中国刑事案例指导制度:现状、定位与建构

徐 宏,沈烨娜

(华东政法大学 刑事法学院,上海 201620)

党的二十大报告指出:必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。指导性案例作为兼具立法和司法双重属性的中国特色法律机制,在固根本、稳预期、利长远方面同样发挥着举足轻重的作用。党的十八大以来,中国特色社会主义法治发展的一个表征就是指导性案例在规模、类型、作用上越来越壮大、丰富、重要。就刑事指导性案例而言,当前学界已经取得了较为丰硕的研究成果,特别是在“参照适用”“司法适用”“类案检索”等方法论领域进行了系统的研究,但是,整体而言,其方法论研究偏重于技术与范式,缺乏本体论、价值论的研究。本文试图以新时代(1)本文所指新时代的案例数据以2013年为统计起点,特此说明。以来十年间我国刑事指导性案例实践为考察对象,聚焦刑事指导性案例的科学定位,探索建构中国式现代刑事案例指导生态系统。

一、现状:刑事指导性案例的实证解读

最高人民法院和最高人民检察院是我国刑事指导性案例的两大发布主体。自2010年案例指导制度确立以来,“两高”陆续发布并应用的刑事指导性案例即成为刑事法治的重要组成部分,“加强和规范案例指导,统一法律适用标准,维护司法公正”亦成为我国刑事司法实践的重要目标价值。

(一)新时代刑事指导性案例的实证考察

1.案例发布

通过北大法宝平台,以“刑事”为关键词检索“司法案例”数据库,截至2023年1月,“两高”共发布刑事指导性案例142个(2)本文以“北大法宝”平台内裁判文书为数据样本,统计分析2013年至2022年(截至2022年12月31日)时间段内的司法案例。。而在2013年至2022年间,“两高”共发布刑事指导性案例为130个,其中,最高人民法院发布的刑事指导性案例为32个(最高人民法院共发布34批),占比约16.08%;最高人民检察院发布的刑事指导性案例为98个(共发布39批),占比约62.03%。“两高”刑事指导性案例年度发布数量变化情况如图1所示,可以发现近十年间刑事指导性案例发布量波动起伏较大,最高检刑事指导性案例发布数量整体高于最高法,最高法仅在2016年、2018年以及2022年三个年度发布了5个以上的刑事指导性案例。

图1 刑事指导性案例年度发布量

通过对于新时代以来刑事指导性案例的主题分析,可以发现刑事指导性案例案由涉及范围较为广泛。以刑法分则为观察视野,除危害国家安全罪、危害国防利益罪以及军人违反职责罪以外,其他各章均有相应的指导性案例发布,主要集中于妨害社会管理秩序罪(38个)、侵害公民人身权利和民主权利罪(34个)、破坏社会主义市场经济秩序罪(33个)等章。刑事指导性案例案由具体分布如图2所示。

图2 刑事指导性案例具体案由分布图

2.案例应用

较之刑事指导性案例的发布,刑事指导性案例的应用则更能体现其实践性。北大法宝“司法案例”数据库显示,2013年至今(3)由于在北大法宝数据库中,2022年的应用案例数量暂缺,故应用案例统计时间段为2013年至2021年。,刑事指导性应用案例共计156个,在同期所有9325个指导性案例中应用案例仅占比1.67%。截取应用数据最新的2021年,刑事指导性案例中的应用案例在当年的总占比亦不足5%[1]。新时代十年来刑事指导性案例年度应用数量变化情况如图3所示。可见,除个别年份外,应用案例数量整体呈现稳步上升的态势,2019年和2020年达到了峰值37例。

应用方式是指司法人员在裁判说理时援引指导性案例的方法。以是否明确援引指导性案例为标准,应用方式主要区分为明示援引、隐性援引、评析援引三类[2]。在上述刑事指导性案例的应用案例中,明示援引共计102例,总占比约65%;隐性援引共计48例,总占比约31%;评析援引共计6例,总占比约4%。应用案例应用方式情况的饼状图如图4所示。可见,刑事指导性案例的应用以明示援引为主,但隐性援引仍占有较大比重。

①参见《最高人民法院研究室关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉〈指导性案例样式〉的通知》(法研〔2012〕2号)。最高检发布的指导性案例体例与最高法略有不同,《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(2019年版)第三条规定:“指导性案例的体例,一般包括标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定等部分。”二者虽名称有所差异,但核心内容一致,本文采取最高法指导性案例的体例。

图3 刑事指导性案例应用案例

应用内容是指司法人员在裁判说理时援引指导性案例的内容部分。刑事指导性案例在内的指导性案例体例一般包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果以及裁判理由等七个部分①。刑事指导性案例应用案例的内容情况如图5所示。可见,裁判要点的应用显著高于其他应用内容,达到了91例,占比约60.67%;其次是基本案情,有23例,占比约15.33%;应用内容未明确的情形有20例,占比约13.33%。

