检察公益诉讼“行政化”之反思

占善刚, 张梦智

(武汉大学 法学院, 湖北 武汉 430000)

引言

自党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”以来,得益于政策的持续推进和试点工作经验的总结,检察公益诉讼制度进入快速发展阶段。(1)《最高人民检察院工作报告》披露的数据显示,近5年检察机关共计办理公益诉讼案件75.6万件,年均增长14.6%。参见https://www.spp.gov.cn//tt/202303/t20230317_608765.shtml,2023年3月7日,2023年5月31日。一方面,检察机关获得了充分的立法资源供给,通过修正程序基本法和组织法确认其诉讼实施资格,并以颁布司法解释具象化其制度内核;另一方面,检察机关在调整内部业务分工时,将公益诉讼检察作为独立的检察职能纳入了“四大检察”的系统框架。在顶层设计上,党的二十大报告强调“完善公益诉讼制度”;《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》对检察公益诉讼制度运转的基本要求是“积极稳妥推进”;最高人民检察院应勇检察长在检委会扩大会议上强调,检察业务开展要从重视数量规模到注重办案质效,标志着检察公益诉讼由高速增长阶段转入高质量发展阶段,“提质增效”成为工作重心。作为检察系统职能改革进程中的一项重要制度创新,检察公益诉讼制度在实践中却呈现出一种有违常规司法规律的“行政化”倾向,可以将这种“行政化”倾向看作制度自身的初创阶段或须经历的现象,但在迈入高质量发展阶段后,检察公益诉讼应更加重视基础理论的嵌入和适配。因此,夯实法理基础、疏解既有模式的逻辑困境是理性建构检察公益诉讼制度的重要步骤,有助于推动检察公益诉讼制度的良性发展。鉴于环境检察公益诉讼的代表性(2)《最高人民检察院工作报告》披露的数据显示,近5年检察机关办理环境公益诉讼案件39.5万件,占全部公益诉讼案件的52.2%。参见https://www.spp.gov.cn//tt/202303/t20230317_608765.shtml,2023年3月7日,2023年5月31日。,本文以此为样本对相关问题展开分析和讨论。

一、检察公益诉讼“行政化”之表证

(一)检察公益诉讼“行政化”之诠释

叙述此类事物“彼类化”的前提在于明确两类事物的特征。因此,讨论环境检察公益诉讼行政化的意涵,须辨明检察机关的公益诉讼职权与行政权力运作。

关于行政权力运作的特征,域内外学者众说纷纭,而“‘行政’本身也没有一个绝对的和在任何时空均普适的疆域”[1](P.5)。行政行为(Verwaltungsakt)是行政在法律领域的特有表现形式[2](P.552),在行政法学上,行政行为通常被认为具有公益性、能动性、强制性、先定性、单方性、裁量性、整体性、专属性等特征[3](PP.241～242)[4](P.114)[5](PP.108～112)。其中公益性被认为是行政行为有别于私人合意行为的主要特征[6](PP.34～35),在现代国家负有“生存照顾”任务的理念影响下[7](PP.41～49),能动性被理解为行政权相异于司法权与立法权的显著特征。

德国、法国、日本和美国的检察机构在编制上归属于政府行政系统,检察职权的运作相应地被理解为兼具司法权与行政权色彩的权力。[8](PP.77～86)尽管英美法系国家检察机构的设置较之于大陆法系而言略为松散,但英国总检察长作为政府的法律顾问与行政机关亦保持着紧密的联系。[9](PP.361～370)

有别于资本主义法制国家,我国作为人民民主专政的社会主义国家,检察制度的建构深受苏联法律监督思想的影响。列宁指出检察机关的唯一职权乃监督“整个共和国对法制的理解绝对一致”[10](P.200),结合《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第134条与《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《人民检察院组织法》)第2条,我国检察机关系作为独立于行政机关的法律监督机关而存在,是立法机关统领下“一府一委两院”权力架构中的一部分。不同于资本主义国家的行政化检察体制,基于法律监督机关的定位,我国检察机关与行政机关的运作存在明显的权属界限。

