CPTPP协定视域下中国知识产权刑事保护的挑战与应对

2023-05-30李晨曦周艳萍

对外经贸实务 2023年3期

李晨曦周艳萍

摘要：CPTPP 协定相较于其他贸易协定对于知识产权保护力度相对较高，近年来，我国加大保护创新内生动力，知识产权保护工作发展愈发迅速。CPTPP 协议在 TPP 协议的基础上降低了知识产权刑事犯罪的入罪门槛，经过与我国知识产权刑法保护体系进行比较研究，分析归纳当前背景下 CPTPP规则带来的现实机遇与风险，研究发现我国知识产权制度虽渐与 CPTPP接轨，但在刑事处罚力度上仍有不足，因此针对目前现有的差距，通过宏观和微观两个层面提出了完善措施。

关键词：CPTPP；知识产权；刑事保护

2018年3月8日，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agree- ment for TPP，以下简称“CPTPP”）在智利正式签署。2018年12月30日，该协议正式生效。2021年9月，中国正式提出申请加入 CPTPP。CPTPP 的覆盖领域、开放标准都相对较高。加入 CPTPP 将助推我国贸易投资便利化，也能为构建我国“双循环”发展格局提供广阔的外部市场空间，同时有助于比照其规则推进国内深度改革。虽然 CPTPP 的开放性条款为中国和其他经济体加入 CPTPP 提供了可能，但是当前中国加入 CPTPP还存在诸多挑战有待解决。本文拟对CPTPP 知识产权方面的刑事保护标准进行分析，与中国刑法的保护标准进行对比，在此基础上讨论中国面临的挑战，并为中国克服这些挑战提供政策调整建议。

一、CPTPP 协议有关知识产权的刑事保护标准

CPTPP 协议的内容全面且丰富，在知识产权犯罪治理方面相较我国法律更加严格，有着较低的侵犯知识产权适用刑事程序和处罚的门槛。CPTPP 关于刑事诉讼和处罚措施的规定是整个知识产权章节中最严厉的部分，通过降低入罪门槛，显著提高了知识产权的国际保护标准。

（一）刑事犯罪入罪门槛较低

为解决“中美知识产权争端WTO 第一案”中关于对“商业规模”的理解差异问题，《贸易有关的知识产权协议》（Agreement On Trade- related Aspectsof Intellectual Property Right，以下简称“TRIPS”）61条之规定的“商业规模”进行了进一步阐释，CPTPP 沿用此修改，即将盗版侵权所涉及的商业规模理解为，为商业利益或经济收入目的而从事的行为，或者并非为商业利益或经济收入目的而从事的，对版权或相关权持有人与市场相关的利益产生重大不利影响的重大行为。①由此可见，主观上的谋利动机并不是入罪的硬性要求，侵权产品的数量及价值才是关键的考量对象。这就意味着，当行为人主观上没有牟利目的时，只要造成了实质性的影响，依然存在着巨大的刑事处罚风险。我国《刑法》的侵犯著作权罪则将“以营利目的”作为犯罪的基础构成要件，并要求违法所得数额较大或巨大。②由此可见，我国刑法对于知识产权侵权的入罪的认定标准上高于CPTPP。

（二）刑事犯罪惩治范围较大

CPTPP 第18.77条第5款③要求成员国对于该条前几款所规定的违法行为，在国内法中保证对其帮助或教唆行为追究刑事责任。虽然我国《商标法》将帮助侵权列为侵犯注册商标专用权的行为④，但是没有在刑事责任上予以明确⑤。对于侵犯著作权的行为，我国《著作权法》《刑法》中均没有对帮助或教唆行为进行处罚的相关规定；不过，对于网络环境中的侵犯著作权行为，理论上可以适用刑法第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，对明知他人利用信息网络从事侵犯著作权犯罪并为其犯罪提供各种帮助的，应当予以追究刑事责任。CPTPP第18.77条第6、7款详细规定了各种刑事程序和措施，如果我国相关法律法规做了适应前面几款要求的调整，那么这些具体措施的执行就不再是阻碍。