图5 应用案例应用内容情况图

(二)新时代刑事指导性案例的问题分析

借由以上刑事指导性案例与其应用案例中关键因素的实证考察,刑事指导性案例近年来的实践运行状况得以清晰呈现。总体而言,新时代刑事指导性案例的实践重要性愈发得到重视和发挥。首先,案由范围拓宽,涵摄了主要犯罪类型,既代表了司法实务的基本情况,也能在一定程度上有效辐射各类常发刑事案件;其次,伴随应用数量的增长,更多“公文案例”实在化为实务案例,刑事指导性案例的功能得到激活,一定程度上实现了“案例指导实践”“统一法律适用标准”的制度设计初衷。然而,在肯定现有发展成效的同时,也昭示了刑事指导性案例运行的问题与不足,亟待究因解决。

1.发布数量与应用规模明显偏小

实证考察表明,130例刑事指导性案例与156例应用案例规模之于新时代法治实践全局而言显然并不相称。综观我国刑法典全文,分则共规定了483个罪名,但在新时代“两高”发布的共计130例刑事指导性案例中仅涉及71个罪名,仅占罪名总量的14.69%,诸多常发个罪尚未囊括其中。类罪案由的拓宽并未反映在具体个罪之上,刑事指导性案例的规范覆盖面仍失于狭窄。以同期民事指导性案例的发布与应用情况为参考,仅最高法一家便发布了96例民事指导性案例,其应用案例更达到了7397例,显然具备了相当的规模效应。刑事指导性案例则相较差异悬殊,最高法发布的32例刑事指导性案例数量仅占同期指导性案例发布总量的13.29%,刑事应用案例156例的数量更是仅占同期应用案例总量的1.67%。此外,新时代十年全国同期刑事案件约有111,815,473件,将156个应用案例置于刑事案件整体视域之下,尤显应用案例数量“微不足道”。面对数量庞大、形色各异的刑事案件,刑事指导性案例往往无力适用甚至无从适用,陷入“没得用”“不敢用”“应用难”的适用困境。

2.应用方式缺乏规范

除了发布数量与应用规模偏小之外,应用案例的应用方式与应用内容均存在不合理之处。就应用方式而言,半数以上的应用案例为明示援引,但隐性援引的比重仍较大。刑事指导性案例需要以“看得见”的方式加以适用,工具化的隐性援引简化或省略了指导性案例适用的论证过程,裁判文本自然丧失了应用指导性案例的形式正义,“统一法律适用标准”的目标也随之难以实现[3]。就应用内容而言,存在一定比例应用内容不明确的应用案例,诸如张金锁等非法吸收公众存款案等应用案例仅做了“最高院指导案例”“指导案例”“指导建议”等模糊甚至空白引述(4)张金锁等非法吸收公众存款案,河北省邯郸市中级人民法院(2016)冀04刑终677号刑事判决书。。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》要求:“引述相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”不明确、不规范的应用内容既不符合案例指导的适用要求,也有损刑事指导性案例的实践价值。

诚然,以上两大问题各有侧重、表现不同,但其产生原因是共同的,即对于刑事指导性案例的定位认识错误,没有充分理解和重视刑事指导性案例的效力地位,司法人员缺乏规模化发布刑事指导性案例的理论自觉和方法自觉,甚至忽视了刑事指导性案例因其定位而具有的特性与要求,以至出现了隐性援引、应用内容不明确等不规范情形。因此,不能简单停留于惯常的方法论路径,而需要正本清源,从根本上廓清刑事指导性案例的效力地位。

二、定位:刑事指导性案例的效力厘定

我国案例指导制度发展至今,学界关于指导性案例效力定位的讨论始终聚讼纷繁。“事实上的拘束力说”强调指导性案例对于司法实践仅具有事实意义上的约束力而不具有规范意义上的约束力[4];“规范拘束力说”主张指导性案例兼具事实意义上的约束力和规范意义上的约束力[5];“法源性质论说”肯定了指导性案例具备弱规范拘束力的“准法源”地位[6];“具有制度支撑的说服力说”认为我国指导性案例的效力并非单纯说服力或约束力[7]。但是,由于刑事法领域的特殊性,刑事指导性案例必须置于罪刑法定原则的框架内予以考虑,作为非正式法源的刑事指导性案例永远无法成为裁判依据而存在,故首先排除其“法源地位”的可能,此外,诸家观点均有可采之处。我们认为,刑事指导性案例应当定位为具有内在规范约束力的独立、权威、明确的法律适用规则。