综上可知,检察公益诉讼的“行政化”是指检察机关在履行公益诉讼检察职责的过程中,超越其作为法律监督机关所具备的职权、逾违《宪法》及相关基本法确立的权属界限,做出具有行政权力运作特性的行为的现象。

(二)直接行政化:检察机关与行政机关协同执法

环境检察公益诉讼赋予了检察机关基于公共利益立场以行政诉讼程序督促行政机关严格执法、以民事诉讼程序要求环境损害主体承担民事责任的权能,由此将环境保护议题与检察机关深度绑定。依据《人民检察院组织法》第20条规定的职权范畴,检察机关干预生态环境保护事业应围绕“提起公益诉讼”的职权展开,然而实践中不乏检察院与地方环境行政机关协同执法的现象。例如:2018年4月,内蒙古自治区固阳县检察院联合县环保局对当地工业企业进行现场检查,并会同环保局就企业污染防治工作提出明确要求,双方计划建立常态化联合执法巡查机制(3)参见《检察、环保双联动,保障县域空气质量》,固阳生态环境微信公众平台,2018年4月5日,2023年3月18日。;与此同期,杭州市余杭区检察院设立驻区环保局检察官办公室,后期将会同环保部门开展环境执法专项行动(4)参见《检察蓝+环保蓝:共同守护绿水青山》,杭州检察微信公众平台,2018年4月28日,2023年3月19日。;2019年3月,湖北竹溪县检察院会同当地生态环境局开展污水乱排巡查活动,并明确指出此举意在履行检察公益诉讼职责(5)参见《竹溪县检察院联合生态环境局开展污水乱排巡查活动》,竹溪检察微信公众平台,2019年3月29日,2023年3月19日。;2022年9月,湖北洪湖市检察院会同当地生态环境局等九部门会签文件,明确将开展联合执法活动(6)参见《湖北洪湖:检法联合8部门共同推进建立生态环境保护联动执法司法工作机制》,http://hh.jz.hbjc.gov.cn/jcxw_70280/hjdt_70283/202209/t20220920_1747485.shtml,2022年9月20日,2023年5月31日。;2023年3月,湖北省恩施州建始县生态环境局发文宣布将会同县检察院建立联合执法机制(7)参见《多措并举·提升生态环境执法效能》,恩施州生态环境局微信公众平台,2023年3月31日,2023年5月8日。;类似的协同执法情况不止于环境案件而普遍存在于检察机关履行公益诉讼检察职责的各类型案件中(8)参见《武昌区检察院与区食药监局开展联合执法检查,保障舌尖上的安全》,武昌检察微信公众平台,2018年9月21日,2023年5月8日。。

检察机关在履职实践中常依托于公益诉讼检察职能与环境行政机关协作行动,深度参与甚至牵头组织行政执法活动,更有不少地方检察院会同生态环境部门建立了常态化联合执法机制。就行为外观和行政相对人的主观认知而言,检察机关依托行政机关主动干预环境事务的协同行动具备突出的能动特性和管理属性,且与行政行为无异。

然而,现行法律及相关司法解释并未有明文规定授权检察机关进行行政性干预活动,依文义解释可知,公益诉讼检察职能也无法妥适地容纳此协同行为。此外,行政检察职能虽旨在督促行政机关纠正其执法不力或不法行为,但必须围绕检察建议等法定方式展开(9)结合《人民检察院组织法》第21条与《人民检察院检察建议工作规定》第11条第4款来理解,人民检察院在办理案件中发现相关单位或部门不依法及时履行职责,致使个人或者组织的合法权益受到损害或存在损害危险,需要及时整改消除的,可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议。,且协同行动并非以督促为目的,而是以基于行政管理立场的能动干预为动因。概言之,上述实践中,检察机关履行环境公益诉讼检察职责的现象已经逾越了《人民检察院组织法》中规定的检察职权,其并非基于法律监督的理念,而是纯粹、直接的“行政化”现象。

