非法集资案件涉案财产处置的破产程序引入研究

阿迪莱·阿布都热西提 康天锜

摘 要：党的十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》并明确指出“国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”，将刑事涉案财物处置，作为全面深化改革的一项重要内容。《刑法修正案（十一）》于2020年12月26日颁布，加重了集资诈骗、非法吸收公众存款罪的法定最高刑。以此可见我国现阶段对于非法集资类刑事案件从严处置的态度。本文立足于司法实践，运用实证研究方法，通过检索梳理非法集资类裁判文书，选取其中典型案例，归纳出当前非法集资案件处置涉案财产的情况，并基于涉案财产处置程序暴露出的缺陷，提出相关建议，以求维护被害人合法利益。

关键词：非法集资；涉案财产处置；破产程序

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.01.059

1 非法集資案件财产处置现状

1.1 财产处置以行政程序为主导

我国现阶段主要有两种非法集资刑事案件涉案财物处置方式，其一为以政府为主导的行政处置方式；其二为以法院为主导的刑事处置方式。依据陈醇教授曾做过的一项调查统计，发现在未经法院审判前已经进行财产处置的案件占比为100%，其中只有14.8%的法院对此前的资产处置提出质疑。也就是说大多数法院是不关心涉案资产如何分配，更多地注重定罪量刑。

实践操作中，司法机关或行政机关处置财产时通常重处置而轻财产管理。部分项目继续经营可以产生一定的收益，但是通常资产处置部门直接采取强制措施，资产处置部门缺乏管理经验且亦没有硬性要求需要管理，导致资产价值贬损。另外通常资产处置部门在刑事案件尚未判决前，就已经开始处置查封的财产。

1.2 集资参与人众多

非法集资类刑事案件涉众广泛，人数众多，且“投资人”来自各个不同的地方。不同“投资人”参与集资的途径并不相同，有的明知不可为而为之，仍然冒险投资；有的并不知是非法集资。处置工作中，通常将不同的“投资人”列为相同的“投资人”，常见做法是判决由清算小组将涉案资产返还集资参与人，按比例返还投资款。由于我国现行法律未对集资参与人的诉讼地位做明确的规定，集资参与人的诉讼地位问题在理论界一直没有定论，尚需进一步明晰。

1.3 刑民交叉现象突出

在我国，由于存在着大量的非法集资犯罪刑民交叉的现象，导致了非法集资案件中的“民”与“刑”的“交错”。由于许多情况下，非法集资并非单纯的借款或信托理财，而是存在于多种金融民事行为之间的复杂交织行为。举例来说，“北京碧溪广场”一案，北京碧溪广场有限公司以支付高额回报、无风险投资等名义，掩盖碧溪房屋大厦的部分楼面被抵押给了一家商业银行的事实，并将碧溪房屋大厦的一层部分卖给了市民，非法集资达到了七亿六千万元的，以支付高额回报、无风险投资等名义，北京碧溪广场有限公司和融资各方签署了不同的协议，并且房管局签发了房产证，致使案件侦破的过程中，投资人在十多个民事案件中同时受理民事案件。在对此案进行的刑事审理过程中，部分民事案件正在审理，还有部分民事案件已作出生效裁定，因而与刑事诉讼产生了“交叉”关系。

之所以会出现刑民交叉甚至冲突，这是由于“同一事实”既有民事认定的特征，又有刑法认定的特征。“同一事实”是一种自然层面上的客观事实现象，而不是相同的法律事实，它涉及确定民间借贷、非法集资犯罪的本质特点。在民间借贷中，不仅存在着“同一事实”，而且存在着“有联系却非相同”的现象，从而导致了刑法、民事关系的重叠、刑民并存。相同的事实经过不同的法律准则的调节，可以产生不同的法律事实和法律关系。举例来说，个人和融资人的贷款是民事诉讼中的一种法律关系，但是，当融资方面对不一定的大多数的债权人时，涉嫌非法集资罪的情况就会发生，就会被认为是违法的融资，借款人会变成非法融资的参与者。简言之，同一案件根据法律的认定，同时符合我国现行刑法和民事诉讼法，因为两种法律都以同样的事实作为调整对象，所以会产生交叉，乃至矛盾。