(一)内在属性:规范约束力

刑事指导性案例具有规范约束力的内在属性。规范约束力,不同于事实上的约束力或说服力,是指刑事指导性案例对于类似案件类似处理的规范遵守要求和强制适用能力,是法理所求、制度蕴涵、功能需要的应有之义。

1.法理基础要求规范约束力的存在

刑事指导性案例的规范约束力植根于指导性案例的法理基础。

首先,规范约束力契合刑事指导性案例的价值目标。统一法律适用、维护司法公正是包括刑事在内的指导性案例始终孜孜以求的价值目标。“两高”确立案例指导制度之初便明确此立法目的(5)《最高人民法院关于案例指导工作的规定》在篇首明确:“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就开展案例指导工作,制定本规定。”《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(2019年版)亦提出:“为了加强和规范检察机关案例指导工作,发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用,促进检察机关严格公正司法,保障法律统一正确实施,根据《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律规定,结合检察工作实际,制定本规定。”,亦在步入新时代后的各指导性案例规范性文件中加以突出(6)例如,2015年最高法《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》;2020年《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》;2021年最高法《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》;2021年《法治中国建设规划(2020—2025年)》等。。在刑事司法领域中,实现统一法律适用、维护司法公正的价值至为关键。要实现这一价值目标,必须有强有力的规则加以推行并适用。单纯的说服力或者事实上的约束力带有柔性适用、选择性适用的意味而无法有效达成约束效果,唯有规范约束力能够以刚性的规范遵守要求推动刑事指导性案例的强制适用,将其裁判要点和基本案情认定合理贯彻于类案处理中,借此把握司法尺度,加强刑法适用的确定性与可预见性。

其次,规范约束力彰显刑事指导性案例的理性共识。“一个案例胜过一沓文件”的论断振聋发聩。指导性案例本身便是特定法治领域社会共同意志的体现,有效应用是指导性案例的灵魂。随着新时代法治建设的推进,案例指导制度的社会认同广泛提升,运用指导性案例助力实现个案公正逐渐成为社会共识。刑事法领域更为注重刑法规则的规范、严谨适用,借助刑事指导性案例达成法律适用公正与个案公正,是刑事指导性案例的时代使命。规范约束力代表着“类似案件类似处理”的自然正义和理性力量,在实践中有力统一刑法适用,能够合理限缩司法人员的自由裁量权,符合公众对于类似行为评价一致性的期待,将刑事指导性案例的要旨精神规范化、标准化地真正落实于个案处理之中。

2.制度设计保证规范约束力的实施

刑事指导性案例的规范约束力蕴涵于制度设计之中。通过检视指导性案例的相关法律条文及规范性文件,刑事指导性案例规范约束力的制度证据在实然意义上一目了然。

第一,指导性案例的创制主体与创制程序决定了官方的规范效力。在创制主体层面,《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》在法律上确认了指导性案例与司法解释的制作、发布主体同为最高法、最高检,效力级别高、规范目的强,明确了指导性案例规范效力的官方态度和立法支撑。在创制程序层面,指导性案例历经收集、整理、审查、推荐等遴选程序,最终由最高法、最高检专门机构讨论决定并发布,程序完整、机制合理,充分具备规范约束力生成的正当性与严肃性[4]124。

第二,指导性案例“应当参照”的应用方式代表了强制的约束力。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称最高法《规定》)和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称最高检《规定》)均强调了“应当参照”的指导性案例应用方式(7)最高检《规定》(2019年版)将“可以参照指导性案例办理类似案件”的表述修改为“应当参照指导性案例办理类似案件”,明确了最高检指导性案例适用的强行性。。“应当”二字意味着有关条文属于强制性的规范模式,进而在法定义务层面排除了适用的选择可能性,旗帜鲜明地肯定了指导性案例约束力的强制性,要求法检两系统在其司法职权范围内必须明示比照指导性案例办理、裁判类似案件。此外,“两高”关于案例指导工作的规定及其他新近发布的规范性文件中不乏“应当将指导性案例作为裁判理由引述”“应当报告有无类似指导性案例”“案件承办人员应当查询相关指导性案例”等具有明确强制力的约束性规定,再次确证和保障了其强制规范约束力的属性(8)最高法《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》、最高法《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》以及“两高”《规定》等众多规范性文件中统一采用了“应当”的表述,确认了强制的适用效力。。