(三)间接行政化:诉前检察建议的指令化

目前,有观点认为检察机关直接提起行政公益诉讼会使检察机关与行政部门的关系趋于紧张,且如此行事会耗费巨大的诉讼资源。有鉴于此,《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第25条规定,要将发出检察建议作为检察院提起公益诉讼的前备程序。依据行政诉讼法理可知,公益诉讼检察建议不具有刚性拘束力,是以“建议”的形式向特定机关、单位提出纠正、改进、完善意见的监督方式。[11](P.6)审思检察工作实践,检察建议业已成为公益诉讼检察的重要手段,最高人民检察院指出“绝大多数案件在诉前解决了公益损害问题”。(10)参见《最高人民检察院工作报告》,https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202303/t20230317_608767.shtml,2023年3月7日,2023年5月31日。

然而,检察建议作为前置程序不具备适用的独立性,其依托于行政公益诉讼作为最后手段并与之绝对绑定。加之现行规范缺乏对检察院承担公益诉讼败诉后果的规定[12](PP.110～112),且实践中检察机关在此类诉讼中获得了极高的胜诉率(11)《最高人民检察院工作报告》(2023年3月7日)披露的数据显示,检察机关发出检察建议后提起的检察公益诉讼获裁判支持率为99.8%,检察院几乎无败诉可能。作为参照,德国环境组织针对环境执法机关的非法决定或不作为情况依《环境申诉法》(UmwRG)向行政法院提起的团体诉讼(Verbandsklage,类似于我国行政公益诉讼)胜诉率仅为52%,(Umwelt Bundesamt)https://www.umweltbundesamt.de/themen/nachhaltigkeit-strategien-internationales/umweltrecht/rechtsschutz-verbandsklage/faqs-rechtsschutzverbandsklage#warum-eine-umweltverbandsklage,2022年9月1日,2023年5月31日。,因此,此种制度对于行政机关而言有着潜在的约束性与威慑力。实际上,行政机关会在检察建议与行政诉讼二者之间进行权衡,其理性选择必然是全盘接受并配合检察建议对具体行政行为进行调整。

在检察公益诉讼中设置诉前程序的制度价值在于督促行政机关履行行政职责,且诉前程序兼顾了司法权的谦抑性与对行政权专业性的尊重。[13]而在具体规则的内容和实践运行中,作为诉前程序的检察建议以结果为审查导向且仅配置较短的程序期限,另外,实践中,检察院在发出检察建议时通常并未充分评估行政机关作出行政行为时所作判断的专业性。[13]凡此种种皆引致检察建议对行政执法发挥了决定性的作用。

由此可见,“建议”的属性导致赋予行政机关的选择空间被不断压缩,检察建议可能会演化为以提起公益诉讼为威慑、用以指挥特定机关的行政指令行为。质言之,作为诉前程序的检察建议的指令化间接揭示了整体意义上检察公益诉讼程序运转的行政化趋向,可将此现象称为“间接行政化”。

二、检察公益诉讼“行政化”之省思

实际上,在检察公益诉讼制度建构伊始便可发觉其“行政化”的端倪。在检察公益诉讼试点阶段,最高人民检察院即提出“三步走”的检察公益诉讼全面试点的“破冰计划”(12)“三步走”是指2016年上半年,各试点地区均实现起诉案件零的突破;2016年底,所有试点市级检察院均有案件起诉到法院;2017年上半年,所有试点基层检察院消灭起诉案件空白。参见《检察机关公益诉讼试点全面“破冰”:13个试点地区均提起公益诉讼》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201607/t20160718_152659.shtml#1,2016年7月18日,2023年5月31日。,依托检察机关内部领导体制以行政性手段推进公益诉讼制度。以行政性的指令手段强制要求试点检察院提起公益诉讼的做法显然背离了司法运行的基本规律,基于政策需要人为制造出的公益诉讼需求亦会干扰环境行政执法的正常开展。以内部指令推进检察公益诉讼的行政式工作理念不免会对后续检察公益诉讼制度的探索产生接续影响,由此形成的制度改革惯性能够为环境检察公益诉讼的“行政化”提供土壤。因为,“环境检察公益诉讼‘行政化’”是一种客观存在的权力运作异类化现象,所以,有必要省察、揭示其症结以重构制度运转逻辑。