2 非法集资案件财产处置程序及缺陷

2.1 行政程序处置财产的弊端

通过政府颁布的一系列政策文件，可见政府对非法集资类刑事案件的重视程度以及杜绝此类案件发生的决心。但是行政处置程序，并未得到学者的一致支持。行政程序处置存在以下两点弊端。

（1）无债权人参与，处置程序不透明。从文件内容可知，该程序并无债权人参与制度，债权人无法决定资产变价方案、公司是否继续运营、分配方案等事项。且涉案公司作为债权人，如果其债权属于涉案资产，理应得到追偿。行政程序行使债权将面临以涉案公司名义行使债权或是以公安机关直接强制执行的困境，而对此法律并无规定。

（2）有破坏“审判中心主义”之嫌。《操作流程》放大行政机关处置资产的权利，将政府处于资产处置的主导地位，边缘化法院对于资产处置的权利。虽然清退小组成员包括法院在内，但默认法院的职责在于定罪量刑，政府可以直接将涉案资产返还被害人，对涉案资产进行处置，无需经过法院的同意。法院做出的刑事判决书，通常只是载明涉案财产的处置由相关部门依法清算，退赔、清算小组处置的资产通常未经人民法院审判，有违“审判中心主义”之嫌。另一方面，也违反法律秩序统一原则。

2.2 刑事程序处置财产之不足

在中国裁判文书网中，通过检索“涉案财物”“刑事赔偿”“国家赔偿案由”共检索出208件案件，笔者按裁判日期顺序选取、分析总结100份裁判文书，其中因公安机关违法扣押、冻结，未按规定履行保管责任，擅自处分财物申请国家赔偿的占比40%之多。这反映出公安机关在处置涉案财物时存在诸多漏洞。公安机关滥用权力，损害他人权益。公安机关在处置涉案资产时，存在长期扣押、冻结，未妥善保管当事人财产，以及擅自处分当事人财产等问题。比如“叶荣木非法吸收公众存款案”，政府和县公安局多次延期冻结叶某木个人账户款项，但是冻结的款项并未被刑事判决书认定为赃款。后经当事人多次向公安机关申诉，向法院申请国家赔偿才得以解除冻结，赔偿利息损失。

同时，公安机关缺乏资产管理经验。刑事程序处置涉案资产，面临同样的困境，公安机关仅仅注重收集登记被害人信息，将涉案财产暂时查封、扣押、冻结，等刑事案件判决后再处置涉案财产，没有统一的分配方案，通常案件持续时间长，容易造成大量财产贬值。例如股票、有价证券等需要专业的人员持有操作，才会将其发挥最大价值，被害人利益才能得到更大的保障。

最后，涉案资产处置工作中面临大量的合同纠纷，需要援引民商法律规范，集资参与人出庭通常也仅仅是作为证人出庭，对于财产分配几乎没有话语权，同时涉案公司或个人存在其他债权债务纠纷，但是通常刑庭法官并不会在审判时将资产处置作为重点审判。法院通常将分配的权利交予公安机关，财产分配工作同样缺少监督和制约，没有监督和制约就容易滋生腐败，被害人资产受偿率已经很低，如果中间分配环节出现某些漏洞，只会让被害人雪上加霜，却又无从诉说。

2.3 集资参与人诉讼地位不明

非法集资案件的所有“投资人”能否全部列为被害人，不论在理论界还是在司法实践中，都存在较大争议。从一种角度来说，集资诈骗罪是指危害金融管理秩序以及公私财物的所有权，当投资人将财物投资到所谓的理财活动中，却没有回本，其具有被害人的诉讼地位的合理性。但是，从另一个角度来看，投资者在明知自己从事的是高风险投资活动的情况下，仍然进行投资，甚至有的投资人直到案发也认为自己所投资的是合法的活动，并没有涉及刑事案件，那将投资人认定为被害人就缺乏一定的合理性。所以集资参与人的诉讼地位究竟应该是否全部列为被害人，值的进一步讨论。