3.功能作用需要规范约束力的展现

刑事指导性案例的规范约束力嵌合于刑事指导性案例的功能作用之中。新时代司法改革进程中,指导性是指导性案例的核心功能。具体之于刑事指导性案例,其功能在于罪刑法定框架内充分合理地解释刑法[8],提炼、生成具有针对性的司法裁判规则,确保刑法适用的准确性与连续性[9]。就此而言,刑事指导性案例内在的规范约束力具备高度的功能认同,既是刑事指导性案例功能发挥的有力保障,也是刑事指导性案例功能设定的目的使然。

一方面,规范约束力借助其强制适用效力促使刑事指导性案例的功能得以在实务运作中充分发挥。如若没有强制力敦促其应用,刑事指导性案例只能沦为一纸具文,遑论解释刑法、创设规则等功能的实现。另一方面,刑事指导性案例功能内容本身也反映和认同了规范约束力存在的必要性。不论是审判阶段,还是检察阶段,抑或是诉讼的其他时段,在释法、说理、规范化应用的过程中,目的均为将刑事指导性案例提炼生成的新的具体司法裁判规则有效运用于类似个案之中,进而限制恣意的司法裁判,着力实现司法尺度的统一[10]。质言之,规范约束力正是刑事指导性案例功能所需要、所追求的适用效力。

(二)外在征表:法律适用规则

我国刑事指导性案例与域外刑事判例有所相似又有所不同,其均以具体案例而非抽象条文的形式指导司法实践,在案件处理过程中发挥着重要的强制性约束作用。但在共性之外,英美法系不成文法国家中判例具有正式的法源地位,故称之为“判例法”[11]。而我国则是典型的制定法国家,刑事法领域以罪刑法定原则为圭臬,刑事指导性案例自始不具有法源地位,只能作为刑法适用的解释规则而存在,即平衡法之稳定性与灵活性的法律适用规则。换言之,刑事指导性案例是中国特色的司法产品,不是英美法系刑事判例的中国变形。置身新时代背景,司法实践对于刑事指导性案例的期望愈发强烈,促使其在外观上具有地位独立性、体系权威性和整体明确性三大突出特征。

1.地位独立性

刑事指导性案例具有地位上的独立性,不是其他法律适用规则的附庸。实践中,指导性案例与司法解释的关系复杂而微妙,不乏认为指导性案例是司法解释的附属性规则的观点,这一观点无疑忽略了指导性案例特别是刑事指导性案例的独立品格。在程序层面上,刑事指导性案例与刑事司法解释均由“两高”专门发布,设置专门机构专门负责,发布、应用渠道独立而专业。在实体层面上,刑法是刑事指导性案例创设、作用的唯一实体法律依据。刑事司法解释、刑事指导性案例等刑法适用规则以不同角度、不同方式平等地解释着刑法,发挥着各自独立的作用,共同搭建起刑事实体法的完整法律谱系。新时代法治实践表明,刑事指导性案例与刑事司法解释地位等同、相辅相成。指导性案例与司法解释正代表着裁判规则形成的两种不同路径,刑事指导性案例是依靠个案判决方式来诠释刑法[12],透过个案要旨来形成刑法适用规则,以此成为未来类似案件的评价尺度之一。不同于单一抽象的司法解释,以案释法、以案普法的法律适用方式是通过具体个案的情景化解释来释放法律条文的实践潜力,这也促使刑事指导性案例更具有独立性和灵活性,基于案例的具体语境提炼出的指导性规则也会更贴近实务,更具有实践生命力。

2.体系权威性

刑事指导性案例具有体系上的权威性,是刑事司法裁判的重要参照。首先,刑事指导性案例发布的主体权威和程序权威不言而喻。与英美法系宣判后无需加工便自然形成的判例不同,我国指导性案例均以最高法、最高检为唯一创制主体,并经历过程完整且严肃的创制程序[13],奠定了指导性案例权威性的制度基础。其次,刑事指导性案例的应用权威有本可依。以加强和规范案例指导制度为工作指针,指导性案例应用的应然性与必然性在新时代的各类规范性文件以及法治建设规划中均有明确提及,“应当参照”“应当引述”“应当报告”等规范表述在肯定规范约束力的同时也清晰地体现出应用权威的正当性。最后,刑事指导性案例的内容权威影响深远。正如大陆法系国家日益关注先例约束性的趋向一般,先决判例内容的先验价值必须得到应有的重视。经由严整的事实加工与充分的说理论证,我国刑事指导性案例内容确定后一般兼具典型性和稳定性,能够清楚诠释具体问题、为司法实践提供普遍意义的指导,进而有效约束司法自由裁量权、统一刑法适用。与此同时,刑事指导性案例的内容权威还意味着案例内容能够成为影响观念和政策的权威性话语[14]。例如,“检例第47号:于海明正当防卫案”(9)于海明正当防卫案,最高人民检察院检例第47号(2018年)。曾引起社会各界对于正当防卫制度的热烈讨论。经此案与其他系列刑事指导性案例的释明,阐明了刑法第二十条第三款中“行凶”的认定标准,肯定了“特殊防卫”的正当性,进一步确认了“法不能向不法让步”的秩序观念与政策导向。