第一,环境检察公益诉讼的“行政化”构成了对行政机关环境监管权的僭越。维护公共利益是行政机关的法定职责,在所有公共利益的代表中,行政机关被置于最优先的地位,以至于其只需在宪法与一般行政法中作为基本原则予以附带规定便可申明其核心地位。[14](P.324)通过公益诉讼维护公共利益是“行政机构不作为”的补充设置。[15]如政府针对碳排放行为所形成的周严规制机制,即是行政机关行使环境监管权的表现。[16]检察机关通过监督环境监管权的合法运作履行法律监督职责,检察公益诉讼是补足行政执法欠缺的司法手段。公益诉讼相对于行政执法而言具有谦抑性,因而不能把公益诉讼看作诉讼的常态。公益诉讼的谦抑性决定其与行政权力运作的能动性无法兼容,最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第3条指出,检察公益诉讼须遵循检察权的运行规律。尽管近年来兴起了“能动检察”的理念,但其意在强调检察机关在检察职权框架内的自我激活[17],其目的在于追求现行法律规则的良性解释、释放法律善意,而不应成为检察权行政异质化的托辞。列宁的法律监督思想强调法律监督权的行使限于程序性控制而非实体处分[18],“检察长的唯一职权就是把案件提交法院去判决”[19](PP.166～167),对行政执法不力和不法的认定须提交诉讼程序由法院作出司法判断,在履行环境公益检察职能的诉前阶段(13)此处的诉前阶段意指检察院正式提起公益诉讼之前的全部行为,非仅限于诉前程序意义上的磋商与检察建议。,检察机关对行政行为作出的、对行政行为产生实质性影响的直接或间接干预,均有僭越行政权之嫌,构成宪法组织法层面上的侵权错误(14)尽管有学者指出不应以传统的法律监督权来理解检察公益诉讼的职能,但就诉前检察建议而言,其性质仍得理解为行政检察监督。一方面,检察建议作为提起公益诉讼的前置程序发挥功能,从而限于产生程序性的控制效果;另一方面,其作为检察权的具体行使方式对行政行为发挥无拘束力准实体功能,其作为行政检察监督的表现形式,须遵循法律监督的谦抑原则,尊重行政机关的初次判断。关于诉前检察建议性质的理解,参见张彬、张一博《行政公益诉讼诉前程序基本理论探析》,载《人民检察》2017年第4期。。[20](P.209)

第二,环境检察公益诉讼的“行政化”将减损行政诉讼应有的监督及问责功能。依托于行政诉讼程序展开的环境检察行政公益诉讼应遵循行政诉讼程序固有的逻辑。依据《行政诉讼法》第1条的规定,行政诉讼兼具救济与监督功能。[21](P.5)尽管诉前阶段的部分行政化措施可能补救执法行为不法或不力带来的公共利益损失,但依据《宪法》第134条和《人民检察院组织法》第2条的规定,检察机关是作为法律监督机关而存在的,由其提起行政公益诉讼得顺承解读为检察机关对行政机关执法行为行使法律监督权的重要途径。列宁的检察监督思想要求检察机关须“对一切不合法律的决定提出异议”[10](P.200),即检察机关提起行政公益诉讼时,须在救济公共利益的同时借助法院审判权的行使实现对行政权力运作的监督。监督是确保行政行为合法有效的必要手段,而明确的问责机制则是监督有效展开的重要依托。问责需要依据《中华人民共和国公务员法》等法律法规以行政处分和政务处分的形式具体实施,而行政诉讼程序中的确认违法判决作为对行政行为的否定性评价是适用行政处分和政务处分的前提[22](PP.277～278),此即体现了行政诉讼程序所具备的问责功能。参考域外集团诉讼与公民诉讼的经验,行政公益诉讼应注重对政府行为的问责,并将其作为诉讼追求的效果之一。[23]