（三）商业秘密保护层级较高

CPTPP 第18.78条⑥将侵犯商业秘密行为纳入刑事责任范围，并列举了应当接受刑事处罚的情形，包括计算机入侵等。值得关注的是，该条对商业秘密域外司法管辖作了非强制性规定，即成员国可以酌情对与国际贸易中的产品或服务相关，或由外国经济实体主导、为其利益或与其利益有关，损害本国经济利益、国际关系或国防及国家安全的行为追究刑事责任。中国在2019年修订《反不正当竞争法》时，明确将计算机入侵行为定义为非法侵犯商业秘密，2021年实施的修正后的《刑法》第219条也规定了包括电子入侵在内的各种严重侵害商业秘密的行为应受刑事处罚，在犯罪构成上多了“情节严重”的弹性裁量条件。2020年7月，最高人民检察院、公安部发布征求意见稿，其内容能够反映出中国当前侵犯商业秘密的刑事犯罪的启动标准是符合 CPTPP 的要求的。⑦同时，刑法在219条中增加了一款，规定对“为境外机构、组织和人员窃取、间谍、收买、非法提供商业秘密”的行为予以处罚。这一规定扩张了我国的商业秘密保护对外司法管辖的范围，与CPTPP非强制性要求一致。

二、中國现行的知识产权刑事保护体系

我国有一套与民事、行政相之协调的知识产权刑事司法保护体系，以刑事保护为基础，结合三个知识产权刑事司法解释，对知识产权的刑事保护以及行为的认定作出了系统的规定，总体上已经适应了当年我国加入世贸组织时承诺承担国际义务的应当要求。

（一）刑法对知识产权的直接保护

1997年10月1日起施行的刑法典，规定了侵犯知识产权罪，列出了七项罪名⑧以及单位侵犯知识产权罪，从而形成了较为完整的惩治侵犯知识产权犯罪的刑法保护体系。中国刑法对知识产权的保护除了打击上述犯罪外，还明确规定了四种破坏计算机信息系统的犯罪行为⑨，刑法条文已经将该行为作为入罪标准，属于加强事前保护，充分体现我国刑法对于知识及其衍生成果的全面保护。刑法还保护知识产权和知识产权相关的人身关系，如著作权。著作权是法律赋予公民或者单位在一定期限内对文学、艺术和科学作品的专有权。除经济价值外还有很强的人格权特征，如署名权、修改权等。

（二）刑法对知识产权的间接保护

我国刑法对知识产权的间接保护采取的是全链条打击视角下的间接保护模式。当前，我国破坏社会主义经济秩序犯罪呈现出产业化、链条化的犯罪模式，对市场秩序与权利人合法权益侵犯的同时，对权利人的商标权等知识产权造成了侵犯，极大减损权利人商誉。因此强调突出全链条打击，对于生产的上游如侵权商标制作的行为进行规制，从而形成具有特色的知识产权保护模式。

刑法中其他相关罪名的⑩设立，对防止知识产权违法犯罪行为发挥了有效作用。通过这些处罚，可以形成保护知识产权的生产周边环境，提高企业知识产权这一无形资产的维权能力，可以促使国家机关更好地履行职责，保障知识产权管理体系的完善与有效运行。

三、中国加入 CPTPP 面临的知识产权刑事保护方面挑战

就今天知识产权司法保护而言，我国无论在保护体系、保护范围及保护力度上与世界主要发达国家的规定以及我国知识产权国家发展战略的需求都存在一定差距，在满足加入CPTPP 的条件和程序的基础之上，综合当前国际间经济发展的霸权博弈格局，我国加入CPTPP协定，除了目前在规则与标准上存在差异以外，其现有成员也是我国加入 CPTPP 的重要挑战。我们在强化对知识产权刑事保护的同时也要保护刑法的谦抑性，并立足于宽严相济的刑事政策，加强刑事法治国际交流合作。

（一）规则标准差异上的压力

虽然我国已经进行改革开放并加入了WTO，在建设中国特色社会主义市场经济体系的路上一再前进，与国际市场接轨方面取得了名震中外的成绩。但是随着国际上高标准市场体制的建设，CPTPP 的规则与标准也更加严格，这对我国的市场规则和法律标准造成极大的压力，虽然这些差距可以通过改革进一步地解决，但目前为止，我国已经签署的对外自贸协定里总体上是更偏向于扩大市场准入的传统规则，而对于更高标准则存在准备不足的问题。