3.整体明确性

刑事指导性案例具有整体上的明确性,明确指出裁判要点,明确要求适用方式。明确性是刑事法规范重要的共同特征之一。就刑事指导性案例本身而言,其切合实际案件且不失针对性,能够明确、生动、细致地解决争议问题,极具现实操作性。裁判要点、基本案情是一则刑事指导性案例的精要部分,直观叙明了指导性案例的关注重点和基本精神,便于类案直接参考。就刑事指导性案例之适用而言,除了参照之必然性以外,还要求参照之明确性[3]。新时代指导性案例的有关规范性文件中便直接规定“应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”,明确了刑事指导性案例的具体适用方式与内容(10)《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条规定:“在办理案件过程中,案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”。刑事指导性案例的“双重明确性”在新时代十年间的司法实务中得到了充分体现。例如,在“指导案例13号:王召成等非法买卖、储存危险物质案”中,裁判要点明确解释“剧毒化学品”“非法买卖和储存”的具体含义。此后,在诸如“翟红非法制造、买卖、运输、储存危险物质案”(11)翟红非法制造、买卖、运输、储存危险物质案,广东省东莞市中级人民法院(2021)粤19刑终610号刑事裁定书。“曾伟杰非法买卖危险物质案”(12)曾伟杰非法买卖危险物质案,广东省从化市人民法院(2021)粤0117刑初305号刑事判决书。等若干实务案件的审理过程中均有提及参照,参考该刑事指导性案例的关键法律事实和要旨精神完成了类案裁判。

三、建构:中国刑事案例指导制度的生态系统

立足于新时代刑事指导性案例的科学定位,着眼于新时代法治现代化的目标大局,需要更好地发挥刑事指导性案例统一法律适用、维护司法公正的指导性作用,需要全方位完善我国刑事指导性案例适用机制,即刑事案例指导制度。中国特色、公平正义、体系完整、动态统一、平衡协调,无疑是新时代刑事案例指导制度现代化的关键要求和重要使命。以此为目标指引,体系化建构中国式刑事案例指导生态系统是匹配刑事指导性案例科学定位、实现刑事指导性案例时代使命的应由之路。

(一)中国刑事案例指导制度的基本原则

所谓中国式刑事案例指导生态系统,即化用了自然生态系统的概念,是指具有中国特色的动态发展、有机协调、平衡稳定的系统性刑事案例指导制度。其中,基本原则是贯穿于制度全局的指导纲要,是凝练于法治实践的根本准绳,建构中国式刑事案例指导生态系统必须坚持贯彻罪刑法定和公平正义两大基本原则。

1.罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑事实体法的首要原则。“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的思想精义,此处的“法”在我国仅指现行刑法典,不包括各种刑法解释或实务案例。包括刑事指导性案例在内的刑法解释只是刑法适用的常态活动,对于刑法解释的限度与标准绝不能逾越罪行法定原则设定的边界[15]。换言之,牢牢把握罪刑法定原则是刑事指导性案例定位的必然要求,刑事指导性案例不能以“解释”之名行“创造”之实而超越刑法或续造刑法。

明确性是罪刑法定原则至关重要的内容,意味着刑法条文或刑法具体适用规则的语言明晰、重点确定。新时代刑事指导性案例从未脱离过案件的具体情境,以明白晓畅而非概括模糊的语言陈述案情、诠释刑法、强调要旨正是其优势所在。这一明确性的特征应当予以继续保持并突出体现,贯彻于刑事案例指导的各方面、全流程之中,从而以明确性保证法律规则的统一适用,强化公众对于刑法适用的预测可能与合理信赖。

2.公平正义原则

公平正义是司法的灵魂[16],是新时代法治现代化的根本遵循,是完备刑事案例指导制度的题中应有之义。刑事案例指导制度所坚持、要实现的公平正义应当是形式公正与实质公正的统一[17]。就形式公正层面而言,刑事指导性案例发布、应用的各个阶段、各个面向都应当遵循规定、严守标准。刑法条文经由刑事指导性案例这一法律适用规则平等、统一地得到规范诠释并妥善适用于具体案件之中,类似案件获得类似处理,司法的连续性和确定性将极大地推动形式公正。就实质公正层面而言,刑事指导性案例本身与其实践应用的内容都应当是公平正义的,即案例公正与所裁判的个案公正。作为具有普遍指导意义的刑事指导性案例,其发生作用的前提必然是已经生效的案例,本身事实认定清楚、法律适用正确,符合公平正义的一般原则。在指导性案例本身公正之后,个案公正的实现往往更具有现实意义,必须“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。考察个案法律事实的争议焦点,对照相应刑事指导性案例的认定思路与裁判要点,有效率、合预期地完成妥当定罪、规范量刑的司法工作,才能让个案公正落实在看得见的文书与权利之中。