检察机关与行政机关的协同执法行为因主体混同而模糊了行为责任的归属。检察机关对于日常环境监管事务的行政化干预将直接影响后续诉讼程序中法院对行政机关行为责任的司法审查与评价,从固有控制司法成本的实用主义考虑,诉前磋商及检察建议机制将绝大部分案件终结于诉前程序,但从一定意义上讲,如此行事使行政机关逃避其应受之问责,有违依法行政对权责统一的基本要求。

三、检察公益诉讼“行政化”之克服

检察公益诉讼在权属关系与行为表现上的“行政化”揭示了既有制度运转的逻辑困境。然而,若坚持以检察机关提起公益诉讼为主导的公益诉讼运转模式,个中问题仍将受缚于检察机关内部的行政式工作理念。此外,检察机关作为法律监督机关负有诉讼监督职责,其作为公益诉讼起诉人提起诉讼时具有诉讼主体和诉讼监督主体的双重身份,难以保持其中立性和超然性。法律监督是单向、具有某种潜在强制力的行为[24],自身角色的冲突会进一步影响诉讼程序中司法判断的公正性。有鉴于此,检察公益诉讼的“行政化”须从参与主体及程序法理的角度着手予以解决,而非期冀在既有主体格局下对具体程序运转细则进行有限修补。

(一)强化公众参与:公益诉讼国家化与社会化之再平衡

《中华人民共和国民事诉讼法》第58条在赋予检察机关民事公益诉讼直接起诉资格的同时也确定了检察机关提起民事公益诉讼的次顺位性。此举标志着立法层面对于公益诉讼发展模式仍以公民参与的社会化模式为优先考虑。惟公益诉讼实践并未朝着立法既定的社会化模式前进,检察机关俨然成为提起环境公益诉讼的“绝对主力”(15)参见《中国环境司法发展报告(2020)》,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-307461.html,2020年6月4日,2023年5月31日。,结合后续相关司法解释的精神,检察机关主导的公益诉讼国家化方案几成定局。[25]立法理念与司法实践上的错位意味着社会组织这一主体在公益诉讼制度建设中的应有价值并未被充分激活。

检察公益诉讼依赖于监察体制改革、检察机关反贪职能以及职务犯罪侦查权转隶监察委员会后释放出的充分检察履职资源,局部政策试点的合法性和稳定性随着国家意志的明确而改变,形成了根本性的制度安排,这是全能主义政治理念在检察体制中的鲜明体现。[26]基于“经济基础决定上层建筑”这一历史唯物主义的核心观点,随着社会主义市场经济的深入发展,我国的社会结构不断分化,利益结构日趋复杂、公民理念渐趋多元。

传统的全能型国家治理模式使国家肩负着社会治理的无限责任,这势必会给国家资源造成巨大的负担。现阶段的检察资源尚能够应对行政化的能动履职、“案”一发而动全身的一体化办案、特权化的调取证据等问题,但若检察机关主导公益诉讼的格局固化甚至法定化,那么,随着公益诉讼法定授权范围的扩张,在可预见的未来,以如今的模式开展检察公益诉讼必然会大量占用有限的检察资源,公益诉讼的办案质量将会在可持续性上面临挑战。

我国仍处于社会主义初级阶段,是世界上最大的发展中国家,合理、高效地配置国家治理资源具有极其重要的意义。一旦检察公益诉讼的资源“泡沫”破裂,以诉前能动干预为特点的“行政化”工作模式将力所不胜,中国检察公益诉讼可能会面临沦为运动式改革的风险。