随着我国对外贸易发展规模和速度日新月异，企业自主创新能力匮乏导致的侵权问题渐渐显现，我国出口产品面临的国际市场环境更加严峻。而我国知识产权保护措施并不完善，也未制定专门的知识产权诉讼程序相关的专门性法律，相关条款大多出现在商标法、著作权法等部门法中，虽然对救济措施和损害赔偿的范围进行了界定，但不够全面和具体，对侵权行为的打击力度与CPTPP 的惩治力度仍有差距。

中国的知识产权保护能力与发达国家有很大的不同。这导致向知识产权保护程度高的国家出口商品，更容易发生侵权。近年来，随着中国生产制造能力的增强与交通物流水平的发展，中国产品不断进入国际主要商品市场。但与此同时，中国并非知识产权强国，因此更有可能受到其他国家的关注。在CPTPP 要求严格、知识产权保护标准高的背景下，商业规模界定不清，被海關查获的风险更高，执法力度更强、更严格。因此，我国加入CPTPP 必将面临其高标准规则挑战，国内改革压力较大。

（二）CPTPP 现有成员对中国的打压

在我国加入 CPTPP 的进程中，满足 CPTPP 规则要求前提下，澳大利亚、新加坡、越南、加拿大等国也是不容忽视的关键国家。尤其是原料和市场都极其依赖国际市场的日本，大力支持经济一体化，但是日本所倡导的经济一体化是以日本为主导的经济一体化，而纵观东亚区域经济一体化的历史进程，大国争夺经济主导权的博弈从未停止，因此我国加入CPTPP 必然要防范日本这一潜在威胁。

CPTPP对于知识产权保护力度明显加大，其严令禁止未经许可即私自使用受知识产权保护的作品以及享受知识所产生权益，同时对于衍生品以及对于产品后续研究也进行了相应保护。这种变化对于我国知识产权发展的影响是双向的。负面影响是中国出口商品难以在短时间内进行及时的调整，从而出现极大的违规风险，减损企业收益，影响我国国际贸易形象；但另一方面，CPTPP 知识产权规则为我国完善知识产权法律保护体系提供了借鉴范本，其对于保护领域以及保护方式为我国研究提供了良好素材，因而从反向刺激我国自主提升知识产权保护水平，从而助力产品提质增效。

作为贸易竞争的常用手段，CPTPP 规则在国际化外衣的包裹下成为国际间恶意结盟的无耻行径。早在维基解密推出TPP 的专利章节草案后，前维基解密董事长朱利安·阿桑奇（Julian·Assange）在接受记者专访后便认为：“倘若这一制度最终能够出台，TPP 的专利制度也会践踏公民权益与言论自由，蹂躏充满智慧和创造力的普通民众。”通过对 CPTPP 知识产权章节与我国知识产权立法的比较分析，我们可以发现大致方向是一致的，存在的差距需要认证考量与弥补。有专家将CPTPP 的TRIPS plus条款归纳为三类：余额条款、追赶条款和距离条款。余额条款是中国国内法中已经执行甚至高于其标准的条款，中国可以理解，自然可以接受；追赶条款在中国国内法中没有相关规定，但其标准可以通过努力获得。这种条款值得我们认真研究；距离条款是指我国国内法中没有规定，但根据实际情况几乎不可能实现的条款。

四、CPTPP 协议下中国知识产权刑事保护的完善

（一）以国家创新发展战略引领知识产权刑事保护体制建设

我国制定的创新型国家建设目标是到2035年，中国将形成全球技术创新型大国、全球重要的技术中心和技术创新高地，为中国构建富裕民主文明和谐蓬勃发展的社会主义新型大国、完成中华民族辉煌的中国梦提供强力保证。所以，知识产权保护应当围绕着这一国家发展策略而开展工作。知识产权犯罪立法与刑事司法机关，应针对当前中国知识产权的状况与特征，紧跟全球知识产权犯罪治理的发展趋势与态势，通过深入研究与评估当前知识产权犯罪治理体系的不足，进一步理顺知识产权犯罪与民事和行政保护之间的相互关系，并科学合理地设定犯罪治理机制、明确犯罪治理范围与犯罪打击力量，与CPTPP 时代知识产权全球维护衔接，为中国尽早完成建立知识产权强国的宏伟目标，创造刑事条件。