(二)中国刑事案例指导制度的体系框架

以罪刑法定原则、公平正义原则为纲领,中国式刑事案例指导生态系统之建构必得有完备的体系框架。发布、适用、更新是刑事案例指导制度不可或缺的三大组成部分,亦是中国式刑事案例指导生态系统组织化运作的主体框架。

1.刑事指导性案例的发布

刑事指导性案例的规范创制和公开发布是中国式刑事案例指导生态系统运行并发挥作用的起点。对于法治实践中刑事指导性案例规模过小等问题,首先需要在刑事指导性案例的创制发布过程中予以针对性地改进。

第一,增加刑事指导性案例类型,面向疑难复杂、类型新颖、公众关切的刑事案件进行高质量的甄选。“两高”是刑事指导性案例创制的唯二主体,代表着刑事指导性案例制发的权威性。在新时代“两高”发布的共计130个刑事指导性案例中,案由分布虽然有所拓宽但远未全面,对于总则条款的关照则更显不足,仅对其中正当防卫、死刑、核准追诉等问题予以释明。总则条款涉关刑法典的整体脉络,必须予以着重关注,丰富刑事指导性案例有关总则条款的类型实属必要。除此之外,刑事指导性案例的选择需要更为注重现实意义和社会效果,关注常发案件,进一步扩展刑法分则个罪罪名的规范覆盖面。详言之,需要结合我国现实国情,着眼于事实认定或法律适用疑难复杂、案件类型新颖有挑战性以及社会公众重点关切的已生效刑事案件,以其中具备典型意义和指导意义的案件作为备选,从释法规范程度、说理清晰程度、社会认可程度等方面进行考察,筛选出高质量的刑事指导性案例原型。

第二,突出刑事指导性案例关键法律事实,打造之于现行刑法具有廓清、解释、延展作用的指导性案例[18]。针对甄选出的刑事指导性案例原型,仍需要进行高质量的加工与完善。刑事指导性案例的作用核心在于其指导性,指导性的发挥需要有清晰明确的法律事实和精练扼要的裁判要点。因此,一份刑事指导性案例的形成需要审慎编研,在反复打磨的过程中廓清争议、分析焦点,最终融学理、情理于法理,通过法律事实和裁判要点生成具有指导性的裁判规则,在文本中呈现出理论与实践的良性互动。

第三,扩充刑事指导性案例规模,建设权威便利的刑事指导性案例数据平台。现今有限的刑事指导性案例与实践中庞大的刑事案件总量实在不相匹配。唯有量化的规模才可能发挥制度性的影响,达致数量可观的刑事指导性案例体系十分必要[19]。在确保刑事指导性案例遴选高质量的同时,鼓励地方司法机关积极报送、推荐备选指导性案例,最高法、最高检要加大对于刑事指导性案例创制的资源投入,对具有突出典型意义和指导意义的刑事案例加快转化流程,及时发布出台。依托渐成规模效应的刑事指导性案例,利用大数据算法建设专门权威、公开统一的刑事指导性案例综合数据平台,归纳整理、分门别类已有的刑事指导性案例,设置专门链接与相应的刑法典具体条文、司法解释相衔接。基于该数据平台,设计采用简明便捷、免费稳定的数字化检索、查阅机制,对于特定刑事指导性案例类别赋以专门符号标志,纲举目张、条分缕析,便利实务人员与社会公众的搜索利用[20]。

2.刑事指导性案例的适用

适用是刑事指导性案例的生命力所在,亦是中国式刑事案例指导生态系统的精干部分所在。刑事指导性案例的设计初衷便以应用为导向,其具体适用必须有理有据、有质有量、有力有效。

第一,成文化阐明刑事指导性案例的科学定位。定位的成文化确认是刑事指导性案例有效适用并发挥作用的规范前提。刑事指导性案例是具有规范约束力的法律适用规则,这一定位已然在诸多规范文件中得到侧面证实,具有肯定的制度基础,但是仍然缺乏成文化的明确规定。成文规定的欠缺引得对于效力定位的质疑和争论,规范约束力难以充分激活和释放,刑事指导性案例在实践中的实际效力远低于其应然的纸面效力[21]。在“两高”《规定》中明确提出刑事指导性案例具有名正言顺的规范效力,既能够澄清实践中的质疑争论,也能够强化司法人员适用指导性案例的底气和信心,鼓励和支持实务人员“敢用”“能用”“会用”刑事指导性案例,将刑事指导性案例应用于辩护书、公诉书、判决书等等实务文书之中。由此,以更为明确的立法体认和更为有力的制度支撑来提升刑事指导性案例的司法认可,在实践中营造与之匹配的司法环境[22]。