参考域外公益保护的司法制度,社会力量(公民及有关组织)主导的模式亦具有相当的借鉴价值,德国《环境申诉法》(UmwRG)首次将团体诉讼引入德国行政诉讼法,其严格限制德国《行政法院程序法》(VwGO)所遵循的个人法律保护原则。公认的环境组织有权对环保部门的行政行为(主要是决定与许可)采取行动,并可以向行政法院诉告相关行政决定的非法性。(16)参见§2 Abs.1 UmwRG。环境协会在采取相关行动时并不受限于自身协会的利益且带有公益属性,这类似于我国目前的环境行政公益诉讼。借由2011年欧洲法院“Trianel案”的裁定,2013年修订的《环境申诉法》第2条进一步解除了对环境协会起诉权利的限制。[27]不仅如此,《环境申诉法》对环境协会诉讼资格的保障进一步影响了实体法的变动,进而由此孕育出了《联邦自然保护法》中的参与权(Mitwirkungsrechte)(17)参见§63 BNatSchG。,环境保护协会获得评估和检查环境影响评估报告的权力,从而能够在实体法与程序法层面实现环境公益协同保护的效果。此外,在民事诉讼层面,20世纪80年代,德国州法院即承认环境保护领域的团体诉讼,该类型的诉讼于2002年亦被联邦法院所认可,而检察官亦逐渐退出了民事诉讼程序。[28](P.77)

在美国,国会基于私人检察总长理论(private attorney-general theory)[29](P.463)授予公民个人和团体对行政机关在环境执法不法或不力时提起公民诉讼的资格。虽然检察总长可以基于公共利益和国会授权提起有关环境执法的司法审查,但在实践中其更多的是扮演了“支持起诉”的诉讼顾问的角色[30],而以公民诉讼为代表的公众参与方案仍然是环境法律实施的主要司法补充渠道[31](P.255)。

在公益诉讼制度建构进程中强化公众参与与推进检察机关履行公益诉讼检察职能之间并无矛盾,依《公益诉讼办案规则》第4条的规定,人民检察院可通过支持起诉的方式履行公益诉讼的检察职能,支持起诉的对象即为社会力量。鉴于中国环保组织力量的欠缺和检察机关主导公益诉讼的现状,强化公益诉讼的公众参与须以公益诉讼检察支持起诉的职能作为枢纽,以实现公益诉讼国家化与社会化的再平衡,同时确保公益诉讼检察的三项职能,即提起诉讼、支持起诉与检察建议的全面、协调发展。

(二)引入非讼法理:推进由法官主导公益司法的新格局

1.法官主导公益司法的探讨与实践 “一个真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是司法能有效地为所有人接近。”[32](P.40)强化公众参与、强调检察机关支持起诉的公益诉讼检察新模式也应如此。然而,社会力量常常因为欠缺利益代表的广泛性而被诟病,尽管依据域外经验可以通过开放成员资格和给予组织成员充分的投票权来解决此类问题,但其全权负责公益保障的实效是否优于现行公权力机关主导的模式仍需要进一步探讨。为求妥当,需要在诉讼推进过程中另寻具有广泛代表性的主体以确保程序运转符合公益立场。公益诉讼有赖于民事诉讼程序与行政诉讼程序而展开,程序主体上无外乎是对立的诉讼两造及中立的法官。现代社会纠纷可以由法官进行司法判断而得到最终的解决,因此,若将公益保障的任务交于法官,其保障效力应当是毋庸置疑的。

塞缪尔·约翰逊说过:“法律是人类为了公共利益,而由人类智慧遵循人类经验所做出最后的成果。”哈耶克具体地阐述了法律与公共利益之间的关系。他指出:“作为政府组织之法律的公法要求其适用主体以刻意的方式为公共利益服务,而私法则允许个人去追求其各自的目的,并通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。”[33](P.271)马克思也曾指出,“法官除了法律就没有别的上司”[34](PP.180～181),即奉法律为圭臬的法官具有坚定的公共利益立场。

诉讼程序中法院的诉讼行为具有国家行为的性质,诉讼活动在反映当事人个人意志的同时也通过法院的诉讼行为反映出公益立场的国家意志。结合环境公益诉讼的相关司法解释,法官在诉讼中的公益保护立场体现为在请求发布禁令的公益诉讼中,原则上法院不宜主动进行调解;对于原被告之间达成的调解与和解协议,法院须基于公益保护目的主动审查并有权批准或不予批准;对于提起公益诉讼的原告,法院原则上不应收取诉讼费用,只在原告提起损害赔偿请求时考虑允许原告缓交诉讼费且在原告败诉时予以免除。