3 非法集资案件财产处置路径之选择

3.1 商法清算程序的必然选择

对涉及的所有资产，都要依照商事法律的规定进行清算。资产能够偿还债务的，应当按照非破产清算程序处理。融资是合同的集合形式，而违法融资问题又以集体的形式出现，也就是大量的集體拖欠，这常常会造成资金链断裂。对于无法清偿债务的，此类诉讼应该作为破产清算的过程来进行。如果企业是债务人，则按企业破产程序进行。如果是自然人作为债务人，那么应构建自然人的破产制度。因此，要使我国的自然人破产清算得以顺利进行，必须确立其破产程序。不然，由于违法融资造成的大量拖欠债务的争议，在民事法律的层次上是不能被法律所依据的，因此，民事法律的地位就被行政法和刑法所代替。

首先，对涉及的财产进行清算时，采用商事法律上的清算，有着诸多的优点。例如，在企业破产法中，对破产清算程序进行了规定。优点有以下几点：

第一，在选任、组成和监督管理人方面，其优点是显而易见的。本流程中所列之行政人员规避机制，可有效地防止利益之不公平。管理人人员包括政府机关的专业人员、会计师、律师等。在执行过程中，当执行人员不能依法公正履行职责时，其变更过程对债权人进行监管是有益的。这样就可以防止因缺乏回避制度、债权人无法提出替换处理机关工作的程序漏洞，而产生的不利影响。

第二，债权人会议制度是一种良好的债权人参加程序。该法律对债权人的组织形式、行为规则、债权人的权利进行了明确，为债权人公平、深入、全面地参与破产清算，提供了一个完整的法律体系。由于我国的行政处理机制不健全，致使债权人不能参与其中，其根本权益也不能得到保证。尽管我国的刑事诉讼制度已经意识到债权人的作用，但是在我国现行的法律制度下，债权人的全面、深入的参与却是不够的。

第三，管理和处置涉案财物方面。它注重对债务人的经营进行接管与经营，既可以防止债务人的财产受到巨大的损害，又可以实现企业的最大利益，有利于债权人的利益得到保障，也有利于对债务人的正确定罪。不管是行政处理程序，还是刑事诉讼程序，都有一种“重处置轻管理”的缺陷，资产管理程序在其程度中的设定也存在一定的难度。

第四，该程序中的撤销权与分配次序制度有助于保证债权人在赔偿中的公平。撤销权是一种阻止选择性清偿的制度，它保证了债权的层次性，从而保证了债权人的公平利益。但无论是行政处理还是刑事诉讼，都是先偿先得，剩余财产均分的原则。近年来，我国的刑事诉讼程序立法、司法解释和地方司法文件都对“分配顺序”进行了改进，但是其合理性的水平却是一个值得质疑的问题。

第五，这一程序要求债权人会议通过变价方案，使其最大限度地发挥价值。在变价过程中，债权人会议拥有变价的决定权，在某种程度上保证了资产的鉴定、评估和变价的公平性。与之形成鲜明对比的是，其他处置过程，由于缺乏上述程序，很容易造成资产价格低估、资产贱卖等问题。

其次，如前所述，我国的商事法律制度与民事实体法之间具有同源性、相互依存的关系，而我国的刑事诉讼制度和民商法则没有这种同源性和互助关系。涉案财产的处理是对涉案财产、债权债务等的处理，属于民事、商事财产关系的范畴，必须通过民事诉讼实践来加以解决。以上所说的“同源”与“互助”在这两种观念与体系中都得到了反映。例如，民法实体法与商事法律上的清算程序一样，都有决议、债权人会议等概念和制度，两者的起源一致，互为补充。应当指出，“互助”的表面表现为“合作”，但实际上，民事实体法及其程序法的概念、制度等的内涵和外延，只有通过合作，才能逐步明朗化，二者必须遵循彼此的内部规则，才能更好的配合。即债权人保护、决议、债权人会议等概念和制度，只能通过民事法律制度和商事清算程序的运行来逐渐明朗。比如，在民事实体法与商法清算程序的运行和交互作用下，可以逐渐确定破产财产的数额，或者说债务人财产的数额、债务的数额。我国的民商事实体法与刑事诉讼程序没有这样的共生性、互补性，许多观念和制度上的互不相容。比如，民法实体法中的决议权、撤销权、意思自治等都不能与其内在的关系产生交互作用，这是因为在刑事诉讼过程中，既没有相关的理念，也没有相关的体系，更没有相关的背景。