第二,进一步推进刑事指导性案例的明示援引。实践中,刑事指导性案例隐性援引等不规范的应用方式依然存在。囿于其成文定位的缺失,司法人员为规避责任可能会选择工具主义地应用刑事指导性案例,即将刑事指导性案例的基本精神应用于实务裁判而毫不提及指导性案例。这一隐性援引的方式既不能展现刑事指导性案例应有的价值目标,也毫无规范依据。相反,明示援引显然是刑事指导性案例应用形式公正的一大表现,各类规范性文件中“应当参照”等的表述也已经完全体现出明示援引这一规范要求。在力促定位成文化之余,司法实务中应当明确要求司法人员对于类似案件明示援引刑事指导性案例的义务,可以有条件地纳入司法人员考评细则之中,切实推进刑事指导性案例应用的合法化与合理化。

第三,明确刑事指导性案例不适用、背离适用的法律后果。在域外,对于做出背离既有判例的裁决的司法者,应承担司法责任并负有报批上级的程序义务[23]。我国“应当参照”的规范要求和“类似案件类似处理”的理性初衷促使刑事指导性案例在类似案件中的适用包含了必然与应然的双层含义。对于应当适用而不予适用、甚至背离适用的情形,主要负责的司法人员若无合理解释,则需要接受内部审查并可能承担相应的法律责任。与此司法责任制相应,也需要着力完善规范指导性案例背离报告制度。刑事指导性案例不是永恒颠扑不破的真理。假使某一刑事案件与特定某刑事指导性案例形式外观相似,但现实裁判过程中司法人员不曾适用该刑事指导性案例及其生成的具体裁判规则,甚至做出了与该指导性案例相左的裁判结果,案件所在的法院或者检察院便需要提出分歧解决申请并充分说明理由。申言之,有必要健全现有的法律适用分歧解决机制(13)《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》为涉最高人民法院生效裁判的法律适用分歧提供了解决机制,但覆盖面仍较窄,有待健全完善。,若是在新的司法实践中发现原有刑事指导性案例存在不妥当之处,也需要上报最高法或最高检,由“两高”专门机构复查该刑事指导性案例的合法性与合理性,及时作出修正与调整。

3.刑事指导性案例的更新

生态系统的最大魅力在于其动态发展的特性,与之相似,指导性案例系统也是动态可变更的[24]。事实确然如此,动态更新和与时俱进正是中国式刑事案例指导生态系统可持续运作的活性保证。易言之,伴随着法律的变更和情势的变化,“两高”应当适时新增、修正、替代乃至废止刑事指导性案例,以此维持案例系统的可持续发展(14)新增刑事指导性案例既是刑事指导性案例创制的一部分,又是刑事指导性案例更新的重要部分,此处不再赘言。。

第一,关注刑事指导性案例运行实况,及时修正、替代其中的不合法、不合理之处。除了上文所提及的下级司法机关呈报这一信息获取渠道以外,“两高”作为权责主体还需要开放群众反馈、代表建议等多元的信息来源渠道,把握刑事指导性案例的实践运行情况,纠正不妥切的应用和不公正的结果。社会发展变动不居,刑事指导性案例迟滞或偏误也属正常,重要的是及时做出与时俱进的调整。对于整体合理合法而部分存在问题的刑事指导性案例,应当及时予以针对性的修正和整改;对于明显不合理或不合法的刑事指导性案例,应当及时宣布废止或及时创制新的同类刑事指导性案例取而代之。

第二,及时清理事实上已经失效的刑事指导性案例。在取代、废止之后,原先的刑事指导性案例便已失效。对于这部分已经失效的刑事指导性案例,需要及时清理以免误导司法实践。依托刑事指导性案例综合数据平台,有必要显著标志刑事指导性案例的失效情况并链接与之关联的替代性案例,标记重点法律事实,形成可靠、准确的可视化刑事指导性案例更新模式。

(三)中国刑事案例指导制度的协调机制

中国式刑事案例指导生态系统既应当恪守刑事指导性案例本身所具有的独立性,也应当注重体系内外的协同配合与良性互动。“单兵突进”的指导性案例制度设计往往收效不佳,必须关注并规范化运行刑事案例指导的协调机制[25]。在刑事案例指导制度之外,推进刑事指导性案例与刑事司法解释的相辅相成,达致法律适用整体的公正统一;在刑事案例指导制度之内,促使“两高”刑事指导性案例的融通互鉴,保持刑事案例指导系统内在的协调一致。

