高级管理人员、实际控制人、证券监督管理机构工作人员，以及为公司出具过审计报告、资产评估报告的人员。

除了上述三个常见罪名外，企业在上市融资过程中可能涉及欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪；在上市后“市值管理”过程中可能涉及违规披露、不披露重要信息罪。此外，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等，也是上市企业高管不得不防的刑事风险。

与传统犯罪相比，资本市场相关的犯罪通常具有较高的识别难度，不断创新的企业发展模式和有关罪名特殊的行民刑交叉属性，使得违法与犯罪的边界需要依靠长期实践经验和专业知识细致化分析后才能准确判断。因此，加强企业内部合规培训，提高高管及员工的风险意识尤其重要。