（二）建立适度介入与保护并举的刑事立法理念

中国在提升知识产权的刑事保障水准，响应知识产权全球保护的需要时，也要立足于宽严相济的刑事政策。

刑法对知识产权的保护要充分考虑到与社会利益之间的冲突，只有保持谦抑的刑事介入才会对知识产权的保护以及社会公共利益起到正向作用。因此在知识产权刑事领域应当适用二次违法原则。由于刑法的独立性，有些行为即使不构成民事侵权或行政违法，也可能构成刑事犯罪。诚然，刑法的独立性在很多刑事领域应当被普遍适用，但是，由于知识产权法及其刑法规定存在着高度的法律移植性，且有关概念还存在着专门化和封闭性的特点，所以至少在知识产权刑事领域，不能再以刑事的法律独立性来确定入罪行为。知识产权犯罪必须贯彻二次违法原则。只有在确定是否存在民事侵权或行政违法的前提下，才能确定该行为是否处于刑法规制的范畴。

（三）补齐知识产权实体法的短板

中国知识产权在对刑事法律制度从立法架构、刑法调整范围、入罪标准等方面进行重建的同时，对现行的专利保护体制与规范也进行相应的完善，将成为中国知识产权刑事法律体系重建的历史基石。

首先应当在立法上对相关概念进行明确，考虑知识产权相关概念的封闭性和限定性，立法应将知识产权刑法所确定的含义和知识产权相关的概念保持统一，以防止利用司法解释扩大某些知识产权概念的内涵，甚至任意拓展犯罪领域。比如，当前刑事第217条关于侵犯著作权罪中的方式确定为复制、发行，却又根据各种理解将当中的复制、发行理解为包含复制、发行或是既复制又发行的行为，在立法时如何与刑事第218条的销售侵权复制品罪相区分，在司法实务上和学术界造成了混乱，因而立法必须进行更加明确的规范。另外，还需与著作权法中的关于制作权、出版权、信息网络传播使用权等问题进行呼应，使整个知识产权概念统一。笔者从北大法宝、地方法院网站等公开途径收集了27份2012年度侵犯著作权罪刑案判决书样本进行量化分析，上述样本涉及浙江、广东、江苏、上海、河南等五省（直辖市）各级人民法院，均是2011年《知产刑案意见》对“发行”作了专业性界定后形成，具有一定代表性。经分析，上述刑事案件判决样本中，有25例涉及个体商贩、街头小贩零售盗版图书、CD，其余2例涉及侵犯信息网络传播权，这无疑说明刑法的范围和力度在实践中是有偏颇的。O1l

其次，刑事规制对象应当以规模化为主。刑法作为国家法律中最后的强制手段，必须坚持谦抑原则，保障范围应限于严重侵犯社会秩序和权利的行为。因此，我们应当秉持着将侵权规模作为考虑知识产权犯罪的基础，即只有侵权规模超过了一定限度，才可能严重侵害社会权益，甚至危及市场经济秩序，才应该纳入刑事规制。由此可见，知识产权的刑事保护范围一是必须在嚴重侵犯知识产权权利人权益的情况下；二是侵权规模已达到一定程度；三是侵权规模超过一定程度，严重侵犯了社会权益和市场经济秩序。这和CPTPP 中关于知识产权犯罪的规定也是一致的。

再次，知识产权犯罪构成要件一般涉及犯罪数量要件，但仅单纯地以犯罪金额或犯罪数量作为入罪标准，就容易造成与罪刑范围不相匹配的情况，这一情况特别反映在销售假冒注册商标的商品罪中。例如，由于侵权产品实际价格与商品价值之间的差距很大，就容易出现量刑结果大相径庭的情况。故应与CPTPP 的法律要求相互照应，以共同的商业发展为基础，从而解决这一困境。

最后，应当注重犯罪构成和刑罚标准的合理化。虽然有些犯罪明确区分既遂形态和未遂形态，但在犯罪构成标准和刑罚设置上仍存在一些问题，主要表现为犯罪未遂起点对应的犯罪数额要求较高，但上一级刑罚所要求的犯罪数额与既遂形态相同。O12对于这类案件，应注重犯罪构成和刑罚标准的合理化。例如，销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态起点为既遂形式的三倍，应当判处三年以上刑罚的未遂形式的犯罪数额也可以规定为既遂形式的三倍。