1.刑事指导性案例与刑事司法解释的互动

刑事指导性案例是刑法情景化的规范表达,刑事司法解释是刑法细致化的规范表达。面对现今变化多样的司法情势,缺少刑事指导性案例或刑事司法解释其中之一都会掣肘刑事司法的有效运行,二者应是地位等同、功能互补的两大刑法适用规则。详言之,在刑事实体法领域,应以刑法为主体和优先,以刑事司法解释与刑事指导性案例为两大适用路径,使得抽象与具象互补、专业化与情景化相结合。这一实然意义上“一体两翼”的适用格局要求刑事指导性案例与刑事司法解释必须优化协同配合,发挥好相辅相成的刑法适用作用。

第一,删除二者重复冗余部分。无可否认,现有刑事指导性案例与刑事司法解释存在一定程度的重复,“重申司法解释”甚至成为了刑事指导性案例的一大类型[9],这显然有悖于刑事指导性案例的独立特征,也不利于二者功能的准确发挥。刑事指导性案例对于司法解释进行重申或再宣示,便使得二者构成实质意义上的冗余,既是一种资源浪费,亦容易造成司法适用的混淆。因此,有必要对于刑事指导性案例与刑事司法解释的重复部分予以整理,对于不必要的重复规定予以删除,并在刑事指导性案例综合数据平台中予以标识。在刑事指导性案例后续创制过程中,避免“重申司法解释”这一类型再次出现,进一步优化司法资源的合理配置。

第二,控制刑事司法解释数量。我国刑事司法解释数量繁多是不争的事实。但并非司法解释数量越多,刑事治理成效就越好,反而有可能会超脱罪刑法定原则而造成“司法法”的窘境[27]。刑事司法解释数量过多,也会侵轧刑事指导性案例的生存空间,阻碍刑事指导性案例的功能发挥。在稳步建设刑事案例指导生态系统的同时,也需要及时控制刑事司法解释的数量,不再进行大规模的刑事司法解释制发活动,同时,要对于事实上已经失效或者落后于时代发展的司法解释进行有序的体系性清理,以平衡刑事司法解释与刑事指导性案例的应用差距。

2.最高法与最高检刑事指导性案例的互动

以罪刑法定、公平正义的基本原则为根本,辅之以最高法、最高检各自发布的刑事指导性案例来回应社会现实、呼应刑事政策。“两高”权责有所不同,发布的刑事指导性案例各自独立且各有偏向:最高法发布的刑事指导性案例专注于审判为中心,最高检发布的刑事指导性案例则兼顾了审判中心主义以外的其他检察工作流程。二者并非天然的协调一致,需要始终保持并加强“两高”刑事指导性案例的融贯互通。

第一,强化商谈沟通,避免刑事指导性案例的冲突与分歧。最高法与最高检需要针对刑事指导性案例建立常态有效的商谈机制,定期沟通案例发布与应用情况,避免双方刑事指导性案例在发布时出现冲突、在应用时出现分歧,进而有碍刑事指导性案例的整体公信力。对于在商谈过程中存在疑议的刑事指导性案例,最高法或最高检的专门机关应当阐明疑议理由并提出针对性的修改意见,而后经专门会议或专家审议达成一致意见。以长效商谈机制为沟通进路,“两高”能够在各自权责范围各司其职、取长补短,从而有助于刑事案例指导制度内部的和谐一致,促使刑事指导性案例顺畅、稳定地发挥作用。

第二,整合现有刑事指导性案例,删改重复部分、归纳相似部分。借助刑事指导性案例综合数据平台,整理现行有效的刑事指导性案例。对于“两高”发布的有所重复的刑事指导性案例予以标记,发经两高商谈机制充分讨论后修改完善;对于外观相似而阶段不同、侧重有异的刑事指导性案例予以归纳衔接,汇编成以案由或争议焦点为线索的系列刑事指导性案例集,在综合数据平台中关联呈现,总结出各刑事指导性案例的重点与脉络以方便适用。

四、结语

党的二十大报告指出:推进科学立法、民主立法、依法立法,统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。这一关于立法的重要论述同样适用于包括刑事在内的指导性案例的编发。在新时代全面依法治国的新征程上,应当更加注重指导性案例工作的科学性、民主性、规范性,特别是在中国特色社会主义法治的整体框架中,在罪刑法定主义的基本原则下,建构起中国式刑事案例指导生态系统,促成刑事指导性案例与刑法典、刑事司法解释的交相辉映,铸就中国特色刑事法制统一体。