综上所述,法官具有明确的公益立场且在诉讼程序中发挥公益保护的功能,因此,基于完善公益诉讼程序运转的视角,当前的要务不在于对法官有无公益保护功能进行论证,而在于强化法院的公益保护功能。

观察域外公益诉讼制度的建构,例如,在印度法官主导被认为是其公益诉讼的最大特点,法官被认为是受歧视者和集体行动受到阻碍者争取公益的盟友(ally)。[35]印度最高法院的大法官们通过对印度宪法第21条“生命权”(Right to life)的扩展解释明确了司法审查在保障这些权利上的范围。通过打通生命权与清洁环境权之间的关系,法院作为“生者的哨兵”获得了在平衡发展与环保、促进可持续发展方面能动司法的权限。[36]印度法官主导环境公益保护的司法模式为南亚各国所借鉴,以印度为代表的南亚国家宪法中包含了环境义务,宪法授权形式的环境宪政理念为南亚形成环境司法能动主义区域化格局提供了指引。[37]在美国,对于特定类药物滥用造成的公共损害应如何管控,法官主导的诉讼手段也开始被注意和讨论,尽管相较于行政执法而言,法院的积极介入和干预并非是最高效的,但确实是很有价值的补充措施,法院的影响力不仅存在于诉讼进程中,还存在于诉前证据调查环节对药物企业及其游说集团的威慑。这种威慑作用可以促使这些企业更加谨慎地处理药品生产和销售过程中可能出现的法律问题,以减少药物滥用现象的发生,保护公共利益。[38]

2.非讼法理与环境公益保护需求的适配性 法官主导的公益保护司法模式需要对应理论的支持,在当事人主义被现代司法确认为主流意识形态的背景下,确认法官的强力地位需要引入新的程序法理。

在大陆法系国家,德国和日本将司法裁判程序二元化为诉讼程序与非讼程序,相应地承认裁判权被二分为诉讼裁判权与非讼裁判权[28](P.20)[39](P.3),由此演绎出诉讼和非讼两套相对应的程序法理。所谓非讼程序,传统的理解是指解决非讼事件而设的司法程序,至于非讼事件,学界一般将其理解为区别于争讼性的诉讼事件,是由法官主导处理的非争讼性事务[40](P.5),而对非讼事件更广义的理解不限于由法院处理的范畴,还包括一般行政机关,即国家机关对私权关系的形成所实施的干预行为。[41](P.11)有无对实质事项(实体私权的存否)的争执一度成为区分非讼事件与诉讼事件的核心标准,并由此形成了诉讼程序与非讼程序、诉讼法理与非讼法理严格分离适用的传统。

然而随着真正讼争事件的提出,诉讼程序与非讼程序的区分界限再度归于模糊。所谓真正讼争事件是指立法上基于合目的性考量适用非讼程序审理的诉讼案件。[42](P.14)真正讼争事件的提出突破了传统程序法理二元分离适用的形式逻辑,学界逐渐认识到非讼法理交错适用于诉讼程序的可行性与潜在价值(18)邱联恭教授曾指出:“面对各式各样的纷争形态,如果依然墨守向来的诉讼及非讼两种程序完全隔开的态度,而一味固执彻底的民事程序法理二元分离适用论的话,能否充分顾虑各纷争的个性、特征,是否有助于达成追求纷争解决之具体妥当性,均属有待检讨。”参见邱联恭等《诉讼法理与非讼法理之交错适用:从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》,三民书局,1990年,第435页。,有学者将其概括为非讼程序的拓展功能[43]。前述内容表明,将非讼法理引入诉讼程序并不存在理论障碍。且非讼法理与法官主导的环境公益保护司法模式呈现出了高度的适配性。

第一,非讼法理主要应用于处理没有争议或争议不明显的非对抗性事件。[44](P.8)在环境检察公益诉讼,尤其是环境行政公益诉讼程序的实践中,由于诉讼两造与法院均为国家机关,诉讼推进的样态类似于由检察机关或法院牵头组织的机关联席会议,诉讼过程中各方致力于通过协商形成环境执法的妥当方案,弱化了程序的对抗性与纷争性。域外的公益诉讼实践也呈现出了这样的特点,即“公益诉讼常被人们看作是申诉方、法院和政府之间的一种合作式的努力”[35]。