（四）完善知识产权刑事保护运行体系

首先，在犯罪的构成要件上，由于生产假冒知识产权产品的行为对社会危害更大，故理当在构成情形的标准上相比销售行为标准更低，在刑期设定上也应更重。目前的知识产权犯罪规制中，对知识产权类犯罪基本已经进行了分类，但在商标类犯罪中则全然未能进行分类。O13诸如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标以及非法制造与销售非法制造注册商标等，是销售假冒注册商标的商品罪的基本逻辑前置，因此这种犯罪在构成要件所要求的犯罪数额和数量上，以及在量刑设置上必须适当地加以区分对待、拉开档次，以期实现斩断犯罪根源的目的。

其次，由于知识产权犯罪是以牟利为目的，因此除了自由刑，也应适当提高罚金刑的适用率，通过加重对犯罪人经济方面的惩罚，增加其犯罪成本，削弱其再犯的经济功能。当前，罚金的数额通常是依照犯罪所得数额或违法经营数额来确认，但实践中犯罪所得数额通常不易查明，而违法经营额相对而言较为稳定，加之违法经营额所确认的罚金数额通常大于依照犯罪所得额所确认的罚金数额，故不妨统一依照违法经营额为基准确认罚金数额。在犯罪未遂和非法经营额等因素无法查明的情形下，也可实行限额处罚刑，以确保了罚金刑的实施严格性。

注释：

①参见《CPTPP》第18.77条第1款，每一缔约方应规定至少适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或版权或相关权盗版的案件的刑事程序和处罚。对于“具有商业规模”的蓄意版权或相关权盗版至少包括：（a）为商业利益或经济收入目的而从事的行为；及（b）并非为商业利益或经济收入目的而从事的，对版权或相关权持有人与市场相关的利益产生重大不利影响的重大行为.

②参见《中华人民共和国刑法》第217条.

③对于本条要求一缔约方规定刑事程序和处罚的违法行为，每一缔约方应保证其国内法中可获得对协助或教唆行为的刑事责任.

④参见《中华人民共和国商标法》第57条.

⑤参见《中华人民共和国商标法》第67条.

⑥在遵守第 3 款的前提下，每一缔约方应对下列一项或多项行为规定刑事程序和处罚：（a）未经授权且蓄意获取计算机系统中的商业秘密；（b）未经授权且蓄意盗用138 商业秘密，包括通过计算机系统的方式盗取；或（c）欺诈性披露，或作为替代，未经授权且蓄意披露商业秘密，包括通过计算机系统的方式披露.

⑦《关于修改〈最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形.

⑧（1）假冒注册商标罪；（2）销售假冒注册商标的商品罪；（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；（4）假冒专利罪；（5）侵犯著作权罪；（6）销售侵权复制品罪；（7）侵犯商业秘密罪.

⑨（1）违反国家规定，侵犯国家事务、国防建设、先进科学技术等领域的计算机信息系统；（2）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加或者干扰的;造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；（3）违反国家规定，对计算机信息系统存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加，造成严重后果的；（4）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，造成严重后果的，以及其他与破坏计算机软件、程序有关的行为.

⑩刑事还设定了徇私造成国有公司、企业破产或严重亏损罪，徇私低价折股、出售国有资产罪，私分国有资产罪，滥用职权罪和玩忽职守罪等罪名.

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。司法实践中对此条的争议为：若销售行为也属于发行行为，从而单纯的销售行为也应适用刑法第二百一十七条？那么刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪又在何种条件下适用？理论界有观点认为发行行为指批发销售或大规模销售。参见张明楷《刑法学》，法律出版社 2011年版，第735-736页。司法实践中，有观点认为刑法第二百一十八条规定的发行是指首次销售行为，刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品行为应指发行后的后续销售行为.

例如，销售假冒注册商标的商品罪未遂起点要求未销售犯罪金额15万元，已完成犯罪金额5万元，而既遂的三年以上量刑犯罪金额要求达到未销售金额为25万元即可.例如，以主要与产品生产有关的假冒注册商标罪，在假冒行为中的不法经营额超过五万元为犯罪的客观方面，数额超过二十五万元即为刑罚升档；与销售行为有关的，销售假冒注册商标的商品罪销售既遂五万余元也即为犯罪的客观方面，而产品销售金额二十五万余元也亦升档，二者在犯罪构成上所要求的数额基本相同，在量刑设置上亦均分三年以下和三年至七年以上二档刑.

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