3.2 涉罪企业能否申请破产

当前，理论界和实务界一致认为破产对于涉罪企业同样适用。在前文的案例中不难发现，非法集资案件中伴随着大量的合同违约现象，而刑事犯罪与合同纠纷显然属于两个不同的法律关系，企业涉嫌非法集资的违法犯罪行为只是公司被解散的法定事由，不影响民商事行为的法律效力，法院可以对当事人间的民事合同纠纷进行审理，并通过破产清算程序对未履行的合同予以接管，用破产法的思维去解决问题。所以，刑事诉讼程序不能一味地排斥破产清算程序，而应逐步将涉罪企业纳入破产程序中。

3.3 被害人合法财产的认定

当非法集资企业适用破产程序时，办案机关应当如何对被害人合法财产加以认定？笔者认为，办案机关应当严格按照被害人财产“特定化”的标准去开展工作。被害人财产“特定化”标准是指是否有充分、明确的证据能够证明非法集资企业通过非法集资方式占有的动产、不动产及其他财产性权利，属于被害人所有的合法财产。被害人财产的认定，首先，应当审查该财产是不是刑事被告人违反刑事法律相关规定，从被害人处取得的被害人的合法财产；其次，应当以民事法律作分析和判断依据，审查相关财产的所有权状态。例如，以非法集资犯罪为例，货币是双方当事人间债权债务关系的主要标的物，然而从物权层面来看，借贷关系中发生转移的并不是货币使用权而是货币所有权。这就说明，金钱交付合同满足合同有效条件时，应当认定金钱所有权归企业。从法律效果看，财产归属的具体认定过程按照上述标准进行时，取回权的适用范围得以进一步确定，刑事被害人的范围更加科学，促使全体债权人的债权受偿在法律轨道内平稳有序展开。

3.4 涉案财产清偿顺序

综上所述，笔者认为，为更有利于全体债权人整体利益的公平，刑事退赔不应当优先于普通民事债权，理由如下：

一是如前文所述，被害人财产的认定应依照特定化标准，即根据民商事实体法的相关规定，审查涉案财产的物权是否发生转移。对于货币来说，在民法上，他的占有和所有合二为一。在双方当事人签订的借贷合同不存在无效或者效力待定的情况时，借贷合同的主要标的物货币已经归涉罪企业所有，不再归属于被害人所有。对于动产来说，如果双方当事人在涉及动产所有权的转移方面未达成一致意见，也未实施交付的行为，此时，认定动产所有权未发生转移；但如果双方当事人已达成有效的合同关系，且存在交付的意思和行为，此时，动产所有权发生变动，不再归属于被害人财产。

二是退赔优先在破产程序中不适用。根据最高法关于涉刑案件涉案财产处置的相关规定，执行顺序如下：（1）人身损害的医疗费用；（2）有财产担保的债权；（3）退赔被害人的损失；（4）其他民事债务；（5）罚款等。这与破产清偿顺位有所区别，《企业破产法》中并未规定人身损害赔偿优先于其他普通民事债权，并且退赔被害人损失优先于其他民事债务违反了破产法中债权平等受偿原则。站在利益正当性的角度来看，人身损害赔偿优先虽然有存在的正当性，但在相关立法方面仍需完善，而退赔被害人优先的规定违背了全体债权人财产受偿的正当性。因此，刑事退赔标准不适用于破产程序。

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