第二,非讼法理强调职权主义与公益立场。环视现阶段非讼法理的适用场域,集中于公益色彩明显的人身、家事事件,同时出于对公益的确认和保护,非讼程序要求法官依职权探明公益侵害事实的真相,同时限制当事人处分权的任意行使以免对公益造成损害。这契合了法官主导的环境公益司法模式对强化法官程序权能的需求。

第三,非讼法理具有高度的合目的性考量。非讼法理高度亲近实体法,非讼事件法是纯粹实体法的助法。凡是有利于保护权利人的利益、实现实体法目的的程序设计皆可被非讼程序所容纳,从而使非讼程序区别于诉讼程序的体系化特征而呈现出程序集群的样态。基于不同环境公益侵害事件的具体特点,非讼法理允许灵活调整程序细节,形成基于类案特征的个别化程序安排,此亦符合诉讼程序类型化、专门化发展的现实趋势,实现程序供给与事件类型相适应的程序保障功能。

第四,非讼法理奉行简易主义,追求事件快速、经济的解决方式。[41](P.5)环境公益损害事件往往发展迅速且波及范围较广,无论是行政管治抑或司法规制均需充分考虑公益救济的急迫性。标准诉讼程序往往程式固定且繁杂,不利于环境公益得到及时且有效的填补,因此,精简程序规模、提高程序效率才能够迅速制止环境公害行为,而贯彻公益诉讼则是保护公益的根本宗旨。

在环境公益诉讼程序中引入非讼法理(抑或称为环境公益诉讼非讼化)并不等同于将环境公益诉讼事件彻底地进行非讼事件化,进而完全按照非讼程序予以审理。并非所有非讼法理均能够契合环境公益司法保护的需求,例如,非讼程序以不公开审理为原则[45](P.10),但公益诉讼仍有必要依托传统民事、行政诉讼程序展开从而确保其通过法院的公开审理发挥政策形成的功能[46](PP.73～75)[47](P.79)。

结语

检察机关履行公益诉讼检察职能应充分尊重国家机关权属分隶的界限并遵循民事、行政诉讼程序的基本原理。在检察公益诉讼运作实践中,检察机关的权力行为往往带有“行政化”的特征,这凸显了既有制度运转的逻辑困境。检察机关寻求与执法部门协同行动、检察建议的类指令化等实务现象集中体现了检察机关对于主导公益诉讼的强烈意愿,然而,此种格局是否具有可持续性,以及检察机关采取的具体行动方式能否有效达成公益诉讼制度设计中及时妥当保护公共利益的初衷和目标,均有待于进一步的研讨。

“在开放性和忠于现行程序法律之间存在一种紧张关系,这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。”[48](P.84)随着公益诉讼制度的逐步完善和深化,检察公益诉讼实践的积极扩张导向与现行程序基本法对公益诉讼相对克制的规则安排之间的出入也日益显现。理论界愈发认可公益诉讼有必要独立于传统三大诉讼程序进行规范建构。

我国社会组织独立提起并有效参与公益诉讼能力较弱的现实在逻辑上并不构成检察机关主导公益诉讼的适正理由。社会组织构成了社会利益表达网络的多元主体,检察机关为实现环境公共利益的有效保护,务须以强化支持起诉的方式确保社会组织利益表达的实质化。

与检察机关相比,法院在公益诉讼制度中的主体潜质长期以来被忽视,有鉴于法官超然中立地位而造就的权威性以及其所奉行的公共利益保护的坚定立场,确立法官主导的公益诉讼审判架构殊为必要。

此外,引入非讼法理将有助于在葆有公益诉讼程序法治化底色的同时,实现对公益诉讼程序特殊性切实而周全的解释。至此可使检察公益诉讼摆脱现有的“行政化”逻辑困境,更为新阶段下检察公益诉讼的高质量发展提供坚实的保障。